交付執行時發現被告人在異地有漏罪情形的處理

文◎宋劍鋒張美文李子楓

交付執行時發現被告人在異地有漏罪情形的處理

文◎宋劍鋒*張美文**李子楓***

本案因審判時未發現被告人正處于其他犯罪生效判決的暫予監外執行期間，致使判決錯誤以及生效判決無法執行，檢察機關故以解決執行矛盾為切入點，依據辦理抗訴案件的要求，提出多項原審判決中認定事實及適用法律方面的錯誤，再審法院全部予以改判，原審被告人認罪伏法，取得了良好的法律效果和社會效果，有力地維護了檢察機關法律監督職能的權威。

再審 抗訴 暫予監外執行

案名：王某、唐某某販賣、運輸毒品罪案

【基本案情及判決結果】

本案原審被告人系王某和唐某某。唐某某曾因盜竊罪于1986年1月28日被判處有期徒刑7年。

2014年7月至11月期間，王某多次乘坐被告人唐某某駕駛的遼GN2467號轎車去鞍山 “二傻子”（真實姓名不詳，另案處理）處購買甲基苯丙胺（冰毒），再將購買的甲基苯丙胺販賣給李某、鄭某、郭某、蘇某等人。唐某某曾分三次幫助王某運送共計2.5克甲基苯丙胺販賣給吸毒人員蘇某，且其在明知王某去鞍山購買毒品，仍多次駕駛自己的轎車為其運輸毒品。2014年11月27日，王某乘坐唐某某駕駛的遼GN2467號轎車攜帶從鞍山市購買完準備銷售的甲基苯丙胺回到黑山縣境內時，被北鎮市公安局當場查獲。現場收繳白色晶體29克（其中4克系被告人王某以前購買欲銷售的）。經錦州市衡器鑒定所檢測：白色晶體的重量為29.25克；經錦州市公安司法鑒定中心鑒定：白色晶體檢出甲基苯丙胺成分。綜上，王某共販賣、運輸甲基苯丙胺共計31.75克，唐某某運輸甲基苯丙胺共計27.5克。后二人因本案于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，同月19日被取保候審。2015年11月13日被依法執行逮捕。

2015年11月16日本地一審法院以販賣毒品罪判處王某有期徒刑8年；以運輸毒品罪判處唐某某有期徒刑5年。二被告人提出上訴。二審法院審查后認為，王某曾于2013年9月30日犯故意傷害罪被判處有期徒刑1年1個月，緩刑1年6個月，犯本罪時正處于緩刑考驗期內，而對此節原審判決書未予表述，裁定發回重審。2016年5月27日本地一審法院重審后以販賣毒品罪被改判王某有期徒刑7年7個月，犯故意傷害罪執行有期徒刑1年1個月，總和刑期8年8個月，決定執行有期徒刑8年；以運輸毒品罪改判唐某某有期徒刑4年。二被告人服判未上訴，此判決已經生效。

在交付監獄執行時，省監獄管理局發現被告人王某已經于2015年4月10日因非法持有毒品罪被異地人民法院判處有期徒刑1年6個月，與之前的故意傷害罪合并執行有期徒刑2年4個月，因被告人王某患有重度肺結核，不適合羈押，故于2015年8月被該法院裁定暫予監外執行。本地檢察機關按照審判監督程序提出抗訴。

【關鍵問題】

2016年5月27日法院再次作出的一審判決生效后，交付執行時發現被告人王某正處于暫予監外執行期間，此時應如何執行日期交叉的兩份生效判決？審判監督程序的抗訴將如何依法進行？

【爭議焦點】

針對以上問題，共形成三種意見：

第一種意見認為，本案由于原審被告人王某重病在身，始終取保在外，導致幾乎同一時間段出現了兩地不同犯罪事實均處在訴訟活動中的情況，不具有普遍性，因現有法律及相關司法解釋沒有明文規定此種情況的處理辦法，提出抗訴沒有確實適用的法律依據，達不到抗訴案件的準確性及有效性要求。且出現的新證據對王某在本地犯罪的起訴事實沒有影響，綜合本案的法律效果及社會效果，雖然出現新的證據可以認定具備了抗訴的“法定條件”，但并非達到了“確有抗訴必要性”的“客觀條件”。

第二種意見認為，根據最高人民檢察院《關于加強和改進刑事抗訴工作的意見》中的相關規定，即“有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的，人民檢察院應當提出抗訴和支持抗訴”，人民檢察院發現王某在審查起訴階段有其他犯罪已被判決，且王某案發時正處在緩刑考驗期內新認定的事實已經被法院認定并撤銷緩刑，導致原審判決認定事實錯誤，檢察機關應當據此依法提出抗訴。對王某的執行難題，應由再審法院在重審判決時通過采信新證據的方式，撤銷販賣毒品罪判決中關于撤銷緩刑部分的內容，將后一起犯罪事實即販賣毒品罪重審作出判決，與后非法持有毒品罪之判決中所判刑罰合并，然后扣除已經執行的或羈押的刑期，決定執行刑期，即根據《刑法》第70條規定的“判決宣告后發現漏罪的并罰”。

第三種意見認為，應當依法提出抗訴且理由同第二種意見，但在對王某執行的處理辦法上提出不同思路。即在提出抗訴的同時以錦州市人民檢察院糾正違法通知書的形式送達給先前判決的異地人民法院，告知其判決及暫予監外執行時王某正處于本地區審查起訴販賣毒品的犯罪事實期間，且當時正在被取保候審，故其判決及裁定不當，建議其通過再審予以撤銷，并將全部卷宗及證據材料移送至本地區再審法院。本地區再審法院對王某的全部犯罪事實重新審理，一并作出判決，扣除相應羈押時間后送監執行。另外，因非法持有毒品罪暫予監外執行裁定不當，撤銷后暫予監外執行期間不應計算在刑期內，即不宜扣除。

【抗訴理由及法理評析】

筆者認為第三種意見雖然能夠從根本上解決本案所存在的問題，將全部訴訟過程歸零，重新進行審判活動，但在實踐層面可能導致案件無法處理，故第二種意見更為妥當，且便于實踐操作。

筆者不贊成第一種意見中“踢皮球”的解決思路。首先，刑事抗訴是法律賦予檢察機關的重要職權。上級人民檢察院已經發現下級法院確有錯誤的裁判，就應當依法予以糾正，才能切實維護司法公正及法治權威。其次，由于本案被告人身體重病的特殊性，加之兩地司法系統信息溝通不暢，出現了同一時期同一被告人的兩處訴訟活動，已經導致兩份生效判決執行發生沖突，嚴重阻礙司法活動的正常進行，應當認為足以具備了抗訴必要性的客觀條件，而且檢察機關已經調取了相應的證據材料，依法提出抗訴于法有據。此外，在當下審判實踐活動中，“院長發現”及“上級院發現”的法院自糾機制存在明顯失衡，即有罪可糾無罪、罪重可糾罪輕，一旦涉及到加重刑罰的情形時，便會慎之又慎，一拖再拖，能不糾則不糾。而本案執行沖突問題已經凸顯，解決迫在眉睫，只有檢察機關及時、準確提出抗訴，依法予以糾正，才能有效實現法律效果與社會效果的有機統一。

第三種意見在實踐操作中可能會變成一條“死路”。第一，此做法訴訟成本過高，浪費司法資源，程序操作復雜，審批及處理過程繁復；第二，工作量大且耗時長，與檢察機關抗訴工作的及時性、有效性的基本要求背道而馳；第三，檢察機關按照審判監督程序提出抗訴以后，人民法院如不能及時啟動再審程序，即撤銷其判決及裁定并將案卷及時移送，本地區再審法院將陷入進退兩難的困境，再審程序也會被迫停滯。第四，如何督促先前作出生效判決的異地人民法院啟動再審程序？是直接書面告知其建議再審？還是書面告知異地同級人民檢察院后由其向同級人民法院提出抗訴？或是將案件情況上報，由省人民檢察院指定異地人民檢察院提出抗訴？亦或是書面告知同級人民法院后，由同級中級人民法院和異地人民法院的共同上級法院發現后予以逐級糾正？可見，此種意見因過于理想化而存在諸多無法控制或解決的不確定因素，不但達不到預期法律效果，反倒被一系列程序問題所累，進而影響抗訴案件質量，不利于維護檢察機關法律監督職能的權威。

第二種意見中關于解決兩份生效判決執行問題的思路不失為一種簡單又行之有效的辦法，但仍存在以下兩個問題：第一，對于異地人民法院的判決及暫予監外執行裁定不當的錯誤視而不見，直接合并前后兩起事實的刑期，即認定先前的生效判決和暫予監外執行的裁定依舊有效，那么其暫予監外執行以后至本地人民法院宣判逮捕前的期間都應當視為服刑期，亦應當在再審后重新判決所確定的刑期內予以扣除；第二，本案兩筆事實的罪名具有直接的關聯性，即被告人王某兩次都是被抓獲的毒品現形，不同的是王某在另地被抓獲時沒有相關證據證明王某販賣毒品或是以販養吸的吸毒人員，而其在本地被抓現形后，因其家在本地，販賣的下線恰恰也均在本地區，偵查機關及時有力的搜集到了其販賣冰毒給下線的相關證據，故本地基層人民法院以販賣毒品罪對其定罪處罰，后來經王某供述可知，其兩次均系從異地買毒回本地。如果按照第三種意見，由再審法院重新審理兩筆事實，那么可能均被認定為販賣毒品，且累計數量超過50克，可能被判處15年有期徒刑。可見，第二種意見的“拿來主義”可能存在放縱犯罪之嫌。

第二種意見提供的解決思路所帶來的問題并非無法接受。首先，對王某暫予監外執行的日期為2015年8月31日，而在11月13日就已經被本地人民法院決定逮捕，故此處所導致的可能少服刑期只有兩個多月，且原因不能完全歸責于被告人，兩地司法機關的信息溝通不暢及監管失職也應對此負責；其次，雖然重新審理可能會將王某第一筆非法持有的毒品改判為販賣，但可能性相對較小，因時過境遷且異地抓捕，作為關鍵物證的冰毒早已被銷毀，再審重新補充相關證據用以固定王某持有的毒品用于販賣的難度相對較大，進而導致抗訴準確、有效的風險增加。

根據有利于被告人的原則及保證訴訟過程的順利進行，筆者最終在抗訴書中對此問題的表述完全贊同第二種意見的解決辦法，并最終獲得再審法院的認可。

【處理結果】

筆者根據最高人民檢察院對于抗訴案件全面審查的工作要求，認為本地縣人民法院原刑事判決確有錯誤，以包括上述理由在內的六項認定事實及適用法律錯誤作為抗訴意見向本地中級人民法院提出抗訴。在認定事實方面：（1）認定王某屬于販毒未遂并從輕處罰確有錯誤，王某系欲販賣而購買毒品，且在與上線毒品交易結束后的返回途中被抓獲，應認定為販賣既遂；（2）認定王某如實供述，確有錯誤，其刻意回避其案發前在另地因非法持有毒品被抓獲的犯罪事實，故酌情從輕處罰不當；（3）認定唐某某如實供述確有錯誤，其只在公安機關的第一、二次訊問筆錄中如實供述，后翻供，且在兩次庭審中始終對犯罪事實予以否認，故對此節從輕處罰不當；（4）未認定唐某某駕駛的車輛系作案工具確有錯誤，該車系原審被告人唐某某多次運輸毒品所使用，應當認定為作案工具并予以沒收；在適用法律方面：沒有任何法定減輕情節，判處唐某某有期徒刑4年，系在法定刑以下量刑，無法律依據，且對其有前科的從重量刑情節在論述中未予表述。

2016年10月21日本地中級人民法院指令基層人民法院另行組成合議庭對本案進行再審。該人民法院再審后完全認同抗訴書的意見，并按照抗訴書中提出的原審判決中的錯誤及處理意見，改判王某執行刑期9年，唐某某7年6個月，其二人認罪伏法，并未上訴。該判決成為本案的終審判決。

【案后反思及建議】

（一）關于建立司法機關對犯罪分子的信息網絡共享平臺的建議

結合本案辦理經歷，筆者認為應當建立公、檢、法信息共享及網絡查詢平臺，用以保證對犯罪分子的偵查、起訴、審判、執行等一系列刑事司法活動情況能夠全面充分的展現在各階段辦案人的眼前，打破區域堡壘，形成全國聯網覆蓋，以防止類似本案中的兩地同時訴訟活動的情況再次出現。同時，此項信息化科技工程亦能解決刑事司法活動中的管轄、移送、協助、查詢等一系列問題。而當下只有公安機關內部建立了網上協作平臺及追逃信息等系統，存在較大的局限性，比如最簡單的前科劣跡情況都無法共享獲悉，嚴重影響訴訟活動及司法權威，亟待解決。

（二）關于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中運輸毒品罪的刑罰適用的建議

該《紀要》規定毒品犯罪中，單純的運輸毒品行為具有從屬性、輔助性特點，部分涉案人員，只是為了賺取少量運費，所起作用、主觀惡性及社會危害性相對較小，不應單純以涉案毒品數量的大小決定刑罰適用的輕重。此為本案中原審判決判處唐某某4年有期徒刑的依據。但筆者認為，在辦理此類毒品案件中，應注意以下問題：第一，適用上述規定時從輕處罰的尺度應掌握在法定刑以內；第二，該規定所認可的從輕處罰具備前提條件，即非《紀要》中所打擊的指使、武裝、再犯、多次等嚴重情節的情況，而本案中唐某某存在多次運輸毒品的情節，故不適用從輕處罰的情節；第三，上述紀要中規定條款應在具體案件中依法適用，即當犯罪分子在運毒環節上處于從屬、輔助和被支配地位時，應當同時并優先適用刑法中共同犯罪從犯的相關規定。比如在辦理本案過程中，如果認為唐某某參與度低，社會危害性小，降低一個法定刑幅度量刑更能體現寬嚴相濟的刑事政策及罪責刑相適應原則。那么應先對王某罪名變更為販賣、運輸毒品罪，即根據其全部犯罪事實適用選擇性罪名，后認定唐某某在運輸毒品罪層面與主犯王某系共同犯罪，從而認定唐某某為運輸毒品罪的從犯，進而參照《紀要》中上述規定對其減輕處罰，此時適用刑事政策的同時突破刑法規定的法定刑便會于法有據，否則即有違反罪刑法定原則之嫌。

（三）關于解決抗訴案件再審前的提審及再審過程中選擇庭審地點的建議

最高人民檢察院 《關于加強和改進刑事抗訴工作的意見》中第17條規定，辦理刑事抗訴案件，應當訊問原審被告人。但筆者在審查本案是否應當抗訴過程中，試圖到監獄去訊問原審被告人時，均遭到了二原審被告人所在監獄的拒絕。監獄管理局規定抗訴案件必須辦理解回手續，即押解到本地區看守所后進行提審，理由是抗訴案件可能加重原審被告人的刑罰，監獄不應承擔因此可能導致的服刑人員心理波動及情緒失控所引發的不利后果的責任。筆者認為此規定應當廢止。第一，檢察機關以審判監督程序提出抗訴的案件審查過程中必須訊問原審被告人，以查清相關案件事實及確定是否具有抗訴必要，最終是否提出抗訴并不能在訊問前決定，臨時解回后又送監浪費司法資源且押解過程存在較大風險。第二，審判監督程序不同于公安機關的漏罪偵查或辦案需要，不具有押解回本地看守所羈押的必要性，除共同犯罪中的多被告人服刑地不一致的以外，在當地進行再審程序即可。第三，監獄所要規避的監管風險的理由不能成立，因為再審期間監獄對該服刑人員完全處于“脫管”狀態，對其看守所內羈押、參與再審、接觸人群及交叉感染情況一概不知情，而再審過后按照監獄管理局規定是要送回原監區繼續服刑的，那么此時的服刑人員的思想狀態、情緒波動情況管教員又如何能夠掌控，監管風險豈不較之更大？第四，罪犯服刑后大都盼望掙工分、多減刑，而因再審程序被押解回看守所后不再計算減刑天數，反倒造成其情緒波動，不利于對罪犯的改造工作。

基于上述理由，筆者建議最高人民檢察院應責成監所部門調研并征求各地刑罰執行部門的意見，由最高人民法院、最高人民檢察院與司法部在審判監督程序方面形成一致意見，對提審及庭審作出有利于司法辦案需要的相關規定。如再審程序的提審應當在服刑監獄內進行，由管教民警旁聽協助，需要開庭審理的，多被告人或單一被告人在同一監獄的，應在其服刑監獄內開庭審理，共同犯罪中多被告人羈押于不同監獄的應先解回至再審法院所在地看守所進行等。

*遼寧省錦州市人民檢察院檢委會專職委員，全國檢察業務專家［121000］

**遼寧省錦州市人民檢察院公訴一處副處長［121000］

***遼寧省錦州市人民檢察院公訴一處助理檢察員［121000］