監督過失理論在判斷消防瀆職刑事責任中的運用

謝 玲

(1.中國人民公安大學，北京 100038； 2.重慶市消防總隊，重慶 401121)

●消防監督管理

監督過失理論在判斷消防瀆職刑事責任中的運用

謝 玲1,2

(1.中國人民公安大學，北京 100038； 2.重慶市消防總隊，重慶 401121)

火災事故發生后，負有監管職責的消防監督人員應否承擔刑事責任不止是簡單照搬《刑法》第397條規定，在個案中，圍繞如何甄別監督層級、監督行為與危害結果之間有無因果關聯、選擇罪名和劃定追責范圍等問題，法檢部門與消防部門往往存在激烈爭議。監督過失學說正是為消除紛爭而形成的規范《刑法》的研判工具。監督過失理論強調監督人負有對被監督人過失行為的注意義務，配之于一般過失成立條件，還能找準適用《刑法》第397條的基礎，系統增強消防監督人員的責任與風險意識。

消防監督；瀆職；監督過失；追責

公安機關消防機構的工作人員是消防安全工作的執法主體，負責貫徹、落實法律賦予的消防安全具體執法的職責。基此現行《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》)第71、72條針對消防執法中的濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊行為規定了相應行政法律責任和刑事責任。在近年重特大火災事故中，隨著消防安全監管領域實施責任倒查，依法追究消防監督人員刑事、行政責任成為常態。如在深圳“9·20”舞王俱樂部火災、洛陽“12·25”東都商廈火災、柞水“9·14”東信商場火災、天津薊縣“6·30”萊德商廈火災、吉林“6·3”德惠禽業公司火災、平頂山“5·25”魯山養老院火災等重大事故中，均有承擔消防監管職責的消防機構工作人員因濫用職權罪或玩忽職守罪而獲刑；在上海“11·15”靜安區高層住宅火災、云南“1·11”香格里拉縣古城火災、天津港“8·12”火災爆炸事故中，部分消防部門監督及其主管人員因指導督促不力承擔了記過、免職等行政責任。總體上看，判定消防瀆職責任的標準是清晰的。行政和刑事追責的客觀基礎是消防監督人員負有法定監督義務，因其監督不力致使國家、集體和公民生命財產遭受嚴重損害；推定行政和刑事追責的主觀依據是監督人對嚴重危害結果未履行注意義務。但在具體識別監督人責任性質和廓清責任范圍時，如何根據消防行政指導和監督體系準確甄別層級監督，尤其是研判監督行為與危害結果之間的因果關系，不時引發司法爭議。清晰解答這一問題的立意不只是合理追責，還有利于促成消防監督人員樹立責任和風險意識。

一、消防瀆職主客觀構成要件及難點

現行《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第397條規定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”從濫用職權罪和玩忽職守罪的主體要件分析，消防機構監督人員具有國家機關工作人員的身份，監督執法活動系履行公安機關執法活動的公務職責，故符合主體要件。身份與職責要素需同時具備，才能對應為而不為導致危害的后果負責。如果僅有主體身份，其所在職位距離直接履行監督職能的職責較遠，其職位的控制范圍就履行監督職能而言不具有構成要件意義上的期待可能性，要求其承擔監督人的刑事義務和責任顯失公平，但不排除承擔其他行政責任、領導責任的可能性。

從客觀要件分析，玩忽職守、濫用職權行為及其引致嚴重危害結果是鎖定行為性質的三個關鍵詞。所謂濫用職權指不合法地超越職權或者玩弄職權，“濫用”存在兩種情形[1]：一是超越職權的濫用，即行為人超越法定權力范圍作出無權決定；二是違法行使職權的濫用，行為人違反法定程序，隨心所欲地違法處理公務。如吉林德惠禽業公司火災事故中，相關消防責任人員“沒有進行消防設計審核、消防驗收，違法出具《建設工程消防驗收合格意見書》”的行為，被定性濫用職權罪。所謂玩忽職守指不履行或不正確履行職責，“不履行”是指按照消防審核、驗收、備案及日常監督檢查的職責要求，應當履行且有能力履行卻沒有履行的行為，表現為消極的不作為；“不正確履行”是指監督人員在履職過程中嚴重不負責任，草率大意，如柞水東信商場火災事故中，相關消防責任人員因“嚴重不負責任，明知東信商城的消防設計、竣工驗收未報備案，未依法處理，在發現商城存在諸多消防安全隱患情況下，同意先試營業”，被定性玩忽職守罪。作為刑事追責的客觀要件，兩類瀆職行為間接導致危害后果必須是達到人員死亡、重傷多人和國家集體個人財產遭受嚴重損失的程度。 從主觀要件分析，監督人支配瀆職行為主觀心態是故意，尤其濫用職權罪對“濫用”行為主要存在故意心態，即明知自己的行為會發生侵害“國家機關正常公務活動”的后果，希望或放任其發生，個別情況下也存在過于自信的過失心態，即應當預見自己的行為可能發生侵害“國家機關正常公務活動”的后果，已經預見但輕信能夠避免。不存在疏忽大意的過失心態，因為濫用職權行為人不可能對自己不正當履職的行為沒有認識。玩忽職守罪對“不履行或不正確履行應當履行的職責”的行為主要存在過失心態，但也有間接故意的情形，如消防監督人員對發現的火災隱患應當通知有關單位或人員整改，而不及時通知或處理，聽之任之，放任不管。但是，對主觀要件的《刑法》評價應當以行為人對結果而非對行為的心理態度為依據，二罪名的主觀心態均為過失。從結果犯角度來看，消防瀆職犯罪的行為人對“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”火災事故發生結果并沒有主觀故意。因為作為消防安全領域的監管者，消防監督人員主觀上既不追求和希望發生火災事故，也不會對火災發生持可有可無的漠然心理，對未來火災可能發生的結果甚至沒有相當程度的認識或者有所認識但輕信可以避免，不具有“希望或放任火災結果發生”的意志因素，即使是對濫用職權行為主要持故意態度的消防監督人員也是如此。從濫用職權罪和玩忽職守罪最高不超過七年的法定刑設置可以看出，如果濫用職權行為人對“發生重大損失”的結果持故意心態，最高七年的法定刑配置明顯偏低。行為人對火災的發生及后果只可能持“實際認識與認識能力相分離，主觀愿望與客觀效果相分離”的過失心態。

難點在于，雖然以濫用職權罪和玩忽職守罪追究消防監督人員的刑事責任，但行為人的履職不當行為并不直接導致火災發生的危害后果，它們之間的因果關系應當如何判斷？消防監督人員履職到什么程度才算是盡到注意義務？其一是濫用職權罪和玩忽職守罪的客觀構成要件傾向于直接因果關系，行為是導致危害結果發生的直接原因，而事故型瀆職通常是履職不當行為間接導致危害結果發生。消防監督人員監管失職對火災發生僅具有間接的作用力，位于一線監督人員之上的業務負責人，距離火災發生原因力和結果事實更為遙遠，第三者違法違章行為等中間項因素的存在更使得對遠離火災事故現場的刑事因果追責缺乏解釋力。其二按照一般過失行為理論，消防監督人員的過失責任以行為人“應當預見自己的職務行為會發生嚴重的火災事故”的認識因素和主觀因果判斷為前提，但是火災的發生有著太多的意外因素和偶然性，例如石油化工企業在生產過程中，機械設備的轉動、摩擦、靜電都可能點燃可燃物，要求消防監督人員預見若干因素交織重疊才可能發生的火災事故未免強人所難。對此，有學者將事故型監管瀆職推定為一種“直接責任”：“玩忽職守是一種不作為，這種行為并不必然導致結果的發生，但如果行為人履行了職責，結果一定不會發生”“在洛陽大火案中，當地公安、消防、文化、建設、工商等部門，對東都商廈的火災都具有直接責任，因為其中的任何一個國家機關，如果切實履行自己的職責，大火都不會發生，他們的行為對危害結果的發生都具有決定性的作用，因而應負有直接責任”[2]。按照該觀點，消防監管部門及其人員不當履職成為火災事故發生的“必然”原因，忽視了在風險社會中火災事故發生的偶然性因素與火災隱患的動態性特征，消防監督人員是否犯罪就完全取決于火災事故是否發生。如果將監督失職的“直接責任”視為結果責任，必然出現刑事責任的無過錯推定和處罰范圍的無限擴大，對此，作者不能認同。在事故型瀆職犯罪中，要更好地實現《刑法》第397條的功能和目的，就必須考慮越過引起火災事故發生的直接責任人，追究遠離事故現場的瀆職監督人的責任。

二、監督過失理論的基本要點

監督過失理論是專門討論監督人與被監督人過失行為造成的損害結果之間不具有直接聯系，被監督人的直接行為導致危害后果，監督人基于監督管理地位和職責對被監督人負有指導、提示等注意義務而疏于行使應承擔監督過失責任的歸責理論。日本學者在過失競合中提出的監督過失，是指“在對下位者的過失行為沒有盡到其監督義務時就肯定上位者的過失”[3]“直接行為人違反使別人不要犯過失的監督注意義務的過失”[4]。即監督人應當對被監督人履行指導、警示、訓練等監督義務，不致使因被監督人過失造成法益損害后果，而消極懈怠沒有履行事前事中指導、指示、監管、培訓和事后的檢查義務時就是監督過失。傳統的《刑法》責任主義蘊含了行為自負的理念，《刑法》一般只處罰直接引起嚴重危害結果發生的過失犯罪，隨著風險社會分工的細化和危險的增加，對引起風險的行為追究刑事責任的方式也相應發生變化。例如，實踐中職位越高的上位者對事故發生過程的控制程度越低，責任越小，就不符合權利義務統一的原則，刑事追究的對象不應僅限于直接引起嚴重危害結果的行為人。當被監督者在監督者的懈怠監督下過錯地實施了犯罪，被監督人過錯和監督人過失同時存在，視為二者都對最終結果的發生存在合作的原因力，這就是對結果發生具有重大原因力的監督者追究監督過失責任的原因所在。監督過失有狹義和廣義之分，廣義的監督過失還包含管理過失，是指管理者自身對物力、人力、設備、機械、人員體制等管理不完善而構成過失的情形。在日本的最高法院判例中，如新日本飯店事件[4]，負有使火災自動報警設施和自動噴水滅火系統等消防設施處于正常運轉狀態的管理義務的人員由于疏忽履行義務，引起火災，造成嚴重事故的情形，就屬于管理過失。本文主要涉及消防監督人員瀆職追責問題，僅就狹義的監督過失進行探討。監督過失理論能夠解決用一般過失原理解釋火災事故瀆職犯罪中刑事追責根據不充分的難點，越過直接引起火災事故發生的責任人，追究較遠的原因行為發出者即相應監督人的責任。

監督過失的主體要件是指履責基礎上的結合身份和職責的監督者主體資格。就消防監督執法活動而言，現行《建設工程消防監督管理規定》第28條規定的應對消防執法質量負責的消防設計審核、驗收的主責承辦人、技術復核人和行政審批人，以及從事日常消防監督工作的消防監督人員具有法定監督人身份和職責。在主觀要件方面，由于監督過失是在新過失論基礎上產生的，對過失的認識程度要求不高且對結果預見具有間接性：消防監督人員及其審批負責人基于業務上的督促指導義務，對因其履職不當引起的被監督人的行為可能發生的危險只要具有“某種模糊不安”的預見可能性和結果回避可能性，而仍然疏于對其監督職責的履行即構成主觀追責依據。客觀行為方面，作為轄區支、大隊管片消防監督人員的審驗行為、監督行為是否存在履職不當是刑事追責的必然評價要素。按照《消防法》及相關消防法規的要求，消防監督人員及相關負責人“對不符合消防安全要求的消防設計文件、建設工程、場所準予審核合格、消防驗收合格、消防安全檢查合格”“發現火災隱患不及時通知有關單位或者個人整改”“達到消防安全重點單位標準但未依法列管”“消防監督檢查、培訓指導不到位”等未履行或正確履行綜合檢查和督促整改職責的情形屬于不正當履職。

三、監督過失理論對判定因果關系的作用

因果關系是將犯罪實施歸因于刑事責任的橋梁，消防監督行為必然與火災事故后果產生某種程度的因果聯系才能為《刑法》所評價。無論是濫用職權還是玩忽職守行為，并不成為引起火災事故發生的直接原因力。例如，深圳舞王俱樂部火災是因員工王某在表演時使用自制道具手槍發射煙花彈引燃聚氨酯泡沫塑料，洛陽東都商廈火災中，引起火災的直接原因是養護員王某違章電焊，在第三人的行為完全中斷了消防監督人員的過失與火災事故結果之間因果關系的情況下，將追責對象由直接行為人擴展到消防監督人員，是認可了介入火災發生原因的偶然因果關系的《刑法》意義。雖然偶然因果關系也是《刑法》上的因果關系，但在以特定職責為歸責基礎的過失瀆職犯罪中運用，尤其是在消防行政指導和層級監督體系的權力框架中運用，無異于設置了“無A即無B”的條件說作為因果判斷方法，追究“上位者”責任可能會不恰當擴展刑事處罰范圍。借鑒其他因果關系理論認定事故型瀆職犯罪的因果關系也缺乏相對合理性，如雙層因果關系說判斷刑事責任根據的標準和界限本身較為模糊，相當因果關系說“相當性”不明確及依據其內部主觀說、客觀說和折中說可能得出不同的結果，不利于說明監督失職行為與火災結果之間間接性的因果關聯，解釋介入因素系導致損害結果的直接原因卻追責于監督人。

監督過失規制體現為間接因果關系的監督行為，明確了事故型濫用職權罪、玩忽職守罪的客觀構成要件具有間接因果關系的情形。在這一情形下，監督人的失職行為與被監督人的過失行為之間存在直接因果聯系，與危害結果發生之間存在間接因果聯系。因而監督人的注意義務表現為行為人預見第三人的行為產生危害結果，為了避免結果的發生采取措施，既包含了對被監督人過失行為的具體預見和避免：監督人必須按照法律法規的規定有效履行監督義務，防止監督不力致使被監督人違背一般過失的注意義務；也包含了對危害結果發生的抽象預見和避免：因介入被監督人的危害行為，監督人對于社會危害結果僅持有“不安感”“危懼感”即達到歸罪的主觀認識程度。這與一般過失要求行為人預見從事的行為產生某種危害結果，并采取結果回避措施的注意義務明顯不同。因而，監督人的注意義務內容主要包含對被監督人過失行為的預見和避免。基于監督過失中直接因果聯系與間接因果聯系的承接性，張明楷教授甚至認為，“直接行為人的過失行為只是一個中間項，具有中間項的預見可能性，就具有最終結果的預見可能性”[5]，也就是說，在具體因果關系認定時，不必要求消防監督人員能夠模糊預見火災事故的結果，只需要預見被監管人的不恰當行為即實現這一事故全部因果關系的預見可能性，這種觀點進一步解決了利用一般過失理論去解釋消防監督人員的行為對于火災結果并無直接過失而牽強歸之于過失責任的難題。質言之，在消防監督人員與火災結果的因果關系之間，監督過失以間接因果關系作為客觀方面要件，設定了消防監督人員對被監督人的過失行為具有預見可能性，對自己履職所引起的被監督人的過失行為負有防止義務。

四、監督過失理論對清晰追責范圍的作用

近年來消防瀆職重特大火災事故刑事追責通常分為三個層級：消防支隊或大隊直接從事發生火災建筑或場所審、驗工作的主責承辦人或轄區監督參謀，因濫用職權或玩忽職守的過失行為被追究刑事責任者占到多數；其次是上一級的主管領導，即支隊或大隊負責業務工作的支隊長或大隊長或實際行政審批人，被追究刑事責任；一些特大火災事故中，總隊負責防火監督工作的領導因督促指導不力被追究行政領導責任。有觀點認為，“對于直接責任人員和直接責任人員上一級的主管領導進行刑事處分是比較合理的”[2]。除直接監管起火建筑或場所的一線消防監督人員之外，其他被追究刑事責任或行政責任的人員大多都是管理、督促一線人員的逐級分管業務領導，越往上位者，因果關系和追責范圍認定越顯模糊化，對火災結果發生的責任越間接，應當如何取定刑事追責的合理區間呢？

按照監督過失理論，火災事故類瀆職行為其本質上不是直接行為上的過失，而是監督行為上的過失，上位者只要履行了實質監督職責，就不能以間接因果關系為由逃避責任。同時，監督過失在層級監督管理體系中也不是無限地逐級追究“上位者”的監督責任，有學者認為“監督過失責任的問題，實質上就是領導責任的問題”[6]，對此，作者不能認同。領導責任是一種行政責任[7]，即使不存在履職過失，在一定情況下也會承擔相應責任。《刑法》領域的監督過失責任，其實際承擔應當從兩個方面考慮：一是負有直接、實質的監督義務。實際對建設工程負有審核驗收義務，對人員密集場所、消防安全重點單位等負有消防安全監督義務的主責承辦人是具有直接、實質監督義務的主體；在一個完整的層級審批程序中，業務審批人依照法律法規的規定實施消防法律文書的審批和簽發，有責任防止主責承辦人疏于對其義務的履行，除特殊原因之外，原則上也負有直接、實質的監督義務；技術復核人、法制員僅對消防法律文書的程序正當性、技術問題進行把關，并未涉及實際的監督管理活動，不屬于實質監督人。二是不違反信賴原則。支、大隊的上位監督人認為消防監督人員按規定從事消防監督工作是可以信賴的，并且在制度上要求消防監督人員按照處理消防監督執法業務的標準予以遵循和執行，《刑法》的預見可能性即被否定，上位領導者不承擔監督過失的責任。但不能就此免除相關上位監督人疏于指導、管理的行政責任。

[1] 趙長青.如何區分濫用職權與玩忽職守[N].檢察日報,2001-01-04(4).

[2] 李希慧.關于玩忽職守罪幾個問題的思考：以洛陽東都商廈大火案為中心[J].湖北警官學院學報,2003(2):6-12.

[3] 大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍,譯.北京：中國人民大學出版社，2000：211.

[4] 大谷實.刑法講義總論[M].黎宏,譯.北京：中國人民大學出版社，2008：188-190.

[5] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007：242.

[6] 林亞剛.犯罪過失研究[M].武漢：武漢大學出版社，2000：249.

[7] 谷箏.論監督過失的性質及適用范圍[J].學術交流，2014(8)：98-102.

(責任編輯 李 蕾)

Application of Supervision Negligence Theory to Judging the Criminal Liability in Fire Prevention

XIE Ling1,2

(1.Chinese People’s Public Security University, Beijing 100038, China;2.Chongqing Fire Corps, Chongqing 401121, China)

When the fire accident happens, whether the fire supervision personnel should undertake criminal liability or not is more than a simple application of the provision of article 397 of the Criminal Law. In specific cases, the procrastinates and the courts often argue with each other on how to identify supervision level and whether or not causal relationship between supervision behavior and harmful result exists, what charges to file and how to determine the scope of liability. The theory of supervision negligence is put forward to eliminate these disputes and becomes a means to standardize the application of the Criminal Law. Only by combining supervision negligence theory emphasizing the supervisor’s duty to pay attention to the negligence of the supervised with conditions of negligence, can article 397 of the Criminal Law be accurately applied and the fire supervision personnel’s consciousness of responsibility and risk be enhanced.

fire supervision; misconduct; supervision negligence; accountability

2017-05-16

國家社會科學基金項目“制度反腐視野下沒收行賄獲利的研究”(16XFX001)階段性成果

謝玲(1983— )，女，重慶人，工程師,犯罪學博士后。

D631.6

A

1008-2077(2017)08-0072-05