論刑法上不作為犯罪的作為義務發生根據

摘 要 本文主要介紹了刑法上作為義務的發生根據，并主要針對作為義務的定義、作為義務的發生根據和道德義務的定位以及規制等方面簡要進行論述，包括形式上、實質上以及形式實質相結合的作為義務，作為義務的形式四分法、實質的法義務根據說。另外，在道德義務層面進行了簡要的分析，針對道德義務可否作為不作為犯罪的義務來源進行了論述，并針對重大道德義務進行定位，對重大道德義務可否作為義務來源做了進一步的討論，最后還對重大道德義務的規制提出了幾點不成熟的建議和問題?？傮w來說，基本明確了不作為犯罪義務來源的大致范圍、限制條件，以及義務來源在不作為犯罪中的核心地位。

關鍵詞 作為義務 義務來源 道德義務

作者簡介：程雁群，外交學院法律（法學）碩士。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.121

在刑法學理論中，不作為犯罪的成立問題一直是刑法研究者們討論爭議的難點問題。隨著近些年司法實踐中不作為判例越來越多，專家學者們對這一問題的爭論研究又逐漸成為了重點話題。在張明楷編著《刑法學（第四版）》以及黎宏的《不作為犯研究》中，對于不作為犯罪的成立條件，認為與一般犯罪一樣要具備犯罪的構成要件該當性、違法性和有責性，除此之外，還必須具備三個條件：即行為人有防止危害結果發生的義務、行為人防止危害結果發生有現實可能性、行為人不履行其特定義務可能造成危害結果，簡言之，即是當為、能為、不為。對以上的觀點，大家基本沒有爭議。而爭論焦點在于：我們該如何確定不作為犯罪的作為義務；除了法律規定的義務，道德義務可否作為不作為犯的義務來源；另外，先行行為的法律性質有沒有明確的要求，是否要求必須是合法行為。 這些爭論的核心問題對我們正確的理解不作為犯罪，甚至貫徹罪刑法定以及罪刑相適應原則，合法的打擊犯罪，都具有深遠的意義。但是，在這一點上的爭論，從刑法學研究開展以來就沒有停歇過。比較經典的話題比如道德義務是不是一種義務來源，正當化事由如緊急避險和正當防衛可否成為不作為犯罪的義務來源等等。大家對同樣的問題仁者見仁，智者見智，八仙過海，各顯神通。例如日本刑法學家野村稔所著《刑法總論》和前田雅英《刑法總論講義》（第三版）都從實質的作為義務方面進行了闡釋，我國學者馬克昌也在《犯罪通論》中提到“在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”可以成為不純正不作為犯中作為義務的來源。雖然在刑法學理論界各持己見有利于促進學科的發展，但在司法實踐中確實也導致了眾多分歧的發生，不利于司法的統一。因此，形成共識對刑法理論還是司法實踐來說都是一種趨勢。所以，針對不作為犯罪的作為義務的研究，是正確處理不作為犯罪的核心。

一、何為作為義務

作為義務，是指特定行為人在特定場合需要實施某種特定行為的義務，而且行為人一旦未實施相應的行為即會構成不作為犯罪。簡言之，即作為義務是成立不作為犯罪必須具備的客觀要件之一。說到這里，就要解釋一下刑法上的行為，理解行為中的危害行為。行為，即受思想支配所表現出的外表活動，因而可以理解為行為必須要具備有體性、有意性。而危害行為自然也就要在前兩者基礎上再增加有害性。具備有體性、有意性、有害性的危害行為又可以在形式上分為作為與不作為，本文正是在不作為方面進行簡要的闡釋。

不作為并非無為，而是沒有實施法所期待的行為，與作為構成犯罪相同，不作為導致了危害結果發生的，同樣會構成犯罪，此即為不作為犯罪。對刑法上的不作為的解釋，因為沒有明確的法律條文加以確定，所以專家學者們對此意見不一，但總體來說，大家都比較認同的是不作為犯罪是行為人的不作為對危害結果的發生有導致或促進作用而產生的犯罪。

既然不作為會構成犯罪，那么就出現本文我們重點討論的作為義務。作為義務理論是指關于作為義務的來源或者作為義務的產生根據的理論，它探討行為人在什么情況下負有應當實施特定行為的義務，回答的問題是誰在什么情況下具有防止結果（或犯罪事實） 發生的義務。正是因為作為義務的存在，當義務人不作為的時候，就可能導致不作為犯罪的發生。因此，作為義務是不作為犯罪的前提，而不作為是作為義務在履行方面的體現。有關作為義務的理論，大致有以下幾個方面：

（一）形式的作為義務

關于形式上的作為義務，一般來說，都是通過列舉法律法規來解釋作為義務的?！皬膩恚P于作為義務的發生根據，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。其主要特征是：使所謂作為義務這樣一種發生法律效果的要件，其根據總是在法規，即法源中去尋找”。因為列舉羅列的方法雖然簡便易于接受，但難免會存在遺漏的情況，給人一種不全面、不穩妥的感覺。而且并未從實質上進行說明，不利于我們更加準確的判斷作為義務。因此，實質的作為義務在不作為犯罪中同樣是我們不可避免的話題。

（二）實質的作為義務

實質說的立場認為，“支配性”也可以說是“排他性”，是作為義務的產生根據，它在與法益保護的關系方面被認為非常重要。這種排他性意味著行為人的行為直接決定了他人的法益能否得到保護，這種作為是保護他人法益的唯一方法，這種作為對法益有支配力。簡單來說，只有該不作為者才能實施作為。比如，獵人在荒山野嶺打獵發現一名瀕死的兒童，獵人想將其送醫，結果半路途中擔心被人誤會兒童瀕死是自己所為，于是又將其棄置在荒山上。這個案例中，獵人的積極作為是避免法益損害的唯一辦法，對瀕死兒童的法益具有支配力，在當時的情況下，也只有獵人才能實施救助行為。因此，獵人成立不作為犯罪毫無疑問。按照日本刑法學家前田雅英的說法，只有同時符合以下條件的，才認為支配關系具有實質性，不作為犯才能認定：1.行為人能夠控制已經發生的危險；2.存在結果發生的重大危險；3.容易防止該結果的發生；4.不存在其他可以防止結果發生的人；5.行為人和被害人之間存在法律規定或者是合同約定的特殊關系。

總體來講，如何判斷實質的作為義務主要考慮的是：1.他人的法益是否面臨現實的危險；2.行為人與被害者之間的某種關系是否足以產生救助義務；3.只有不作為本身才能導致危害結果的發生，即除此之外沒有其他替代措施能實現該效果。這就是實質的作為義務學說重點考慮的幾個問題，這不是對法律法規明確規定的形式上的判斷，而是對不作為行為人和被害者的關系、行為人對當時情況的控制力進行分析，從而在實質的作為義務方面作出判斷。

（三）形式與實質相結合的作為義務

形式上的作為義務多用列舉的方式，容易遺漏，而實質的作為義務在一定程度上脫離了法律法規，淡化了其存在所必須的形式層面。要將兩者有機結合起來，相輔相成，盡量實現形式與實質相統一，才能在司法實踐中做到既不遺漏重要的義務來源，也不會超越法律、違背罪刑法定等刑法的基本原則。

二、作為義務的性質

我們在之前提到了作為義務的有關理論，基本明確了作為義務的相關概念，接下來就要重點講一下作為義務的性質，其性質具體包括：

（一）確定性

所謂作為義務的確定性，是指作為義務必須有明確的體現，以明確的方式規定作為義務的種類以及限度，使人們不會產生歧義，即有作為義務而不作為必將構成不作為犯罪，而在無義務的情況下則必然不會構成犯罪。這樣有利于人們理解哪些是法所期待的行為，哪些是會受到刑事處罰的行為，幫助人們更好地做出選擇，提高人們的法律意識，從更深層面上講有利于增強法的強制性和社會的穩定性。

針對上述論述，有學者認為如果法條本身處罰的是作為犯罪，而行為人以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構成要件，那么就會出現不作為犯罪適用了作為犯罪的構成要件，認為這樣有違罪刑法定的原則，也不符合作為義務的明確性。對于這個觀點，我認為在這種情況下更多的應該關注被侵害的法益是什么，即更多的關注客觀層面而非主觀形態。無論作為方式還是不作為方式，只要侵害的法益相同，那么就可以歸為一體，這樣正是嚴格遵守了罪刑法定原則，與作為義務的明確性也不相悖。

（二）合法性

合法性是指刑法中對作為義務的設置需要符合法律的精神，體現刑法的罪刑法定原則和罪刑相適應原則，是公民自覺遵守法律，依法行事的前提，也是國家依法治國，執法為民的前提。

所謂作為義務的合法性，應該體現在法律條文的明確規定和司法實踐上具體要求兩方面。就前者而言，要實現合法性應該通過刑法條文，在立法上實現其合法性、確定性。而我國在不作為犯罪方面的立法還并不完善，對于純正不作為犯罪進行了比較規范的規定，但在不純正不作為犯罪方面卻未有法條的明確規定。這里提到兩個概念，純正不作為犯罪指的是此犯罪只能由不作為方式實施，典型的如遺棄罪；而不純正不作為犯罪指的是此犯罪可以由作為方式實施也可以由不作為方式實施，比較常見的是故意殺人罪。因為這樣，我國的司法實踐中遇有不純正不作為犯罪時，只能根據理論界的通說或者是法官自己判例的經驗進行定奪，這就出現了在很多情況下法官的裁判會引起理論界的爭議，導致我國在相應方面存在很多不確定性。就后者而言，更多的應該體現在對司法解釋的擴充上。因為法律的制定有一定的滯后性，不足以容納所有現實中出現的實際情況，這就要求在司法實踐中吸收典型案例形成司法解釋而固定下來，但是要嚴格的司法解釋把握尺度，起到彌補作用而非替代作用。

（三）合理性

所謂合理性，簡言之就是符合社會的一般追求，體現社會核心價值，滿足法所期待的可能性。用通俗的話講，就是絕大多數人都認為這樣做是對的，不這樣做就應該受到懲罰。比如地震中逃難的人們，如果置其他人于不顧，只要他們之間沒有特定關系，那就不應該存在作為義務，因為如果把這樣的角色換做其他人，絕大部分人都是會選擇自保的，雖然聽起來很殘酷，但這種舍己救人的行為缺乏期待可能性，就不應該成立不作為犯罪。當然，類似上述案例還要分情況討論，如果行為人有特殊職務或者特定身份，那么其行為就是受到法律約束的，他們的不作為也是會受到法律制裁的，這也是作為義務和理性的一種具體表現。

三、作為義務的發生根據

（一）形式上的四分法

作為義務如何發生，在形式上可以分為四類：1.法律法規明文規定的義務，例如在家庭成員之間，父母對子女的撫養義務，夫妻之間的扶養義務，子女對父母的贍養義務等；再比如對法院生效裁判，當事人有履行義務。2.職務或者業務上的義務，比如執勤的警察對突發事件的處理義務。3.法律行為引起的義務，比較典型的就是合同所設定的特定義務。4.先行行為引起的義務。前三者一般都比較好理解，無非是法律法規的明確規定或者是特定職務特定人物所有的特定責任。最后一點“先行行為引起的義務”可能相對比較抽象，意思就是行為人先前的行為使其負有了作為義務，是該先前行為直接增加了危害結果的發生幾率，因此行為人就必須履行作為義務來防止危害結果發生。比較經典的案例是，一名工人帶著一個無行為能力的兒童去水庫游泳，兒童溺水時，工人就有施救的義務，如果工人未采取救援措施，就屬于典型的不作為犯罪。在該案例中，工人是帶兒童去游泳的人，是工人的先行行為直接增加了兒童溺水的幾率，因此，工人就有了施救的義務，一旦其不作為，便會成立不作為的故意殺人罪。對于先行行為，涉及到一個經典的問題：先行行為包括合法行為和違法行為還是只包含違法行為。對此國外學者更多的認為先行行為必須是違法行為。我國有學者則有不同主張，認為先行行為只要提高了危害結果發生的可能性就可以成為義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。對于以上兩種觀點，我比較認同后者，因為就像我們之前說過的案例，工人帶著無行為能力的兒童去游泳的案例，行為本身只是會產生一定兒童溺水的危險，并不存在違法的性質。因而，我認為先行行為不僅包括違法行為，還應當包括合法行為。

綜上而言，違法行為屬于先行行為大家并無異議，而違法行為又包括一般違法行為和犯罪行為，那么從更深的程度來講，犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務？一般來說，之所以這么分類主要是根據其行為是否觸犯刑法的相關規定來區別的，所以犯罪行為當然也應引起作為義務。有學者認為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關系，構成牽連犯。意思是行為人的先行行為導致了危害結果有發生的可能，而行為人的不作為又大大提升了結果發生的可能性，前者的作為與后者的不作為是存在牽連關系的。對此，學者有其他不同看法，無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結果危險的，行為人并無防止結果發生的義務，對行為人只能按其原作為犯罪承擔責任，而不另行成立不純正不作為犯罪。對此，我更傾向于后者，按前者的觀點，其實犯罪行為都可以擴充為以牽連犯的形態成立不純正不作為犯罪。有將問題復雜化的傾向，個人認為并不太合適；直接以原作為犯罪定罪處罰在懲罰犯罪的同時，相對更加簡易，節約司法成本。

（二）實質的法義務根據說

形式方面我們論述了四分法，實質上面還有法義務根據說。

1.基于對危險源的支配產生的監督義務：

（1）對危險物的管理義務。危險物包括：一是危險動物，如飼養的狗、貓以及一系列可能會對法益造成侵害的動物；二是危險物品，如汽車、摩托車或是爆炸物等可能損害法益的物品；三是危險設置，如戶外設置的廣告牌，隨時存在侵害行人的可能性；四是危險系統，主要包括礦山、建筑工程一類的系統工程。

（2）對他人危險行為的監督義務，“他人”主要是指未成年人或者其他的不具備刑事責任能力的人，這里的監督義務主要是針對對無刑事責任能力人負有監督監護義務的人，如未成年人的父母或其他監護人以及其他無行為能力人的監護人。

（3）對自己先前行為引起的法益侵害危險的防止義務，此處基本等同于之前形式四分法中的最后一點，在此不再贅述。

2.基于與法益無助狀態的特殊關系產生的保護義務：

具體有：一是基于法規范產生的保護義務，二是基于制度或體制產生的保護義務，三是基于自愿而產生的保護義務。這里自愿產生的義務主要是指行為人出于自己的意愿去防止危害結果發生，包括明示也包括暗示，暗示即指自愿接受的行為，如有人落水，路人甲已自愿拋出繩子去拉落水者上岸了，此時甲已用自己的行為表示了自愿接受，再如數人登山，形成危險共同體，即意味著各人自愿接受了保護他人的義務，這些都是暗示的自愿接受。最重要的一點是，自愿接受之后，就已經產生了作為義務，如果沒接受之前不作為完全沒有任何限制，但是一旦接受之后如果因為情況復雜或者能力有限而放棄作為行為的話，則會以不作為犯罪論。當然，之前提到的危險共同體的案例可以聲明免責而排除自己的作為義務，作為此處的一個小例外。

3.基于對法益的危險發生領域的支配產生的阻止義務：

法益的危險發生在行為人支配的領域并且該領域具有一定的排他性時，行為人具有實質的法義務。這里強調的是“排他性”，僅僅是救助的必要性和緊迫性并不能產生救助的義務。具體包括：

（1）對自己支配的建筑物、汽車等場所內的危險的阻止義務。典型的案例如，家里的院內突然闖進了一名重病人，此時，雖然不是自愿，也不存在與重病人的特殊關系，更不存在對危險源，即重病人的支配權利，但在“自家的院子里”，就出現了具有一定排他性的可支配領域。如果此時庭院主人不施救，其他人是無法采取救援措施的，有了排他性，也就有了救助義務。

（2）對發生在自己身體上的危險行為的阻止義務?？陀^的說，這一條理解上比較困難，第一次接觸這一點的時候想不出具體的案例很正常。對這一點，比較有代表性的例子是幼女幼男對成年人的猥褻行為，成年人是有制止義務的，否則也會成立不作為犯罪。

四、道德義務可否成為作為義務的發生根據

（一）關于一般道德義務

道德義務能否成為不作為犯罪中作為義務的發生根據，在刑法理論界的討論可謂見仁見智。通說認為，只有法律性質的義務才能成為不作為犯罪中作為義務的發生根據，單純的道德義務不能成為作為義務的發生根據。然而，近些年社會上有違公共道德，擾亂公共秩序的事件時有發生，所以很多人強烈要求將公共秩序、社會公德所要求的一些道德義務列入不作為犯罪的義務來源，甚至有很多人認為中國應當像西方國家那樣實行道德法律化，更有人提出要設立“見危不救和見死不救罪”。我認為，且不說合理與否，這樣的建議本質上是違反了刑法上罪刑法定的原則的，道德義務并非法定義務，卻也能同法定義務一樣，違反即可定罪，這樣某種程度上違背了刑法的初衷，個人認為這樣的提議并不現實。當然，隨著“?；丶铱纯础币脖粚戇M了法律來看，我國的立法改革確實有向道德要求靠攏的趨勢，總體來說，立法的改革要切實的符合中國的國情，切合中國的社會現狀，即便有向道德要求靠攏的表現也是可以理解的。

其實所謂道德，可以理解為傳統、風俗和習慣等，也可以理解為公序良俗，而道德本身就存在很多不確定性，沒有明確的范圍、明確的定義，也沒有成文的規范，如果將其視作作為義務，就會混淆罪與非罪的界限，因此對不遵守道德、違反公序良俗所確認的義務的不作為，不能按不作為犯定罪處罰。然而，不同意見則認為“在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”可以成為不純正不作為犯中作為義務的來源。但是，我認為，總體來說，一般的道德義務是不應該成為不作為犯罪的發生根據的。

（二）關于重大道德義務

既然一般的道德義務我們普遍認為不能作為作為義務的發生根據，那么重大的道德義務可否作為不作為犯罪的義務來源呢？針對這一點，在我國，還確實有一定的現實要求。2009年10月24日，長江大學的15名學生為了救兩名不慎落水的兒童，跳下水搭成人墻，結果幾名大學生從此失去了寶貴的生命，而當時在江上捕魚的漁民卻在力所能及的情況下未予施救，并且在打撈遇難學生尸體的時候漁民更是索要高額打撈費。試想如果類似此案例的道德義務本來就已經被規定為義務來源了，那么漁民的行為就會被強制，主觀上愿意施救與否都不能阻止其成立不作為犯罪，這樣的悲劇或許就可以避免。見義勇為、救死扶傷是中華民族的傳統美德，所以，如果將重大道德義務規定為作為義務來源可能更具有社會基礎。從這個層面來講，重大的道德義務確實有必要在立法方面有所體現，不能任由社會上不良風氣大肆發展而毫無打擊措施，就像一句臺詞說的那樣“人倒了我不扶，人心不就倒了嗎，人心一旦倒了，想扶都扶不起來了?！?/p>

因此，針對道德義務的討論我認為，一般的道德義務是不能作為不作為犯罪的義務來源的，但是，涉及到社會影響力巨大、群眾情感普遍難以接受的道德問題，可以在適當程度上進行合理規制，這樣才具有合理性、正當性，雖然有違罪刑法定的原則，但確實在各方面有助于維護社會的正常秩序，完善法律對社會的制約作用。

五、重大道德義務如何合理的規定為作為義務的發生根據

重大道德義務在之前的論述中已經分析過，將其進行合理的規制是適應國情民情，符合我國的社會要求的，能夠一定程度的制約那些游走于法律之外卻又與道德公然違抗的行為。道德義務本身是一種社會價值觀的體現，沒有明確的限定與規范，這與法律的確定性相矛盾，為了解決其相對不確定性，只有在重大道德義務進行法定化的基礎上，由法律來彌補其確定性方面的不足，這種規定不能過于寬泛，過于籠統，必須具備法律特有的嚴格、具體、明確的特點。但是，成為作為義務的發生根據必須有限制條件，重大道德義務也不例外：

（一）存在特別重大的危險形勢，一定程度上具有排他性

這種危險威脅著社會利益或者眾多人的絕大多數個人權益，一旦發生嚴重后果，在社會上，在人際間會產生嚴重惡劣后果。這種危險具有相當的緊迫性自不必多說，而且還有一定程度的排他性，之所以這么說，我們還是以2009年長江大學學生救人的案例來說，江中的漁民在當時的緊急時刻，可以說是唯一能將損失降至最低的人，雖然不能排除岸上人施救，但相比之下，沒有其他辦法能比漁民施救更加及時。因此，在這種情況下，漁民救人就產生了一定的排他性，就存在了我們通常說的“你不救，別人還真救不了”的情況，因此，一定的排他性也是重大道德義務法制化的重要前提。

（二）要求義務人有阻止危害結果的可能性

只有具備完全刑事責任能力，主觀上認識到危險狀態的存在，以自身能力可以防止危害結果發生的才能符合條件要求。我們認為，不能強求本身無能力的人去履行義務。

（三）履行道德義務不會超過一定限度

這里的限度是指確保履行行為不會導致更加危險緊迫的情況發生。此處可以類比緊急避險與避險過度兩個概念。緊急避險是損失了小的法益而保全了大的法益，避險過度指的是損失的法益比原本要保護的法益還要大，有一些得不償失的感覺。同樣的道理，如果履行作為義務會導致行為人自身的生命安全，則此時不履行義務便不能被定義為不作為犯罪，因為在相同的情形下，基本上所有人都會選擇自保，因而缺乏期待可能性。總之，履行道德義務要求義務履行人履行義務時不能因此造成更大的損失。

（四）不履行一定會造成惡劣后果

即主觀上，義務人明確知道自己要去履行相應道德義務，以及不履行會造成什么危害后果。而客觀上，義務人一旦不履行，危害結果必然會發生。

總結來看，我們可以看出重大道德義務并不同于一般的道德義務，但要上升為法律義務也需要非常嚴格的要求，這樣才能既保證不作為義務來源更加全面系統，又能適宜的協調道德在法律實踐中所扮演的重要角色。

六、結語

不作為犯罪作為刑法學理論界和司法實踐領域的重點話題由來已久，其義務來源一直是專家學者爭論不休的話題，本文只是簡單的從作為義務的涵義、作為義務的發生根據、道德義務的定位以及規制等方面談了談自己的理解與體會，雖說是見解，但各方面的認識還都有很大的提升空間。在刑法學研究突飛猛進的同時，我也相信，針對不作為犯罪的研究，一定會在不久的將來，能在學術界取得重大突破，我國的刑法學理論研究也將在未來達到一個新的高度。

參考文獻：

[1]高銘暄.刑法學原理（第2卷）.人民大學出版社.1995.

[2]馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社1995.

[3]張明楷.刑法格言的展開.法律出版社.1999.

[4]黎宏.不作為犯的研究.武漢大學出版社.1997.

[5][日]野村稔著.全理其、何力譯.刑法總論.法律出版社.2001.

[6][日]前田雅英.刑法總論講義（第3版）.東京大學出版會.1999.

[7]林山田.刑法通論.臺灣三民書局.1989.

[8]陳興良.刑法哲學.中國政法大學出版社.2000.

[9]肖中華.海峽兩岸刑法中不作為犯罪之比較研究//高銘暄、趙秉志主編.刑法論叢（第一卷）.法律出版社.1998.

[10]陳興良.犯罪不作為研究.刑事法學.2000（12）.