伙同科室醫生收受回扣的行為定性

文◎李鄭陽

［基本案情］犯罪嫌疑人鄭某某，2011年3月至2014年7月任某公立醫院骨科病區主任。鄭某某在擔任病區主任期間，利用其全面負責科內事務管理，對本科室骨科耗材的選擇、購置有決定權的職務便利，和多個骨科耗材供應商商談使用對方提供的內植入高值耗材，約定骨科耗材供應商按營銷額30%的比例給予回扣。鄭某某并在全體醫生會議上，提議個人拿回扣的10%，剩余90%科室自2012年起另留出2%比例的活動經費，其余由全體醫生按照各自使用的內植入高值耗材金額所占比例進行分配，分配方案得到全體醫生的認可。

病區骨科患者需要使用內植入高值耗材，即由負責的醫生匯報鄭某某后直接聯系供應商，或者由鄭某某聯系供應商，安排供應商根據手術計劃配送內植入高值耗材，骨科向醫院設備科報送申請單。供應商根據科室要求準備內植入高值耗材，送到醫院設備科，設備科以申請單為依據進行登記。登記后，供應商持消毒后的內植入高值耗材跟隨骨科醫生一同上手術臺，手術作業完畢，填報醫用植入型骨科耗材記錄單，確認型號、規格、數量、價格、使用病患、醫生、配送供應商等信息。手術麻醉室將記錄單傳遞到設備科作入庫，醫院根據入庫的記錄單記賬，并在結算周期內對供應商進行結算。

回扣分配方案確定后，骨科耗材供應商劉某等人按照約定，不管醫院將內植入高值耗材價款結算與否，都定期或不定期將回扣按照期間內的使用量計算，并用現金的方式給付鄭某某。此期間陸續給付鄭某某回扣共計現金281.1萬元。鄭某某將其中的10%即28.1萬元自己分得，其余部分除累計留出5萬元的科室活動經費外，其按照一病區各個醫生使用的耗材比例逐一計算后，分給副主任劉某等6位醫生。劉某等人各分得 60萬、75萬、45萬、53.5萬、12.5萬、2萬。

一、分歧意見

本案有三個爭議問題：一是本案鄭某某等人的行為應定性為單位受賄還是個人共同受賄；二是除鄭某某以外的醫生的行為應定性為受賄還是非國家工作人員受賄；三是犯罪數額如何認定。

第一種意見認為：鄭某某作為科室主任對高植入耗材進入科室有決定權，但是，高植入耗材的具體使用需要依靠每個臨床醫生的實際操作才能植入患者體內，根據患者植入的數量衡量科室醫生收入回扣的多少。整個犯罪行為的完成，需要主任和醫生之間的密切配合，主任和醫生之間是互相關聯、互相影響的共同行為，利用此共同行為，達到共同犯罪的目的。故鄭某某等犯罪嫌疑人的行為應定性為受賄罪，且為共同犯罪。

第二種意見認為：鄭某某等醫生的行為應當定性為單位犯罪。理由是，該骨科一病區是隸屬于醫院的內設機構，按照相關的司法解釋科室可以成為刑法意義上的單位。本案中，鄭某某將回扣的分配方案在科室會議上提出并通過，也實際予以分配。參與分配的是全體醫生而非少數幾個醫生，且一部分的回扣款作為科室資金留用，能夠體現科室的集體意志，應當認定為鄭某某涉嫌單位受賄，以直接負責的主管人員追究其刑事責任。對于其他涉案醫生，如屬于單位受賄中所規定的其他直接責任人員，則按犯罪處理，反之不按犯罪處理。按罪處理的人員均對全部犯罪數額負責。

第三種意見認為：鄭某某的行為符合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定的情形，“醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照《刑法》第385條的規定，以受賄罪定罪處罰。”應當按照受賄罪追究其刑事責任，犯罪數額也按照其實際分得的數額認定。對其他涉案的醫生，應以醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照《刑法》第163條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。以非國家工作人員定罪，犯罪數額也按照其實際分得的數額認定。

二、受賄犯罪中“單位犯罪”與“共同犯罪”的規定及適用

關于單位犯罪，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中明確規定，根據刑法和最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。前述關于單位犯罪的司法解釋中第3條規定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。

因此，根據法律規定和相關司法解釋，區分單位犯罪還是自然人共同犯罪主要有三個方面：一是犯罪主體是由刑法規定的單位實施還是個人實施；二是以單位名義實施的犯罪還是盜用單位名義由個人實施的犯罪；三是違法所得是歸單位所有，還是由個人私分。

本案中鄭某某在全體醫生會議上提議個人拿回扣的10%，剩余90%科室自2012年起另留出2%比例的活動經費，其余由全體醫生按照各自使用的內植入高值耗材金額所占比例進行分配，分配方案得到全體醫生的認可。該行為符合盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，應當依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。由于鄭某某等人盜用單位名義實施犯罪不屬于單位犯罪，因此應定性為自然人共同犯罪，鄭某某作為主犯應當對共同犯罪總額負責，其他參與共同犯罪的醫生作為從犯，對自己參與并實際分得的犯罪數額負責。

三、對鄭某某等人行為的評析

結合本案案件事實，鄭某某利用其擔任骨科病區主任對本科室骨科耗材的選擇、購置有決定權的職務便利，和多個骨科耗材供應商商談使用對方提供的內植入高值耗材，約定骨科耗材供應商平均按營銷額30%的比例給予回扣。后鄭某某在全體醫生會議上，通過會議形式和其他醫生形成了犯意溝通，一是向其他醫生通報了供應商給予回扣的比例為30%和回扣方式，二是和其他醫生在回扣的分配方案上達成一致意見，即除了其本人分得回扣的10%和科室留出2%的少量經費之外，其余由各位醫生按照各自使用的內植入高值耗材量的多少和金額情況分得，這一分配方案得到了其他醫生的認可。在這樣的“激勵機制”下，各位“管床醫生”（即接收和負責治療病人的醫生）通過積極收治病人以便更多地使用供應商提供的高值耗材，從而分得更多的回扣。鄭某某則根據科室使用的高值耗材情況每次從供應商處收取回扣后，根據各位醫生使用耗材的金額多少分給各個醫生。在共同收取供應商給予的高值耗材回扣上，鄭某某和科室的其他醫生形成了共同的犯罪故意，并且通過積極配合，醫生多收治病人使用耗材，鄭某某則聯系供應商為其銷售耗材提供幫助并收取回扣，再按照和其他醫生約定的分配比例和醫生共同分得回扣，每個醫生和鄭某某之間相互關聯，緊密配合，主觀上有受賄的犯罪故意，客觀上緊密配合有共同的犯罪行為，構成受賄的共同犯罪。

首先，從犯罪主體而言，該骨科一病區是隸屬于醫院的內設機構，按照相關的司法解釋科室可以成為刑法意義上的單位。本案中，回扣分配方案雖然是由鄭某某在醫生會議上提議后共同商定，似乎也符合單位犯罪中單位主要負責人決定或者單位集體研究決定這一表現形式，和自然人共同犯罪的主體有所重合，但是這種決策難以體現單位意志，更多的表現為是一種自然人的共同犯罪，即使參與的是科室內部的大多數人員，也和刑法意義上的單位有本質區別，與法律規定和司法解釋的原意相違背。

其次，從是否以單位名義實施犯罪而言，即使供應商開始和鄭某某約定的是對科室給予回扣，但在實施犯罪即使用耗材收取回扣之前，鄭某某就和其他醫生之間通過會議形式對回扣的98%（2%科室留用）如何私分進行了約定。從供應商的角度，內植入高值耗材供應采用跟臺作業來完成，供應商掌握每個醫生的使用量，回扣總額也是通過計算每個醫生的使用量匯總得來，供應商雖然沒有逐個向醫生給付回扣，但對給予的回扣分給每個醫生有概括性的認知。特別是從醫生的角度，回扣分配方案事先經過科室會議商定，回扣系多次分得，具有連續性，每個醫生對所分錢款為回扣性質是明知的，具有收受賄賂的犯罪故意。每名醫生雖然沒有直接從供應商手中收取回扣，但是對從鄭某某處分得的好處是供應商銷售耗材給予的回扣是明知的，也樂于通過多使用耗材給供應商提供幫助從而收取好處費。醫生使用耗材，供應商給予回扣，醫生按照使用耗材的金額多少收取回扣。這種受賄方式很難說是以單位名義實施。即使是以單位名義，也是盜用的單位名義，符合司法解釋中“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰”的規定。

最后，從“違法所得是歸單位所有，還是由個人私分”這一最體現單位犯罪和自然人犯罪區別的特征而言，本案鄭某某等人表現得更為明顯。30%的回扣中，只有2%在科室留用，剩余的98%則是按照鄭某某和其他醫生事先約定的比例在他們之間進行分配，違法所得當然是由個人私分而不是歸單位所有，更無法體現單位意志。這些歸個人所有的利益明顯區別于最高人民法院紀要規定的“違法所得歸單位所有”這種屬于為單位公共利益歸屬的情形，也明顯區別于集體內部發放和正當職業收入水平相匹配的福利、補助，而是和其手術中使用的內植入高值耗材價值緊密聯系，回扣的性質十分明顯。

對鄭某某以外的醫生以非國家工作人員受賄定罪的意見忽視了本案中鄭某某和其他醫生成立共同受賄犯罪的特征。按照刑法共同犯罪理論，以及《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定，共同受賄犯罪的認定，根據刑法關于共同犯罪的規定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規定，公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。本案中，鄭某某雖然對采購高值耗材具有決定權并且和供應商聯系并直接經手收取回扣再進行分配。但是在高值耗材的使用和收取回扣并私分上與科室內其他醫生形成了犯罪的共同故意，并且在客觀上他們的行為相互聯系，緊密配合，共同完成了共同受賄犯罪行為，系共同犯罪。其中，鄭某某在整個犯罪過程中起到了決定性的作用，為主犯，應當對整個案件事實負責，按照全部犯罪數額認定。其他醫生如劉某等人在共同犯罪中起次要和輔助作用，應認定為從犯，犯罪數額按照其所參與的共同受賄數額處罰。

綜上所述，鄭某某和其他醫生的受賄行為應定性為自然人共同犯罪而不應認定為單位犯罪。在共同受賄犯罪中，鄭某某起主要作用是主犯，應當對共同犯罪總額負責，其他參與共同犯罪的醫生作為從犯，對自己參與并實際分得的犯罪數額負責。