認罪認罰從寬制度下被告人的自愿性及其考察方式*

虞惠靜

(中國政法大學 北京 102249)

認罪認罰從寬制度下被告人的自愿性及其考察方式*

虞惠靜

(中國政法大學 北京 102249)

認罪認罰從寬制度的構建是司法改革的重點。構建認罪認罰從寬制度有利于在制度上貫徹寬嚴相濟的政策理念，緩解司法機關案多人少的矛盾，優化司法資源配置，提高司法效率。然而，司法資源的節約就不得不考慮其對個案實體正義的影響。現有的制度構建中對實體正義的保障中強調了堅守證明標準，不得轉嫁證明責任，偵查階段不得進行協商等程序性問題，而忽略了認罪認罰從寬制度中被告人認罪認罰的自愿性的考察。旨在從認罪認罰從寬制度的實體法層面和程序法層面分別討論認定被告人自愿性的評價標準，厘清不同評價標準背后的依據，探討認定被告人自愿性時應當納入考察的因素以及采取的認定方法。

認罪認罰從寬制度；自愿；效率；實體公正

一、引言

伴隨著人們法律意識的不斷增強，法院受理案件數量不斷增長，如何提高司法效率成為21世紀司法工作主題之一。如何解決有限的司法資源與持續增長的法律需求之間的矛盾成為擺在法律人面前的一個亟需解決的課題。我國創立認罪認罰從寬制度的目的是緩解當前我國緊張的司法資源和大量案件之間的矛盾。認罪認罰從寬制度的價值意義就在于在保障公正的前提下，通過控辯雙方之間的協商程序，簡化審判程序，以此達到提高司法效率，鼓勵被告人主動認罪認罰的目的。適用認罪認罰從寬制度的前提是不能損害司法公正，即簡化程序不能影響到司法機關對正義的保障，效率的提高不能以公正的犧牲為代價。[1]認定被告人是否是真誠自愿地認罪認罰，在多大程度上是自愿地認罪認罰對于刑事案件量刑的從寬幅度有重要意義。認定被告人認罪認罰的自愿性是保障正義與公正的重要部分。

認罪認罰從寬制度兼具實體法和程序法兩種性質。[2]若想厘清被告人認罪認罰自愿性的認定問題，就有必要去探查自愿性在實體法和程序法兩個層面上的不同含義，如此才能更好地界定自愿性認定在認罪認罰從寬制度中的定位。在司法實踐中，正是由于對兩個層面上的自愿性的含義有所混淆(當然也不排除現存法官責任制度和法官考評機制對法官判斷的引導，此處不論)，在認定被告人認罪認罰自愿性的問題上就容易走向極端。

對于自愿性的判斷本身就是一個精神層面的問題，行為是可以通過證據進行推定的，而對動機的判斷則存在技術上的困難。我國的審判強調證據的重要性，這容易導向的一個錯誤認識就是法官判案需要的是絕對理性。但是，人的行為難免帶有或多或少的主觀性，必須要承認主觀判斷也存在部分的合理性，尤其是對于判斷那些本身就難以用客觀證據來證明的認罪動機來說，法官在主觀上的判斷也要得到重視，不能一棍子打死。正是對主觀判斷的忽視，導致實踐中對被告人的自愿性的認定停滯不前，法官對于難以用證據表明的心理活動往往避之不談或者不去深究，在實踐中甚至存在僅憑借被告人的口頭認罪就認定其屬于自愿認罪認罰而予以從輕處罰的情況。那么，究竟什么樣的案件需要評價被告人認罪認罰的自愿性？什么因素應當被納入自愿性的評價系統之中？自愿性的評價結果應當以何種形式表現出來？對量刑的結果又有何影響？這都是值得深入探討的問題。

一、程序法和實體法層面上“自愿性”解讀的分歧與對立

探求認罪認罰自愿性的含義，要使自愿性的含義與認罪認罰從寬制度的內在價值追求相符合。那么首先就要厘清在不同層面上，被告人自愿認罪認罰能夠從寬處理的原因和其背后的價值追求。

從認罪認罰從寬制度構建的背景來看，不得不說其與美國的辯訴交易制度的產生有著相類似的社會原因。美國的辯訴交易始于19世紀初，當時，美國的犯罪率節節攀升，居高不下的犯罪率使社會動蕩不安，在巨量案件的壓力之下，傳統的社會控制方式的弊端逐漸顯露，有限的司法成本與繁瑣的普通審判程序之間的矛盾日漸激化，提高司法效率的重要性和緊迫性日益突出。此時，辯訴交易這一訴訟制度的出現，加速了訴訟程序，大大提升了案件的審理效率，也緩解了司法資源緊張的矛盾。在《布萊克法律辭典》中，辯訴交易的定義是：“在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或者幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他質控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議。”[3]由此我們可以知道，辯訴交易是指在開庭審理程序之前，控訴方和被告人的辯護律師進行協商，以被告人的有罪答辯作為籌碼，換取檢察官以較短刑期、較輕的罪名或者較少的罪數控訴。當檢察官和辯護律師之間的協議達成，法官通常僅用判決確認協議的內容與效力，以此作為形式上的審查而不再進行實質上的審判。由此，辯訴交易節省了大量的時間、金錢和精力，使得交易雙方實現了利益平衡，更重要的是保證了大量案件堆積情況下司法機器的正常運轉。[4]

在相似的背景下，隨著我國進入社會的轉型變革時期，法院、檢察院和公安機關有限的辦案力量和頻發的輕微刑事案件之間的矛盾，也將案多人少的問題推到了改革的風口浪尖，同時《刑法修正案九》的出臺，將公正和訴訟程序正當性的司法價值推到了史無前例的高度，公正和程序正當的保障無疑需要司法資源的支持，這也就給我國的刑事司法改革帶來的新的挑戰，即堅守公正司法和刑事訴訟程序正當性的底線，在優化司法資源配置的需求的推動下，尋找適用于我國現有國情的改革突破點。正是在這樣的社會背景下，認罪認罰從寬制度應運而生。[5]

從認罪認罰從寬制度的產生背景中，我們可以清晰地發現，從程序法的層面上去看，認罪認罰從寬制度的產生，其背后最主要的改革動力就是司法效率的提高。也就是說，國家在法律上承認被告人“認罪認罰”的行為可以取得法律上對其犯罪行為的從寬處理，其背后的邏輯是被告人認罪認罰的行為減輕了司法人員的負擔，節約了司法資源，使得司法資源可以更多地投入到其他嚴重危害社會的犯罪行為中去。[6]那么如果在程序法的層面上去討論被告人認罪認罰的行為，這個行為就可以定義為“承認自己犯下了被指控的行為以及對該行為可能帶來的否定的法律評價后果予以接受”，據此，法官就可以縮減庭審流程直至做出有罪判決。那么，無論是被告人做出認罪認罰表示的動機是什么，在其他條件也符合的情況下，都應當適用認罪認罰從寬而取得較輕的刑罰。因此，在程序的層面上去認定“自愿性”，就相當于默認了只要被告人不是在被脅迫、逼供等不法情況下做出了認罪認罰的行為，那么就認為他的行為已經符合了程序法上“自愿”的要求。

但是在實體法上的層面上，認罪認罰從寬制度得以得到重視的另外一個原因就是該制度本身就充滿人文關懷的因素，其與我國寬嚴相濟的政策理念不謀而合。[7]被告人之所以能夠被從寬處理，原因在于其認識到自己的行為構成了犯罪，認識到了自己行為的錯誤的一面并自愿接受法律的制裁，換言之，被告人被從寬處理是因為其社會危害性、人身危險性和再次犯罪的可能性的降低。刑罰的目的之一就是特殊預防，在被告人自愿認罪認罰的情況下，特殊預防的必要性就有所降低，這體現在判決中就是較輕的刑罰。[8]

在這個層面上，如果被告人僅僅是做出了認罪認罰的表示，以此達到減輕刑罰的目的，并不能當然地認為其社會危害性和人身危險性的降低，對其當然地適用認罪認罰從寬也就是不合理的。只有被告人做出了認罪認罰的意思表示，并且這種意思表示是出于其自愿，才能認定其特殊預防的必要性降低，對其適用認罪認罰從寬才是正當的。

二、自愿性認定的理論和實踐困境之因

正是由于自愿性在實體法層面上和程序法層面上的概念界定存在區別，而認罪認罰從寬制度究竟是實體法還是程序法還是兼具兩者的因素，在學界上尚在熱烈討論之中，無論是最高法還是最高檢都尚未明確地指出其性質。這就給認罪認罰從寬制度的實踐帶來了困擾，實踐中不乏被告人出于對減輕處罰的渴求而主動表示認罪認罰，然而其在之后的行為中則可以強烈感受到其認罪認罰并非真心，甚至于對于受到懲罰的結果是十分抗拒的，只是出于對國家司法機關的畏懼，認定即使不認罪認罰案情也早晚水落石出，而自己必將受到法律的嚴懲。出于“兩害相權取其輕”的想法而選擇了認罪認罰，甚至于在之后的執行之中，口出惡言，對司法人員及其不尊重，對司法程序及其不配合，對司法執行充滿厭惡甚至存在肢體上的反抗行為。如果我們把認罪認罰從寬制度定義為一項純粹的程序法，因為被害人存在認罪的表示，就可以認定其自愿，在其他條件也符合的情況下，那么就可以對其從寬處理。如果我們把認罪認罰從寬制度定義為一項純粹的實體法，那么明顯在這個案例中被告人不存在任何反悔自省的心理因素，那么也就不能對其適用認罪認罰從寬。

如果僅從這個案例來看，仿佛我們從實體法的層面去定義“自愿性”會更加合理，也更加符合法律的公平正義的價值。但是，這樣的推理也是不合理的。

“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣，作為人類活動的首要價值，真理和正義是絕不妥協的。”[9]專家學者們一直在強調認罪認罰從寬制度對效率的提升不得以損害公正為代價，在此理念之下又強調了“案件事實清楚，證據確實、充分”的有罪證明標準是不可動搖的一根紅線，是必須把握的一條底線，要時刻謹記基本犯罪事實必須要達到排除合理懷疑的程度，同時對被告人的“認罪”和“認罰”行為進行鑒別。[10]其中，堅持證明標準和審查犯罪事實都是法律技術上的問題，是建立在證據和法律事實上的操作性的問題，而如何鑒定被告人是否是真誠地“認罪”和“認罰”，是犯罪心理上的問題。在足夠的技術手段面前，行為是可以鑒別和復原的，但是心理依舊是難以捉摸的。如果在分析被告人的真實內心想法上花費過多的精力，那么顯然是有違認罪認罰從寬制度構建的初衷的，更無益于效率的提高，但是如果完全忽視被告人做出“認罪”“認罰”行為的心理行為，無異于放任被告人不思悔改，帶著鉆法律空子降低刑罰的想法要做出“認罪”“認罰”的表示。

由于對動機的判定存在一定的復雜性，對其進行考量必然要降低效率，而完全不對其進行考量又損害了法律的正義價值。我們就可得知，單純從實體法的層面或者是程序法的層面去定義“自愿性”都會得出荒謬的結果。我們必須承認認罪認罰從寬制度兼具實體法和程序法的因素，如此才能得到一個合理的結論。在對被告人認罪認罰自愿性的判斷這一環節，要平衡實體層面和程序層面上的價值追求。

我們將自愿的程度分為幾個層次。首先，自愿的高級狀態就是出于悔過的心理，承認實施了控方所指控的行為，并且愿意承擔該行為可能帶來的刑罰，積極主動地挽回被害人的損失，主動地進行賠償，配合司法機關的調查等。在這種情況下，實體法層次和程序法層次上的價值得到了統一，此時對被告人適用認罪認罰從寬是毫無爭議的。自愿的中層狀態就是被告人出于減輕刑罰的心理，權衡利弊后做出了認罪認罰的表示，同時對所要面臨的概括的刑罰后果也予以承認。這種情況下，被告人的認罪認罰行為確實帶來了司法效率提升的后果，其認罪認罰的出發點雖不是完全出于悔過心理，其配合調查，主動認罪認罰的行為的動機雖不受法律的鼓勵，但也是法律所允許的。最低狀態的自愿是被告人在未受到欺詐、脅迫的情況做出了認罪認罰的表示。

對自愿的程度進行分類界定的意義主要體現在判斷是否對被告人適用認罪認罰從寬上，其次則是影響量刑從寬的幅度。

筆者認為，在適用認罪認罰從寬的其他條件都已符合的情況下，對于輕微刑事案件，只要被告人達到了自愿的最低程度，就應當對其適用認罪認罰從寬，在程序上從簡，量刑上從寬。對于重大刑事案件，只要被告人的“自愿”達到了中層狀態以上的程度，就應當對其適用認罪認罰從寬；而如果被告人的自愿僅達到了自愿的最低狀態，原則上也應當對其適用認罪認罰從寬，但是，若被告人對案件的主要事實避重就輕，敷衍搪塞或者妄圖推卸責任減輕自己的罪責的，或者與司法機關的配合上存在明顯的心理甚至肢體上的抗拒的，或者對司法機關以及執法人員及其不尊重的，或者對被害人及其家屬恐嚇威脅等，諸如此類能明顯證明其毫無悔意，再犯危險性高的行為，就不應對其適用認罪認罰從寬，并由司法人員在文書中做以簡要說明。

另外，不同層級的自愿應當納入量刑從寬程度的考察范圍之中，被告人的自愿性越高，對其進行從寬處罰的理由也就越充分，體現在量刑上就是從寬的幅度更大。自愿性的分級，要在量刑上有所區分。

三、自愿性評定的考察因素和方法

對自愿性的評價本身就是一個對主觀因素進行衡量的行為，盡管主觀因素必然外化為一定的客觀行為，但是由外在的客觀行為去推演主觀動機是一個逆向的思考方式，是由外在推測內在，由現在推測過去，其中需要證據等輔助，任何一個環節出錯都有可能造成法官對自愿性的錯誤判斷，因此，將更多的合理因素納入對自愿性的評價系統之中，才能更加準確地對被告人的自愿性程度進行定位，進而更加準確地進行量刑，使認罪認罰從寬制度的雙重價值在最大程度上達到統一。現下通說所強調的法官對于案件材料的審核、庭審上的詢問和依照職權進行調查，此處不再贅述。[11]

(一)明確主動認罪和被動認罪的區分

主動認罪，是行為人完全自發地意識到了自己的行為是觸犯法律的，出于真誠的悔悟，真心實意地承認自己的行為是錯誤的，自愿接受法律對自己的行為的糾正，這是一種完全的、徹底的認罪。而被動認罪是行為人出于外界的強力因素的作用，被迫認識到自己行為的錯誤性，其對自己的過錯的承認是不得已的，其對自己的行為所要承擔的不利法律后果是抗拒的，只是出于對法律的畏懼而接受了這種結果。我國刑法尚未對主動認罪和被動認罪進行嚴格的區分和定義，但是在自首制度的規定中對兩者的區分已經有所體現，主動認罪在自首制度中的體現就是主動自首，而被動認罪在自首制度中的體現就是被動自首。同樣的，用以判定主動認罪和被動認罪的學理上的通說也可以用來判定自愿性的程度，主動認罪對應的是自愿的最高狀態，被動認罪對應的是自愿的中層情況和最低情況。

(二)將賠償程度作為自愿性判斷的因素

如今學界主流的刑罰根據論和盛行的恢復性司法理念都主張，被告人主動賠償的行為，能夠體現其意欲減輕自己的危害行為所造成的損害，補償被害人及其家屬的損失的積極態度，這說明被告人的人身危險性和再犯可能性的降低，對于這種態度，法律應當做出積極的評價。而賠償是否能夠影響到量刑，就要去考量賠償的程度是否已經足夠彌補被害人的損失、賠償的行為是否在實際上減輕了損害的后果，賠償的程度是否足夠修復被損害的社會關系。因此，最經典的賠償是賠償影響量刑的模式就是“悔罪→賠償→被害人諒解→量刑從寬”。

賠償程度可以影響量刑背后的原因與認罪認罰從寬制度實體層面上被告人認罪認罰可以從寬的理由是一致的，因此，將賠償程度作為考量被告人認罪認罰自愿性的考量依據之一也是合理的。賠償程度可以在一定程度上反映被告人認罪認罰的動機，可以輔助判斷被告人自愿性的層次，此時，賠償程度對量刑的影響模式大致為：“悔罪→賠償→認罪認罰的自愿性高→量刑從寬”。

這兩種從寬模式背后的法理依據是相似的，在被告人積極主動賠償被害人的損失并同時取得了被害人及其家屬的諒解的情況下，無論是采取哪一種模式，其取得的結果都是一致的，那就是量刑的從寬。而在某些情況下，被告人對賠償數額漫天要價，提出完全不合理或者顯然超出被告人承擔能力的賠償要求，或者出于對被告人的仇視心理，即使接受了對方的足夠的賠償，也拒不原諒被告人，此時如果按照第一種模式，被告人就無法獲得從寬處理，其積極賠償的行為無法得到法律上的正面評價，有打擊被告人悔罪賠償積極性的傾向。而如果被告人選擇認罪認罰并且主動做出了足夠的賠償，那么即使被害人并沒有明確表示諒解，也可將被告人主動賠償的行為作為判斷其自愿性層次的一個因素，通過第二個模式給予其賠償行為的正面評價。

賠償的程度不是一個非此即彼的判斷因素，對于賠償程度對自愿性的判斷，一般來說，賠償數額越多表明犯罪人悔罪的決心越大，其人身危險性降低程度越高，同時賠償數額越大，對受害人損害的修復效果越好，因此，法律上對賠償行為的評價也就更加積極。[12]但是同時還要考慮被告人賠償的能力。在賠償程度對量刑的影響上的討論，學界已有激烈的討論，此處不再贅述。

(三)慎用社會調查報告

如果出于絕對的正義的追求，那么為了追求對自愿性層次的準確定位，法官有必要了解被告人潛在的社會危害性和再次犯罪的可能性，而這種可能性可以通過社會調查報告體現出來，因此，有人主張在認罪認罰從寬制度中引入社會調查報告，以此來判定被告人自愿認罪認罰的動機，或者用以輔助參考是否對被告人采取認罪認罰從寬。筆者對此持堅決的反對態度，現階段下，將社會調查報告引入認罪認罰從寬制度的任何一個環節之中都不夠成熟，即使在判定被告人認罪認罰的主觀動機這一環節中，對社會調查報告也應當持最謹慎的態度。理由如下：

首先，社會調查報告中主要包括對被告人的性格特點、道德品行、家庭情況、成長環境、智力水平等情況，這些內容首先不能成為證據，因為它與案情事實無關，它既與被告人行為時的主觀狀態無關，更加不涉及行為時的客觀表現。[13]仔細考察社會調查報告的內容，大多數信息都應該被歸入品格證據的范疇，而在定罪和量刑程序相分離的國家，鑒于“那些包含被告人前科和不良品行的社會調查報告很可能會導致法官的預斷和偏見，最終可能使無罪的人被錯誤定罪”，[14]品格證據一般要被排除在定罪程序之外，以此避免品格證據對法官的誤導。但是在我國，定罪量刑程序是一體化的，此時引入社會調查報告，必然存在程序上的一系列沖突。

其次，社會調查報告的內容可能存在調查者的主觀和片面之詞，通過走訪、調查等方式獲取的信息難以保證真實性和準確性。

其三，社會調查報告的制作是一項復雜的工作，耗時耗力，這在根本上就違背了認罪認罰制度構建的初衷。

(四)被害人及其家屬的諒解是否應當納入自愿性的考量因素

在公訴案件中，根據罪行相當理論和刑罰個別化理論，取得被害人的諒解不能作為刑罰裁量的情節，也不具備成為酌定情節的理由。[15]在司法實踐中，通常是考慮到取得被害人諒解的前提是犯罪人真心實意地悔過，因此取得被害人諒解應當能夠反映出被告人的人身危險性的降低。這個推論看似合理，背后卻存在邏輯上的漏洞。這里的推理邏輯是被告人取得了被害人的諒解，可以推出其是誠心悔過的，再可以推出其人身危險性的降低，最終推出可對其從寬處理的結果，也就是“取得被害人諒解→誠心悔過→人身危險性降低→從寬處理”。那么，取得被害人諒解就必然可以推出被告人是誠心悔過的嗎？顯然不是的，被害人作為案件的受害者，受到傷害后一段時間內身體或內心的創傷都尚未修復，此時對犯罪嫌棄人帶有憎恨仇視的主觀情緒，即使被告人出于誠心地悔過，積極地補償受害人，挽回受害人的損失，被害人也有極大可能依舊強烈要求從嚴處罰，若因此就不對被告人從寬處理，是否有重回報應論的風險？甚至于，在審判結束之后，隨著時間的逝去，被害人對被告人的仇視情緒淡化，逐漸開始理性地對待犯罪人，此時才表示對犯罪人的表示諒解，在這種情況下，被告人的悔罪態度和行為在常理上是應當可以取得被害人的諒解的，但是由于被害人限于一時的憤恨心理，拒不表示諒解被害人，在判決之后哪怕被害人的態度有所轉變，也于事無補。還有的情況下，被害人已經表示諒解，但是受到身邊人的鼓動，媒體的推動等，仇恨心理又起，這時又當怎么處理呢？更何況“取得諒解”本身就是一個難以量化的標準，過于強調被害人是否諒解，那么被害人主觀情感的變化就會導致認罪認罰協商過程的隨意變更，不僅將嚴重影響到認罪認罰從寬制度的正常運行，也與其提高司法效率的初衷背道而馳。

因此，筆者主張，將被害人是否原諒排除出認定自愿性層級的系統之外，而替代以“在通常情況下可以取得被害人的諒解并且在實際上對修復被破壞的社會關系有所助益”。至于是否取得被害人的諒解，被害人對案件處理情況的意見，應當被聽取，但不應當影響到依法作出的決定。[16]

結語

在對被告人適用認罪認罰從寬制度的時候，要加強對被告人認罪認罰的動機即自愿性層次的判斷，要細致地考察被告人悔改表現的真實性及其程度，不能不分真假輕重、漫無目的地對被告人適用認罪認罰從寬，要真切地把握對被告人自愿性的考察因素，要在最大程度上使被告人所承擔的刑罰與其行為的社會危害性和人身危險性相適應，爭取認罪認罰從寬的雙重價值追求得到同時實現。尤其要重視自愿性程度分級對量刑從寬幅度的影響。

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[12]高銘暄、張海梅.論賠償損失對刑事責任的影響[J].現代法學，2014,(4).

[13][14]王貽飛.論社會調查報告對我國量刑程序改革的借鑒[J].當代法學，2010,(1).

[15]王瑞君.刑事被害人諒解不應成為酌定量刑情節[J].法學，2012,(7).

[16]陳光中.認罪認罰從寬制度實施問題研究[J].法律適用，2016,(11).

(責任編輯：華 民)

2017-02-08

虞惠靜(1993- )，女，浙江溫州人，中國政法大學碩士研究生。

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1672-1071(2017)02-0097-06