司法遵循先例怎樣與自由裁量相統一

●侯現鋒/文

司法遵循先例怎樣與自由裁量相統一

●侯現鋒*/文

司法實踐中，法官和檢察官常常自覺不自覺地參考以往同類案件的判決。但在我國，判例不是正式的法律淵源，判決主文中予以援引的只能是法條，裁判理由則可援引指導性案例。加之我國國情復雜，東西差異、城鄉差異，各地的民俗習慣等等都不盡相同，絕對的同案同判未必符合公平正義，被援引的先例重在先例所體現的可用以指導后續裁判的規則、原則、價值、理念。所以，在案例指導制度下，司法遵循先例絕不意味著依樣畫葫蘆，法官和檢察官只有把遵循先例和自由裁量有機統一起來，才能讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。

第一，待決案件與先在案例是否“同案”，需要法官、檢察官進行縝密的審查。對于一些歷史遺留問題，司法實踐包括參照在先案例，要以發展眼光看待和依法妥善處理。曹建明檢察長在十二屆全國人大二次會議作最高檢工作報告時曾指出，要穩妥處理改革中出現的新類型案件，正確區分改革失誤與失職瀆職、改革探索出現偏差與鉆改革窗子實施犯罪等界限。《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》要求審慎處理把握產權和經濟糾紛的司法政策，“嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限、企業正當融資與非法集資的界限、民營企業與國有企業兼并重組中涉及的經濟糾紛與惡意侵占國有資產的界限……防止把經濟糾紛當作犯罪處理。”

第二，在確定前后案件屬于“同案”的情況下，司法官仍然需要審查先例判決適用于當下案件是否合乎法律、理性、正義。世異則事異，事異則備變。罵皇帝的海瑞被罷官，后來平了反，新皇帝還褒獎提拔了他，但其恢復《明大誥》（明太祖御制判例集）的主張時人多不予認可，朝廷也未采用。當今世界日新月異，我國社會發生著前所未有的快速而深刻的變化。法律的不斷修訂使以前的案例不斷成為老皇歷，司法官只有與時俱進方可實現實質正義。單就刑法而言，1997年《刑法》出臺至今已有10個修正案和10個立法解釋，對其進行補充、完善和修正。曾經司空見慣的“投機倒把”一詞，作為一項罪名被1997年《刑法》取消，隨著2008年投機倒把條例的撤銷以及2011年國務院對部分行政法規的修改，這一概念最終淡出現行法律法規體系和社會經濟生活，成為歷史名詞。以前按“投機倒把”處理的案例，有一部分現在就是正常的市場經濟活動。修改后的公司法取消了最低注冊資本限額，也不再是典型的實收資本制，于是最高立法機關于2014年對《刑法》規定的虛報注冊資本罪和抽逃出資罪作出立法解釋，即其“只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。法律不溯既往，以前按照舊法作犯罪處理的案子當然也非錯案。

第三，法無可依、例無可循及社會敏感性案件，司法官行使自由裁量權尤須審慎。“法網恢恢，疏而不漏”，我國長期奉行立法簡約主義，所謂立法宜粗不宜細。社會轉型期立法上也存在摸著石頭過河，成熟一條制定一條。這是立法機關有意預設的法律空白。既然對某一問題實在難以短時間出臺一個一勞永逸的普遍規定，只有把權力交給具體部門，依靠他們的能力、素質和智慧，過段時間經驗或者教訓反饋上來，再整理歸納研究討論，確定一個穩妥方案。再者，即使法律在表面上如何完備，也無法對已經發生、正在發生及即將發生的案件情況包羅萬象，任何立法者都無法做到法律規范與現實案件的一一對應。所以，自由裁量權對司法者和司法來說是必需的。至于河南大學生掏鳥、天津擺攤老太非法持有槍支被判刑這樣的輿論高度關注的敏感案件，司法官需要以之為典型的司法素材和研究樣本仔細剖析，三思而后行，既要考慮大局利益，也需顧及個案公平。總之，司法能夠服眾才算是具有公信力。

*河南省開封市鼓樓區人民檢察院干警［475000］