如何運用發明構思評判創造性

陳 曦 朱 芳

如何運用發明構思評判創造性

陳 曦*朱 芳*

本文結合具體案例，總結了創造性評判中容易出現的幾種未考慮發明的整體構思而機械地套用“三步法”的典型情況，還列舉了幾種不適合用“三步法”評述的情形。本文在遵循創造性審查的一般性原則前提下，闡述了圍繞發明構思審查思路的具體操作方法，即梳理發明產生的前因后果、厘清發明人對現有技術的改進思路，準確還原發明創造從構思到方案的過程，從整體上理解技術方案，抓住發明對現有技術所作出的實質性的改進。

發明構思 “三步法” 創造性

一、引 言

“三步法”是國家知識產權局判斷創造性常用的評判方法，也是評判創造性的經典方法之一，其中確定實際解決的技術問題是創造性判斷的關鍵，往往也是審查工作中的難點。在審查實踐中， “三步法”運用不當會產生一些問題。例如，在進入復審的案子中，復審請求人和原審查部門爭議的焦點往往在實際解決的技術問題上，尤其對于在原審查部門基于現有技術確定的實際解決的技術問題與申請人聲稱的發明解決的技術問題不一致的情況下，雙方往往各執一詞。這是由于審查員往往將區別特征與技術方案的整體割裂開來考慮，忽視了該申請與最接近的現有技術的相同特征所解決的技術問題，沒有從技術方案的整體上進行考慮，從而忽視了申請人發明解決的技術問題，使得申請人不能信服。實際上，“三步法”作為顯而易見性的通常判斷方法，與世界各國創造性判斷方法的精神內涵相契合，符合創造性條款的立法宗旨。在實踐中出現種種問題，歸根結底是刻板教條執行每一具體步驟而忽略了對發明構思的整體把握，偏離了創造性的立法初衷所導致的。因此，對創造性的判斷應當緊緊圍繞發明構思進行。

二、創造性的評判中發明構思的運用

什么是發明構思？ 孤立的各個技術特征不是發明構思，技術方案的每個特征單獨都可以在現有技術中找到，因為發明是利用人類現有的科學技術成果來實現的，但怎樣利用現有技術的結合來形成發明，實現發明的目的、解決發明的技術問題，體現的是智慧。“發明”實質上是發明人為解決現有技術問題的一種技術改進思想或技術構思。該技術改進思路外化于發明要解決的技術問題、所采用的技術方案和所產生的技術效果。其中，技術問題是發明創造的起因，技術效果是發明創造的結果，技術方案是解決技術問題實現技術效果的具體過程。技術問題、技術方案和技術效果統一于“發明”這一有機整體中，三者之間密不可分。

審查員在把握發明構思時，需要以本領域技術人員的視角，客觀、整體地了解發明創造的前因后果，從技術問題從何而來、技術改進如何為之、技術效果因何而就，厘清發明人對現有技術的改進思路，準確還原發明創造的過程，進而以此為視角尋找和研究用于評判創造性的最接近的現有技術。在獲得最接近的現有技術后，從整體上理解技術方案，對比發明和最接近的現有技術在發明構思上的異同，抓住發明對現有技術所作出的實質性的改進，進而判斷由現有技術得到發明的技術方案是否顯而易見。

為了便于理解，筆者歸納總結了創造性評判中容易出現的幾種未考慮發明的整體構思而機械套用“三步法”的典型情況。此外，還結合具體案例，列舉了幾種不適合運用“三步法”進行評述的情形。在遵循創造性審查一般性原則的前提下，對圍繞發明構思評判創造性提出一些具有可操作性的審查思路和審查意見撰寫示例。

（一）最接近的現有技術的選擇應當圍繞發明構思進行

歐洲專利局審查指南和判例法中指出，發明申請必須作為一個整體來考慮。如果一項權利要求是技術特征的結合體，分別認定每個技術特征是已知的或者是顯而易見的，然后據此認為整體技術方案是顯而易見的，這種方法是錯誤的。

因此，在創造性的評判中，選擇最接近的現有技術時，不能只考慮孤立的技術手段，而忽略發明要解決的技術問題和產生的效果 ；不能只以公開特征的多少作為標準，進而選取公開特征最多的技術方案作為最接近的現有技術，而是要從技術方案的整體出發，充分考慮發明構思，選取發明構思最接近的技術方案作為最接近的現有技術。

總之，創造性的評判不是簡單、孤立的特征對比，不能由于兩份現有技術的特征的相加公開了申請的全部特征而否定創造性，應當從整體上把握發明構思，判斷現有技術是否給出了結合的啟示，本領域技術人員是否具有將兩份現有技術結合的動機。即使對比文件公開了要求保護的技術方案的大部分技術特征，但如果從技術實質上來看，兩者的技術領域不同，要解決的技術問題不同，采用的技術手段不同，則可認定二者的發明構思不同，該對比文件不能作為最接近的現有技術來破壞要求保護的技術方案的創造性。

【案例 1】

權利要求1：一種制備硅納米棒的方法，該方法包括將 Au 納米晶體的分散體與硅烷在液體介質中在胺配位配體存在下反應，其中所述納米棒各自的平均直徑為 1.2nm 至 10nm 和長度為 1nm 至 100nm。

對比文件1公開了制備 Si 納米結構和由其制得的器件的方法。Au 納米簇作為催化劑，用化學氣相沉積法，將Si連續沉積至Au-Si液滴內，在此當Au被Si過飽和后，Si 納米線開始生長直至達到希望的長度 ；最優選將直徑控制在小于約 10nm，納米線的長徑比為約 1.5 或 2。可以借助任何鋪設催化劑的便利方法而控制納米線在基底上所處的位置。

1.駁回決定中運用“三步法”進行評述

權利要求1與對比文件1的區別在于 ：權利要求1限定了將 Au 納米晶體與硅烷在配位配體胺存在下反應。對比文件 2 公開了用于制備某些貴金屬例如Au 納米晶體的方法，其中使用的配位配體化合物包括十二烷胺。本領域技術人員有動機將對比文件 2 中的配位配體胺應用于對比文件1中。

2.復審決定中運用發明構思進行評述

該申請要解決的技術問題是，采用溶液聚合法制備硅納米棒時如何獲得良好分散的納米棒，即制備的納米棒不易彼此聚集。解決該問題采用的手段是，使用胺作為配體在液體介質中反應。

對比文件1通過將每個 Au 納米晶體催化劑預先鋪設在器件基底的所需位置上，隨后采用化學氣相沉積法 （并非在液體介質中反應），在各個催化劑上生長各個納米棒，在已有的基底上制備具有小于 200nm的均勻直徑的納米結構。也就是說，對比文件1的方法在制備納米棒時，每個納米棒的位置已經預設并固定在基底上，各個納米棒之間互相分離，并不存在聚集的問題。

可見，該申請制備Si納米棒采用的是溶液法，而對比文件1則為化學氣相沉積法。兩者的發明目的不同，采用的手段不同，發明構思完全不同。對比文件1并不存在納米棒聚集的問題，本領域技術人員沒有動機在現有技術中尋找避免Si納米棒聚集的方法來對對比文件 1的方法進行改進。對比文件 2 的方法是用于制備某些貴金屬例如 Au 納米晶體，根本不存在Si納米棒，所用的胺類弱配體是為了形成單分散的納米粒子群，并不涉及Si納米晶體的線性生長。因此，該申請相對于對比文件1和2的結合具備創造性。

3.案例小結

在該案中，雖然該申請和對比文件1都是制備硅納米棒的方法，對比文件1公開了該申請的大部分技術特征，但從技術實質上來看，兩者的發明目的不同，制備硅納米棒的方法不同，對比文件1不存在該申請要解決的問題，也就不存在解決此問題的動機，因此不能因為公開的特征多而將對比文件1作為最接近的現有技術。

（二）梳理發明構思時應當重視發明的技術效果

在審查實踐中，我們在審查和檢索時往往比較注重考慮技術手段，有時會忽略發明的技術效果。發明所屬的技術領域、要解決的技術問題、技術手段、技術效果構成了技術方案的整體，如果忽視了任何一部分，所確定的發明構思就會發生偏差，甚至會導致審查結論的錯誤。因此，在創造性的評判中對以上這些方面都應當予以考慮。

【案例 2】

權利要求1：一種高性能吸聲兼具阻尼減振的三元復合材料，其由質量百分比為 44%～53%的氯化聚乙烯 （CPE）、36%～42%的2，2亞甲基 -雙（4-甲基-6-叔丁基苯酚） （AO2246）及5%～20%的七孔中空滌綸纖維 （SHPF） 制得。

1.駁回決定中運用“三步法”進行評述

權利要求1與對比文件1的區別在于 ：權利要求1還包括組分SHPF，并限定了各組分的用量百分比。對比文件 2 公開了一種 CPE/ 滌綸七孔短纖維彈性體復合材料及其制備方法，該特征在對比文件 2 和該申請中的作用相同，都是用于提升氯化聚乙烯基體復合材料的吸聲性能。因此，權利要求1相對于對比文件1和 2 的結合不具備創造性。

2.復審決定中運用發明構思進行評述

對比文件1公開了一種 CPE /AO2246 阻尼復合材料。權利要求1與對比文件1相比，其區別在于，權利要求1的復合材料中還包括SHPF，并限定了各組分的具體用量百分比。

對比文件 2 公開了一種 CPE/SHPF的彈性體復合材料，隨 SHPF 的增加 ， 復合材料的聲學性能得到明顯改善。權利要求1與對比文件 2 相比，其區別在于，權利要求1的復合材料中還包括加入 AO2246。

可見，該申請權利要求1所制備的三元復合材料，是將對比文件1中的用于提高 CPE 阻尼性能的AO2246 和對比文件 2 中的用于提高CPE 吸聲性能的SHPF 纖維共同加入 CPE 基體中得到的。因此，該申請構成了基于對比文件 1和 2 的組合發明。對于組合發明而言，其創造性判斷的關鍵并不在于組合發明中的單個技術特征本身是否已知，而在于技術特征的組合是否產生了協同效應，使得組合后的技術效果比每個技術特征效果的總和更優越。

從該申請的實驗數據可以看出，在阻尼性能方面，三元復合材料的阻尼性能隨著纖維含量增加而增加；在吸聲性能方面，原本用于賦予 CPE 基體阻尼減振性能的 AO2246 可以使得該申請的三元復合材料的吸聲性能顯著高于對比文件 2 的 CPE/SHPF 吸聲材料的吸聲性能。而 AO2246 可協同 SHPF 纖維提高現有CPE/SHPF 吸聲材料的吸聲性能這一點，并不屬于本領域的普通技術知識，且目前的現有技術也并未給出任何技術啟示。該申請的這種組合所獲得的技術效果，并不是對比文件1的阻尼減振性能和對比文件 2 的吸聲性能的簡單疊加，而是產生了協同效應，組合后的技術方案的技術效果優于對比文件1和 2 的技術效果的總和，這是基于現有技術所預料不到的技術效果。因此，權利要求1具備創造性。

3.案例小結

駁回決定沒有從整體上考慮技術效果，因而確定該申請的發明構思為，采用 CPE 與AO2246 和 SHPF纖維的三元復合材料制得同時具備阻尼性能和吸聲性能的材料。而從該申請的整體考慮，該申請的發明構思應當為，CPE與一定含量的 AO2246 和 SHPF 組成的三元復合材料不僅同時具備阻尼性能和吸聲性能，而且還提高了阻尼和吸聲性能。由此可見，駁回決定忽視了區別特征給技術方案的整體帶來的技術效果，僅依據區別特征本身的作用來確定實際解決的技術問題，這種對發明構思理解的偏差導致了審查結論的錯誤。

三、不適合運用“三步法”評述創造性的情形

“三步法”是國家知識產權局評判創造性通常采用的方法，但也存在一定的局限性，并非任何案件都適合運用“三步法”進行評述。例如，看不出申請相對于對比文件解決了什么技術問題，或者區別特征與要解決的技術問題不相關的情況，或者申請要解決多個技術問題，解決主要技術問題采用的技術手段已被最接近的現有技術公開，而次要的技術問題根據公知常識或者其他現有技術，本領域技術人員有動機結合的情況。在上述情況下，申請的發明構思已經或實質上已經被現有技術公開，如果采用“三步法”，則評述的重點在于區別特征，對相同特征沒有給出評價，而區別特征不是申請人認為對現有技術作出貢獻的特征，相同特征恰恰是申請人認為的發明技術核心，這樣的評述會忽視申請人所聲稱的技術貢獻，從而對申請人的意見沒有作出有針對性的評述。這樣的評述繞過了申請的核心內容，舍本逐末，重點不突出。而從技術方案整體的發明構思角度評判創造性，則可以對技術方案作出全面的分析，并對技術核心內容進行重點評述，突出對發明的技術核心的考量，從技術實質出發評判申請的創造性。因此，當運用“三步法”不能把道理闡述得很充分或者不能對申請人聲稱的技術貢獻作出有針對性的評述時，可以考慮不采用“三步法”的形式，而圍繞發明構思進行評述。

（一）解決發明技術問題的構思已經或實質上已經被現有技術公開的情形

如果申請和現有技術的技術領域相同、要解決的技術問題相同、解決問題采用的手段相同或基本上相同，即解決該申請的技術問題的構思已經或實質上已經被現有技術公開，而二者的區別特征屬于本領域的公知常識，則該申請不具備創造性。

【案例 3】

權利要求1：用于生產可生物降解模制品的混合物，所述混合物基于一種或多種脂肪族聚酯，其特征在于，所述混合物還包含一種或多種水可再分散聚合物粉末，其中所述混合物不包含任何淀粉。

對比文件1涉及聚合物粉末形式或作為聚合物水性分散體的聚合物在淀粉改性中的用途，在使用再分散粉末形式的聚合物時所制得的成型品具有良好的機械強度。對比文件1實施例中采用來自土豆殘渣的淀粉粉末和再分散粉末壓片，添加了再分散粉末的試樣比不添加再分散粉末的試樣的極限強度、伸長率、斷裂應力和斷裂長度明顯增加。

對比文件 2 提供一種結晶速度良好、耐熱性優良的生物降解樹脂組合物。其含有生物降解性樹脂、增塑劑和晶核劑。其中，生物降解性樹脂可以是聚乳酸樹脂、淀粉等，且該樹脂組合物具有良好的加工性。

1.駁回決定中運用“三步法”進行評述

二者的區別在于，權利要求1所述混合物不包含任何淀粉。權利要求1相對于對比文件 1實際解決的技術問題是，尋找一種能夠代替淀粉的其他可生物降解聚合物。而對比文件 2 給出了用聚乳酸樹脂或者淀粉制備可生物降解性樹脂組合物的技術啟示，因此，權利要求1不具備創造性。

2.復審決定中運用發明構思進行評述

從對該申請和對比文件1的技術方案的分析可以看出，它們都是通過在可生物降解材料基體中添加可再分散聚合物粉末來提高可生物降解材料的加工性能和機械性能，該申請和對比文件1的技術方案要解決的技術問題相同，解決該技術問題的思路相同 ；該申請和對比文件1采用的技術手段相似，區別僅在于可生物降解材料基體的具體種類不同，權利要求1中采用脂肪族聚酯，而對比文件1中采用淀粉作為可生物降解材料的基體。然而，脂肪族聚酯和淀粉都是本領域常用的可生物降解材料，本領域技術人員有動機將對比文件1中提高淀粉加工性能和機械性能的方法用于脂肪族聚酯，從而獲得權利要求1的技術方案，這對于本領域技術人員來說是顯而易見的，因此，權利要求1不具備創造性。

3.案例小結

首先，駁回決定在采用“三步法”進行評述時僅僅根據區別特征本身得出發明實際解決的技術問題是一種替代淀粉的方案，將區別特征與技術方案的整體割裂開來，沒有闡述從技術方案的整體上看脂肪族聚酯容易替代淀粉的原因，所以申請人在答復時進行了反駁，認為該申請和對比文件1屬于兩種基體不同的材料，本領域技術人員無法想到將基體進行替換。

而復審決定從發明構思上對該申請和現有技術進行分析，在兩個技術方案的發明構思相同的基礎上得出脂肪族聚酯可以替代淀粉的結論，該評述將技術方案作為一個整體考慮，抓住了技術實質，從而更具有說服力。

（二） 無法確定區別特征與發明要解決的技術問題有關的情形

由于無法確定區別特征與要解決的技術問題有關，即看不出該申請相對于對比文件解決了什么技術問題，如果采用“三步法”的方式進行評述，則無法確定實際解決的技術問題，或簡單地將實際解決的技術問題確定為一種替代方案。在審查實踐中，申請人往往不能接受忽視了其技術貢獻的替代方案的說法。因此，可以從技術方案的整體發明構思上評判其創造性。

如果無法確定該申請和現有技術的區別與所要解決的技術問題有關，且該申請解決其技術問題的發明構思已經被現有技術公開，而該區別特征是本領域技術人員在現有技術基礎上進行適當調整就可以得到的，則該申請不具備創造性。

【案例 4】

權利要求1：一種用于醋酸生產的銠 / 無機碘化合物催化劑體系，其中所述醋酸通過在催化劑體系中使甲醇與 CO 反應來制備，液體反應介質包括無機碘化物、甲基碘等，液體反應介質的配比為：催化有效量的銠，碘離子 2wt%～15wt%，水 3wt%～7wt%，甲基碘 8wt%～15wt%，醋酸甲酯 0.5wt%～30wt%，其余為醋酸。

1.案例分析

對比文件1的實施例1公開了一種用于醋酸生產的銠 / 無機碘化物催化劑體系，其中通過甲醇與 CO在催化劑體系中反應來制備醋酸，該催化劑體系包括碘化鋰、310～335ppm 銠、甲基碘 13wt%～16wt%、醋酸甲酯 4wt%～5wt%、水4wt%～5wt%、余量為醋酸，碘離子濃度為 18wt%～18.5wt%。

二者的區別為，權利要求1中碘離子濃度為2wt%～15wt%，而對比文件1為 18wt%～18.5wt%。 根據說明書的記載，該申請要解決的技術問題是，提高催化劑的反應速度，在不犧牲催化劑穩定性的前提下，無需附加處理手段，即可減少醋酸產品中甲酸和丙酸等雜質的生成，并提高產品的高錳酸鉀氧化時間。從說明書可以看出，該申請雜質的降低主要依賴于其催化劑體系的低水濃度，在低水情況下進行操作，催化劑體系中銠催化劑濃度可以大幅提高，催化劑反應速度可以大幅提高，并且由于加入了碘化鋰，不會降低催化劑的穩定性。

對比文件1記載，該實施例的低水法操作反應系統，大大減少了副產物丙酸的生成速率，與含水量高的操作條件相比，氫氣和二氧化碳的生成速率也大大減少。同理，也可以減少甲酸的生成。

可見，對比文件1與該申請相同，都是采用低水反應體系，就低水反應體系這一技術手段而言二者并不存在區別。對比文件1的技術方案在減少丙酸雜質的量的同時必然也會減少雜質甲酸的生成，提高銠催化劑的濃度從而提高了催化劑的反應速度，減少雜質的生成必然會提高產品的高錳酸鉀氧化時間。對比文件 1也加入了碘化鋰，也會保持催化劑的穩定性。因此，對比文件1客觀上也能解決該申請的技術問題。

對于碘離子濃度，從技術效果或解決的技術問題來看，該申請的說明書中未記載將碘離子濃度設定為2wt%～15wt%使得該申請相對于對比文件1能夠解決任何技術問題，也沒有實驗數據證明碘離子濃度的不同所帶來的效果上的差異。對比文件1的碘離子濃度僅稍高于該申請，在反應體系中其他條件基本確定的情況下，在不大的幅度內調整某一加入料的用量或濃度是本領域技術人員的慣用手段，在對比文件1的基礎上獲得權利要求1的技術方案對于本領域技術人員來說是顯而易見的。

2.案例小結

該案采用發明構思的方式進行評述。首先認可了該申請的效果數據能夠證實的其所解決的技術問題，再分析對比文件也能解決或客觀上能夠解決該技術問題，全面考慮了該申請的技術問題、技術方案和技術效果，往往令申請人更為信服。

另外，對于特征較多的方案，可以根據發明構思分析其解決技術問題所采用的手段，對于與發明構思密切相關的特征，應重點分析該特征與所要解決的技術問題之間的關聯，對于其他特征可打包進行簡要評述。這樣更突出重點，更好地把握技術實質。

（三）申請要解決多個技術問題，解決主要技術問題采用的技術手段已被現有技術公開的情形

發明客觀解決的多個技術問題分別采用了并不互相關聯的多個技術手段，如果解決主要的技術問題所采用的技術手段在最接近的現有技術中公開，解決另一部分技術問題所采用的技術手段或者是公知常識或者是本領域技術人員根據現有技術的教導，有動機應用到該最接近的現有技術中的，則該發明不具備創造性。

【案例 5】

權利要求1：一種組合物，包含聚 （ 亞芳基醚 ）、聚酰胺、導電填料、抗沖改性劑和硅灰石，其中所有的硅灰石顆粒具有 2～5 微米的中值粒徑和小于 5 的平均長徑比。

1.案例分析

對比文件2的實施例 12 具體公開了一種含有礦物填料的聚酰胺 / 聚亞苯基醚模塑組合物，其包含 48 重量%的聚酰胺 66 作為組分 A、36重量%的聚 2，6- 二甲基 -1，4 亞苯基醚作為組分B、1重量%的檸檬酸作為組分 b，10 重量%的牌號為Tremin283/600AST 的硅灰石作為組分C1——其平均粒徑 d50%為 3.5μm、7 重量%的聚苯乙烯丁二烯三嵌段共聚物（SEBS）作為組分 D1 以及 8 重量%的氫化苯乙烯異戊二烯二嵌段共聚物（SEP）作為組分D2。經核實，組分 C1 的硅灰石的長徑比為 3。D1 和D2 為抗沖改性劑。

對比文件1公開了一種導電樹脂組合物，包含聚苯醚（即聚亞芳基醚）、聚酰胺、導電含碳材料、嵌段共聚物，其含有至少一種主要由芳族乙烯基單體單元組成的芳族乙烯基聚合物嵌段和至少一種主要由共軛二烯單體單元組成的共軛二烯聚合物嵌段（抗沖改性劑）、硅灰石顆粒，其中所述硅灰石是平均粒徑為 2～9 微米和長徑比為 5 的顆粒。權利要求1與對比文件 2 的區別在于，權利要求1的組合物中還使用了導電填料。根據說明書記載的內容可見，該申請旨在提供具有低 CTE、可接受的沖擊強度和斷裂伸長率以及導電性能更優的聚 （ 亞芳基醚 ）/ 聚酰胺組合物。

首先，關于 CTE、沖擊強度、斷裂伸長率等方面的性能，根據該申請的記載可以確認，這些性能是通過在聚 （ 亞芳基醚 ）/ 聚酰胺組合物加入特定長徑比的硅灰石得以實現的。然而，對比文件 2 已經公開了使用與該申請長徑比范圍一致的硅灰石，即對比文件 2 客觀上也具備與該申請權利要求1組合物相當的CTE、沖擊強度、斷裂伸長率等方面的性能。

其次，關于導電性能，該申請實施例并未對組合物的導電性能進行測試，也未針對是否使用導電填料的組合物的其他性能進行對比實驗。根據本領域技術人員對導電填料這一組分性能和用途的一般常識，可以確定該申請導電性能主要取決于組合物中的導電填料。即該申請中，為了獲得上述導電性能，是通過在聚 （亞芳基醚）/ 聚酰胺組合物加入導電填料得以實現的。對此，對比文件1公開了一種導電樹脂組合物，其中通過加入含碳材料（D），可以將該成型樹脂制品用于要求成型樹脂制品具有導電性的應用領域。因此對比文件1給出了在對比文件2的實施例 12 所述組合物的基礎上，增加導電填料這一組分可以改善該組合物的導電性能的技術啟示，因此權利要求1不具備創造性。

2.案例小結

如果該案運用“三步法”進行評述，評述的重點在于導電填料這一區別特征，就會忽視申請人聲稱的作為其主要技術貢獻的技術效果，說服力不強。

如果從該申請技術方案的整體上考慮，分別分析了各技術效果的影響因素，對該申請聲稱的主要技術貢獻作出了充分的闡述，對申請人的主張給出了有針對性的評述，則體現了對發明技術核心的評判，抓住了技術實質。

四、結 語

用“三步法”評價發明創造性本身沒有問題，但機械地套用“三步法”往往會產生問題。在審查過程中容易出現僅進行特征對比而忽視了發明構思，或僅僅從區別特征的作用來確定實際解決的技術問題，沒有將區別特征放在發明的整體中看待。在審查實踐中，如果專利申請文件中記載的發明要解決的技術問題與解決該技術問題采用的技術手段一一對應，且該技術手段在最接近的現有技術中沒有公開時，可以采用“三步法”評述其創造性，但該技術手段在最接近的現有技術中已經公開的情況下，可以不拘泥于“三步法”的形式，而是通過圍繞發明構思評述創造性。無論是否采用“三步法”的方式，都應該緊緊把握發明構思評判創造性。

采用發明構思來評判創造性，就是要確定發明所屬的技術領域，分析現有技術存在的技術問題、發明所要解決的技術問題、發明解決該問題所采用的技術手段、相應產生的技術效果。這種評判方法要求從整體上理解技術方案，厘清發明產生的前因后果，把握技術方案的實質，充分考慮該申請聲稱的技術效果和技術貢獻，體現站在本領域技術人員的角度從現有技術的需求出發對現有技術的技術方案進行改進的發明構思，因此，更符合發明人實際發明過程中從構思到方案的思路，更易使申請人信服。把握發明構思是創造性判斷的基礎，是尋找相關現有技術的依據，是厘清發明相對于現有技術作出的實質性改進的依據。把握發明構思的審查理念應內化于心，以指導創造性判斷過程的始終。

國家知識產權局專利局化學發明審查部。