以審判為中心下的鑒定人出庭質證研究

摘 要 新《刑事訴訟法》對鑒定人出庭制度作出了較大修訂，將鑒定結論改為鑒定意見，突出了鑒定意見的參考屬性，對鑒定人拒絕出庭作證給予了否定性的法律評價，與十八屆四中全會提出的“以審判為中心”的司法體制改革遙相輝映。一方面，鑒定人出庭作證，有利于保障“質權”的實現，從而維護當事人、辯護人等第三方的合法權益，促進以審判為中心的訴訟體制改革；另一方面，庭審是審判的中心環節。庭審上，需要對證據進行舉證、質證，確立定罪依據、排除非法證據，這必然要求鑒定人出庭作證。但目前，我國鑒定人出庭的相關法律制度并不健全、相關各方意識不強，導致鑒定人出庭率偏低。本文旨在通過梳理鑒定人出庭質證的立法沿襲及司法現狀研究，探究在以審判為中心的訴訟體制下，如何完善鑒定人出庭作證的相關制度。

關鍵詞 鑒定人 專家輔助人 證人 質證

作者簡介：邢婧，天津市東麗區人民檢察院民事行政檢察科助理檢察員。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.057

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出嚴格司法，推進以“審判為中心”的訴訟制度改革。以審判為中心就是要求偵查、起訴和辯護等各訴訟環節都須圍繞審判展開，做到事實證據調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，判決結果形成在法庭。 完善鑒定人出庭作證制度，有利于完善以審判為中心的訴訟體制改革、有利于各方訴訟參與人充分行使質證權，有利于節約司法成本。

當前，我國經濟社會在不斷發展，刑事犯罪的種類日益復雜，司法鑒定隨之日益重要。鑒定意見作為一種證據種類，對事實的確定具有重要意義。鑒定人作為具有某一類專業技術的人才，其出庭不僅是對鑒定意見最好的解讀，也有利于法官、訴訟參與人對鑒定意見理解，使以事實為依據的“事實”更直觀、更容易理解。同時，出庭質證也會給鑒定人造成一定的心理壓力，面對各方的質問，如鑒定意見本身有問題，則很容易露出破綻，非法證據的排除也就相對容易。 “公正是司法的生命線”，鑒定人出庭作證，是在庭審環節貫徹程序公正的最好詮釋。但我國目前司法鑒定人的出庭率極低。

一、鑒定人出庭質證的法律變遷

1996年《刑事訴訟法》規定：證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。這一時期的《刑事訴訟法》，并未規定鑒定人有出庭作證的義務，僅在證人出庭作證時，將鑒定人作證一筆帶過，可見，當時鑒定人出庭作證的意識并不強。這一現象在2005年有了改觀，當年的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》規定：在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。這是首次規定了鑒定人有出庭作證的義務。直到2012年新修訂的《刑事訴訟法》正式將鑒定人出庭作證的義務寫入法律，該法第187條第3款規定：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。根據這一法律條文的規定，鑒定人出庭作證必須要滿足以下兩個條件：第一，訴訟參與人對鑒定意見持有異議，需要鑒定人本人到庭接受質證；第二，人民法院認為確有必要，這體現出的是法官的自由裁量權。只有以上條件都具備了，鑒定人才應當出庭。如鑒定人應當出庭而拒絕出庭的，則鑒定意見不得作為定案的根據，這是對鑒定意見作為證據的否定性評價，無論鑒定意見本身正確與否，如此規定，是從制度層面促使鑒定人積極出庭作證。

二、鑒定人與相關法律主體之間的關系

（一）鑒定人與證人

鑒定人與證人之間的關系較為微妙，在英美法系國家，鑒定人可以充當證人，我國的刑事訴訟法律一般將證人與鑒定人合并為一條法律條文進行表述，這說明鑒定人和證人之間具有很大程度的相似性。其一，法律地位相同，雙方都是訴訟參與人。其二，證人證言和鑒定人的鑒定意見均屬于言詞證據，對法院認定“事實”具有直接的影響，證據的證明力相當。

但鑒定人與證人之間，存在著相當大的不同。第一，產生條件不同，鑒定人主要是受公安、檢察機關的指派或者聘請，從而對新生的案件中的專業性問題進行科學分析從而提出鑒定意見的人，公安、檢察機關的指派或聘請是它產生的條件；證人則是以了解的情況對案件的事實進行作證的人，他產生具有偶然性，可能是偶然目睹了一起刑事案件案發的過程、可能與刑事案件的當事人具有某種關系。第二，證明的事實不同，鑒定人作出的鑒定意見多是根據案發現場遺留的蛛絲馬跡作出事實還原，而非事實本身，如對被害人死亡時間的鑒定，預估的是一個合理的時間，而非準確的時間；證人證言證明的事實僅是證人看到的，證人僅對看到的事實負責。第三，資質不同，鑒定人資格的獲取需要申請，并且需要在司法行政部門登記造冊，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》有詳細的規定；證人則無資格的要求，在場性是證人之所以為證人的唯一條件。第四，拒絕出庭的法律后果不同，鑒定人拒絕出庭，其鑒定意見不得作為定案的依據；證人無正當理由而拒絕出庭作證的，法院可強制其出庭作證，并可給予訓誡、十日以下拘留等處罰。

（二）鑒定人與專家輔助人

新《刑事訴訟法》第192條規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。有專門知識的人，學理上一般理解為專家輔助人。至此，我國的三大訴訟法律均確立了專家輔助人制度。

專家輔助人制度是為充分保障和實現質權設立的，所以，該制度具有從屬性，從屬于鑒定人出庭接受質證、從屬于鑒定報告，對鑒定人的鑒定意見提出司法輔助意見。

但從刑事法律的規定來看，鑒定人與專家輔助人的區別也是顯而易見的。一是法律地位不同，鑒定人是訴訟參與人，而專家輔助人的法律地位并無規定，有待進一步確認；二是證據上的地位不同，鑒定人的鑒定意見，屬于法律明文規定的證據之一，而專家輔助人的法律意見，則無明確的規定，可能僅具有參考價值；三是資質和管理要求不同，鑒定人資格的獲取需要申請，并且需要在司法行政部門登記造冊，而專家輔助人則無要求，只要具有專門的知識即可；四是產生的條件不同，鑒定人產生于公安、檢察機關的指派或聘請，專家輔助人產生于庭審時訴訟參與人的申請。

三、鑒定人出庭接受質證難的司法現狀剖析

新《刑事訴訟法》為解決鑒定人出庭難的司法狀況，分別從司法鑒定人員的人身安全保障、出庭作證的條件、范圍、拒絕出庭的法律后果等方面作出了原則性的規定，這從一定層面上，有利于提高鑒定人出庭率。

但現實情況是，新刑事訴訟法生效的幾年里，鑒定人出庭作證的人數并無明顯增加。據2013年年底在浙江開展的一份調研數據顯示，68%的被調查的法律及相關職業者表示“從未經歷過鑒定人出庭”，有過多次鑒定人出庭的僅占5%，66.4%的鑒定人選擇“有，但不多”。另從北大法寶的數據庫統計數據得出，從2013年1月到2014年3月期間，涉及鑒定意見的刑事案件有46832多起，但鑒定人出庭的僅有18起。 除去交通肇事、醉酒駕駛等事實確定卻無必要出庭的刑事案件，出庭率仍是極低。

（一）鑒定人本身對出庭的排斥性

根據《人民檢察院鑒定規則》的規定，在人民檢察院內部可依職權設立鑒定機構，檢察院內部委托鑒定實行逐級受理制度，即縣區一級的基層檢察院通過本院的技術部門的協助，向上一級檢察機關申請鑒定。由此看出，鑒定人的身份是上一級檢察機關的法醫、司法會計等，身為同事，鑒定人多數認為只需要出具一份鑒定意見即可，這是一項本職工作，至于鑒定意見接下來怎么流轉，是否會被法院采信，并不是其工作范圍內的事情，所以出庭的積極性自然不高。

認為出庭沒多大意義，也是鑒定人拒絕出庭的原因之一。鑒定人真正需要鑒定的重大、疑難案件并不多，一些犯罪事實清楚、犯罪嫌疑人認罪的刑事案件，鑒定人出庭頂多是過個形式，實現程序上的正義。

對自身安危的關切，亦是鑒定人出庭作證的攔路虎。雖然新《形式訴訟法》新增了對鑒定人的保護規定，但規定過于原則。至今，并無相關的實施細則，這就導致了鑒定人有與證人一樣的擔憂，害怕被打擊報復。尤其是暴力犯罪、黑社會性質犯罪等復雜案件的庭審，鑒定人的擔憂更甚。

（二）法官的自由裁量權

新《刑事訴訟法》規定，鑒定人出庭的條件之一是人民法院認為鑒定人有必要出庭的，“必要”體現了法院對鑒定人出庭與否擁有無可置疑的決定權，是法律賦予法官的自由裁量權。“自由裁量權這一因素使每個人所得到的正義，部分的取決于他自身的獨特生活和案件的特殊性” 。法官在擁有這一權力后，為節約司法成本、提高司法效率，并不希望鑒定人出庭參與質證，而鑒定人曾被認為是“法官助理”，鑒定人意見的專門性與復雜性，則更堅定了法官對鑒定意見的高采納度，鑒定人出庭與否，對鑒定意見影響不大。

（三）專家輔助人制度的不到位

從前文分析的專家輔助人與鑒定人之間的關系可以得出，“偏聽則暗、兼聽則明”，專家輔助人正是為法官、辯護人、當事人等提供了兼聽的機會，以辨明真相，但專家輔助人作為新設立的制度，在運行有很多問題，如專家輔助人的法律地位不清晰、專家的審查意見不屬于法定證據、專家輔助人角色存在困惑、因專家輔助人一般是辯方所請，法庭對其意見有苛刻之嫌等。這就限制了專家輔助人發揮更大的作用，從而無法實現在質證上的控辯的平衡。

（四）出庭作證的可替代性

在控辯雙方對鑒定意見有爭議時，法院無須要求鑒定人出庭，可以解決糾紛，法院可依當事人、辯護人、訴訟代理人申請，由申請方委托鑒定機構進行重新鑒定；法院可自行委托鑒定機構進行鑒定；法院還可以咨詢相關專家學者；可在多份鑒定意見中，選擇最有權威的一份等等，這就使得鑒定人出庭作證，變得無足輕重。

（五）鑒定人利益并無實質影響

新《刑事訴訟法》第188條，分為兩款，不僅對證人出庭作證作出了否定的評價，并有詳細的處罰措施：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。對證人拒絕出庭或拒絕作證的，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。可見，證人拒絕出庭，是要冒相當大的法律風險的，相比較而言，鑒定人的責任則小的多。新《刑事訴訟法》僅規定經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。事實上，鑒定意見最終能否成為定案的依據，對鑒定人并無任何經濟上、工作上的負面影響。何況，鑒定人只對鑒定意見的真實性負責，如果鑒定意見沒有弄虛作假，對鑒定意見如何處置，鑒定人并不關心。

有一種觀點認為鑒定人出庭的位置尷尬是鑒定人拒絕出庭的原因之一，其認為，法庭上有公訴人的席位、有辯護人的席位、被告人的席位，作為訴訟參與人的鑒定人，也應該占有一席之位。筆者認為，這種觀點未免狹隘，也實無必要：一是控、辯、被告等方是每起刑事案件必備要素，而鑒定人則不是；二是鑒定人雖說帶有公權力的性質，但在質證上，應仿照證人出庭作證，而證人并無證人席。

四、完善鑒定人出庭質證

（一）轉變控辯審等多方觀念

長久以來，鑒定人都被當作是“法官的助理”。法官出于多種考慮，往往是對鑒定人出庭持否定的態度，尤其在當前的法律制度設計下，法官直接決定了鑒定人能否出庭接受質證。因此，法官首先要轉變觀念，不應再將鑒定意見在法庭上宣讀了事。在當前以審判為中心司法改革模式下，對事實證據的調查要求在法庭完成。所以，必須要在保證程序公正的前提下，才能考慮效率及其他方面的問題，切不能本末倒置。同時，法官觀念的轉變，對其他各方訴訟參與人具有引導作用。

目前，“自偵自鑒”依然是偵查機關對案件進行鑒定的主流模式，“避嫌”顯得尤為重要，公安機關、檢察機關應更重視鑒定意見的證明力，并主動要求鑒定人出庭作證，這就要求作為控方代表的公訴人將鑒定人特殊的身份抹去，以看待證人的視角去對待鑒定人，務必使證據確鑿無疑。

在控辯審三方關系中，辯方力量相對較弱，新《刑事訴訟法》對鑒定人出庭制度的規定，一定程度上是為了平衡控辯力量。故辯方應摒棄鑒定人出庭意義作用不大、消極應對的觀念，而成為推動鑒定人出庭接受質證的積極力量。

（二）為鑒定人順利出庭創造良好的條件

新《刑事訴法法》第62條對鑒定人及其家人的人身安全進行了規定，人民法院、公安、檢察院可依職權對鑒定人進行保護，也可由鑒定人主動申請以上機關對其進行保護，這有利于打消鑒定人出庭的顧慮，但是，該規定過于原則，且對財產的安全無任何規定，建議人民法院、公安機關、檢察院可依照此條規定，制定實施細則，做好保護措施，排除鑒定人作證的隱患。

公安機關、檢察機關、司法鑒定機關等單位應為鑒定人出庭創造良好的經濟條件，鑒定人出庭所支出的交通、住宿、就餐等費用，均應當參照證人出庭作證的規定給予補助。由公安機關、檢察機關指派的鑒定人，其必要的費用列入本級司法業務經費，由財政給予保障；司法機關的鑒定人，可根據申請鑒定的對象的不同分別處理：公安機關和檢察機關申請的司法鑒定，由財政予以保障鑒定人出庭費用；法院依職權進行鑒定的，由財政予以保障鑒定人出庭費用；由辯護人、被害人等申請的鑒定人，由辯護人和被害人支付鑒定人出庭費用。

（三）明確鑒定人出庭的范圍和條件

并非任何刑事案件，鑒定人均應出庭作證，這不利于節約司法成本，建議在立法層面，對鑒定人出庭的范圍進行規范。鑒定人無需出庭可規定為：一是案件事實清楚、證據充分。二是被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議；為節約司法成本，鑒定人可以不出庭可規定為：一是對被告人可能會被判處三年以下有期徒刑或拘役、管制的，鑒定人可以不出庭，但鑒定意見對案件的判決有重大影響的除外。二是對三年以上有期徒刑的，非經當事人申請或法官依職權傳喚，可不出庭作證。三是鑒定人因身體原因或不可抗力確實不能出庭的。排除了以上幾種情況后，鑒定人均需出庭。

新《刑事訴訟法》對鑒定人出庭條件的規定，賦予了法官的自由裁量權，要從規范法官的自由裁量權入手，以鑒定人出庭作證的范圍為標準，進一步規范鑒定人出庭作證的條件。原則上，法官在接到被告人的申請后，應通過公開透明的程序決定是否同意被告人的申請，如果不同意，要進行書面說明，闡述理由，并賦予被告人申請復議的權利。

（四）完善專家輔助人制度

以上章節已對專家輔助人及其與鑒定人之間的關系，進行了詳細的分析，要使控辯式的庭審模式真正實現，專家輔助人責任重大。法律應當從以下幾個方面對專家輔助人制度進行完善：一是解決其法律地位不明確的尬尷，規定專家輔助人的訴訟資格，于將專家輔助人納入訴訟參與人中，以與鑒定人形成平等的法律關系；二是明確專家輔助人的出具的專家意見的法律屬性，傾向于將專家意見做為證據的一類，納入言詞證據中。三是規專家證人出具虛假專家意見，誤導法庭的法律責任，因專家輔助人一般為被告人所請，具有出具虛假專家意見的可能性，從而誤導法官的判斷。四是建立專家輔助人人才庫，讓找專家出庭不再難。

當然，專家輔助人既可以是控方聘請、也可以是辯方聘請，它與鑒定人并不天然對立，但因控方在訴訟中往往居于強勢，而辯方處于弱勢，所以，本文多站在辯方的角度，對專家輔助人進行分析。

（五）完善拒絕出庭的懲戒機制

《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》第28條規定了幾種情節嚴重的情況下，可取消鑒定人的資格，其中之一是經人民法院通知，無正當理由拒絕出庭。這是檢察系統對鑒定人拒絕出庭的懲罰性規定，但這正當理應該作何解釋？即使理由正當，是否需要經過法院的許可？筆者認為，理由正當與否，應由法院來衡量。這一系統內的規定，僅能制約一小部分的司法鑒定人員。目前，我國的《刑事訴訟法》對鑒定人拒絕出庭的懲罰性規定僅僅是鑒定意見不得作為證據適用，但對鑒定人本人拒絕出庭如何懲罰并無明確規定。所以，從立法層面，可參照證人出庭作證的規定完善鑒定人出庭作證的懲戒機制。一是規定鑒定人強制出庭作證制度；二是鑒定人拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，給予訓誡或者司法拘留。三是規定從業限制。對于重大刑事案件，拒絕出庭作證的或者證據無法重現鑒定的、通過其他渠道也無法驗證的，參照《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》的規定，給予取消鑒定人資格的處罰，并不得再從事與鑒定行業相關的工作。

注釋：

周光權.推進以審判為中心的幾個問題.人民法院報.2015年1月21日，第五版.

以上內容詳見胡銘.鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究.法學研究.2014（4）.

[美]博西格諾，等著.鄧子濱譯.法律之門.華夏出版社.2007.51.

參考文獻：

[1]白冰.司法鑒定改革的德國啟示.刑事法律評論.北京大學出版社.2013.

[2]張明楷.刑法格言的展開（第三版）.北京大學出版社.2014.