中國特色公職律師運行機制的完善研究*

四川省司法廳課題組

中國特色公職律師運行機制的完善研究*

四川省司法廳課題組

在今年7月召開的全國司法廳（局）長座談會上，張軍部長提出，各級司法行政機關要以公共法律服務體系建設為總抓手，統籌推進司法行政各項工作。公共法律服務體系內涵豐富，包括律師、公證、司法鑒定、法治宣傳、人民調解等11個方面的內容。公職律師制度作為中國特色律師制度的組成部分，自然屬于公共法律服務體系建設的重要內容。發展壯大公職律師隊伍，有利于充分發揮律師在全面依法治國中的重要作用。某種程度上，公職律師制度發展是我國依法治國、依法行政建設進程發展的縮影，更是我國律師制度發展日趨成熟的標志之一，其背后蘊含了深厚的政策、法理和現實基礎，既宏觀上反映了依法治國背景下律師制度的發展完善，也反映了法律服務市場化背景下政府法務市場的規范化。公職律師誕生，既滿足政府法律事務關于效率的要求，又適應法律規范約束的必要性。經過多年的改革試點，公職律師制度在隊伍規模、職責定位、權利義務、管理模式等方面已形成了一套具有地方特色又行之有效的運行機制，在參與行政決策論證、提供法律意見、促進依法辦事、防范法律風險等方面發揮了良好效果。但客觀審視，我國公職律師制度還存在影響職能有效發揮和長遠發展的制度性和機制性問題，有必要進一步完善。因此，面對公職律師制度，如何在理論上進行認識和回應，如何對這一已經持續多年的改革實踐進行梳理和評估，未來公職律師制度的具體機制該如何完善？是擺在我們面前亟待解決的重大課題。

一、公職律師運行機制實證考察

（一）公職律師的崗位設置

在公職律師的運作實踐中，設置或規定公職律師數量的模式有兩種：一種是對獨立占用編制的專職公職律師數量設定限制，如在垂直管理的國稅、海關、工會等機關和組織中，公職律師的數量由最高或省級機構設定，其優勢在于充分考慮行業特點及其對法律服務需求的特征。另一種模式則是對在行政機關、事業單位、人民團體中工作的崗位公職律師的數量不設限制。在過去的公職律師制度試點中，因公職律師隊伍建設處于初創階段，各地大力鼓勵各單位選拔符合條件的工作人員兼任公職律師，因此大多數單位并未在制度上對公職律師數量作出限制。調研發現，在四川、廣州、廈門等地試點中，公職律師崗位的設置主要考慮了以下四個方面的因素：首先是地域因素，地方經濟、文化特點及治理需求綜合決定了各地對法律服務和公職律師的需求。其次是單位、組織和機構等因素，不同類型機關或組織對法律服務的需求差異決定崗位設置的差異。再次是編制計劃、崗位設置因素，不同地區、不同類型公職律師對編制的需求也有差異。最后是對法律人才的吸引力因素，因機關類型、薪酬、級別的差異對法律人才的吸引程度有區別，也在一定程度上影響到各地公職律師崗位的設置。

（二）公職律師的管理模式

公職律師管理制度主要包括遴選、注冊、考核、培訓、懲戒、與社會律師的轉換、退出等，根據以上內容以及試點代表可將公職律師的管理分為以下幾種模式：

社會公開聘任模式。在司法行政機關內設公職律師辦公室負責管理，由公職律師辦公室統一接受政府、行政機關、事業單位委托，公職律師辦公室在分案管理等日常管理中與律師事務所相似。社會公開聘任模式的典型代表是揚州的公職律師試點。此種模式最大問題源于公職律師特殊身份的設定，根據政策精神，公職律師特指取得公職律師證書的機關工作人員。

公職律師辦公室模式。公職律師“由所在單位進行人事管理、考核培訓、職務晉升，司法行政機關負責對公職律師進行資質管理和業務監督”①文心：《處在理想與現實之間的公職律師——“公職律師理論與實踐研討會”》，《中國律師》，2007年第9期。。此種模式的典型代表是四川和廈門。所在單位內設公職律師辦公室，沒有專門的編制配置。此種模式的特點在于管理上的直接單一，避免了多頭管理帶來權責界分不明的問題。但此種模式中最主要問題是由公職律師所在單位對其進行日常管理會導致對律師身份的認識淡化，甚至導致公職律師崗位設置虛化。

公職律師事務所模式。廣州探索的是公職律師管理的“雙軌制”②高志強：《廣州公職律師機制的理論探索》，《中國司法》，2005年第6期。，將公職律師分為兩類：一類是專職公職律師，即供職于市、縣兩級公職所中的公職律師，建立“有固定編制、人員和經費”③王超瑩、蔡俊敏、周軍：《公職律師制度廣州模式的思考》，《中國司法》，2007年第10期。的公職律師事務所，受廣州市司法局領導，獨立辦公，獨立預決算，是“廣州市機構編制委員會批準成立的參照公務員法管理的正處級事業單位，核定人員編制18名”④譚祥平、蔣泓：《公職律師服務政府法治建設探析》，《中國司法》，2015年第2期。，公職律師事務所設主任一名，副主任一名。另一類是崗位公職律師，即“分別任職于公安、國土、稅務、工商、民政、質監、海關、檢驗檢疫等50多個省市單位的法務部門”⑤譚祥平、蔣泓：《公職律師服務政府法治建設探析》，《中國司法》，2015年第2期。。廣州模式特點在于設立了專門的公職律師事務所，由公職律師事務所負責轄域內管理工作，進而實現了“律師在律所執業、律所管律師”，同時強化了公職律師對律師身份的認同，公職律師對律師身份有較強歸屬感，比如，不論專職公職律師還是崗位公職律師對外處理法律事務時，都可以開所函，崗位公職律師還可以所在機構代表身份出現，但他們更愿意選擇開具所函以代理律師身份出現。廣州公職律師事務所常態化組織域內公職律師的培訓、交流，全面協調保障公職律師的執業權利。

綜觀全國，公職律師管理思路可以概括為兩種，一種是行政管理思路——用管理國家公務人員的方式管理公職律師；另一種則是雙重管理思路——用管理國家公務人員加管理律師的方式管理公職律師。前一種思路無法使公職律師在身份上產生歸屬感和職業尊榮感；后一種思路設限較多。還要注意公職律師執業資格的授予目前屬于省級司法行政機關的權限范圍，參照域外制度，公職律師管理不宜設置過多層級，美國管理公設辯護人的組織僅設在聯邦和州（縣）兩級⑥吳羽：《美國公設辯護人制度運作機制研究》，《北方法學》，2014年第5期。，既節約管理成本，又提高管理效率，也易統一管理標準。

（三）公職律師的職責定位

各地試點中，公職律師職責大體有以下五個方面：第一，為政府事務提供法律咨詢意見和建議；第二，參與政府規范性文件的起草、審議和修改；第三，接受政府機構委托調查和處理具體法律事務，參與本單位行政復議工作；第四，代理政府機構、事業單位、工會組織等參加訴訟、仲裁活動；第五，其它應由公職律師承擔的工作。

設定公職律師的職責范圍時，有以下兩個問題需特別關注：一個是部分地區特別規定公職律師只能為所在單位或系統提供法律服務，主要原因是絕大部分公職律師屬于崗位公職律師，還有其他常規工作，現實中難以分身為其他機關或單位提供法律服務。但從更加合理配置法律服務資源的角度看，全面限制或禁止公職律師為本系統外的主體提供法律服務是不合理的，應由律師業務主管部門統籌安排公職律師資源。另一個是公職律師對政府法律事務按照參與程度、方式可以分為直接參與和間接參與。直接參與的方式主要是代理參加訴訟、參加論證等，間接參與的方式則主要是協同服務等，在設定公職律師的職責時應充分考慮直接、間接參與兩種方式對公職律師履職的不同要求。

建立政府法制機構人員為主體、吸收專家學者和律師參加的法律顧問隊伍是建設法治政府的方向。有觀點認為公職律師就是政府法律顧問⑦高志強：《廣州公職律師機制的理論探索》，《中國司法》，2005年第6期。，實踐中，“政府法律顧問大多扮演著沒有實質約束力的咨詢角色”⑧宋智敏：《改革語境下政府法律顧問角色的轉換》，《政治與法律》，2016年第1期。，在政府重大決策的合規合法審查、規范性文件的起草和討論、參與政府重大決策、參加行政訴訟、復議案件的處理等⑨參見朱加寧：《新常態下做好政府法律顧問工作的思考》，《中國律師》，2016年第1期。法律事務中公職律師和政府法律顧問所起到的作用并沒有明顯區別。但從主體性質角度看，公職律師的意見為政府內部法律意見，政府法律顧問的意見為外部法律意見，在獨立性和立場方面是有所區別的。因此，在區分兩者職責范圍時，政府日常法律事務應由公職律師負責，在制定重大規范、涉及重大行政訴訟案件的情況中，則應由公職律師和政府律師共同參與。從成本角度分析，如法律服務未涉密，外購法律服務的成本低于設置公職律師崗位的成本時，則可選擇對外外聘法律顧問的方式滿足需求。還有一種情況就是政府機構等單位內設的公職律師不足以處理單位的法律事務，則外聘法律顧問成為有效補充。

（四）公職律師的權利義務

在各地試點中，明確規范的公職律師權利集中在以下幾個方面：一是依法享有調查取證、查閱案件材料等權利；二是加入律師協會，享有律協會員權利；三是參加律師等級或職稱評定；四是擔任公職律師期間年度考核合格的，工作經歷計入律師執業年限；五是公職律師在辭職、退休后符合社會律師執業條件，可不經實習直接轉換成社會律師，按換發證件程序進行；六是法律、法規和規章規定的其他權利。

公職律師義務集中在以下幾方面：一是接受所在單位的管理，接受司法行政機關的資質管理，接受司法行政機關、律師協會的業務指導、監督、繼續教育培訓；二是接受司法行政機關和律師協會指派或自己主動參加公益法律服務，參加公益法律服務情況納入年度檢查考核；三是不得從事有償法律服務，不得在律師事務所和法律服務所兼職；四是不得以律師身份辦理本單位、本系統以外的訴訟與非訴訟案件；五是履行律師協會會員義務；六是法律、法規和規章規定的其他義務。

（五）公職律師的服務質效

在對四川、廣州、廈門等地調研訪談中，公職律師所在單位、所服務的當事人普遍表示對其提供的咨詢、訴訟等服務較為滿意。對公職律師服務質效的總體評價主要是公職律師制度將依法行政實施中所需的法律服務進行專業化和普遍化。“專業化問題是指行政機關在依法行政中對一定法律服務專業水平，是對‘質’的需求；普遍化是指行政機關在依法行政中對法律服務需求的普遍性和廣泛性，是對‘量’的要求。⑩沈恒斌：《公職律師制度“廈門模式”探析》，《中國司法》，2004年第5期。”遴選公職律師設置法律知識背景和從事法律工作經驗的標準，可以較好滿足專業化需求，而專門的公職律師崗位，則為政府系統內資源的動態分配提供可能。另外一個評價是，公職律師是政府與社會公眾之間的隔離帶，一定程度上可減少行政機關與社會公眾在糾紛中的直接接觸，緩解了二者之間的矛盾。對于公職律師工作質效評價主要從以下幾個方面展開：一是工作總量。二是工作難度。工作難度可以從兩方面進行考量：正面是公職律師承辦案件的專業化程度、復雜程度、所需時間周期；側面則是比較社會律師處理完成同樣事務的難度。三是工作效果。四是公職律師服務對象的滿意程度。

二、公職律師運行機制的問題分析

（一）公職律師管理及履職保障方面存在的問題

公職律師管理實踐中存在以下四個方面問題：首先，公職律師選拔標準處于初創階段，有待針對不同崗位、不同系統、不同單位做好選任標準的細化和分類工作。其次，公職律師職業轉換的常態化機制尚未建立，尤其是公職律師轉任法官、檢察官、立法工作者的機制尚未完全建立，未能形成法律職業前景上的激勵。再次，公職律師專業技術職稱的評定制度尚未成熟，也無法對公職律師的工作質效形成有效評價。最后，公職律師的懲戒和退出機制需進一步完善，為了防止公職律師隊伍中發生占崗不干活的情況，應科學、合理地建立懲戒和退出機制。

公職律師履職保障中存在的主要問題是：一是辦案經費保障方面，在調研中，反映最多的問題是辦案經費的管理體制不符合辦案支出的一般規律，無論公職律師處理多少案件、案件復雜程度，交通次數和里程，都不會領取額外的補助或津貼，即使有些地區提出“疑難復雜案件和群體性案件的辦案補貼，根據具體情況酌情確定”??《四川省總工會 四川省司法廳進一步加強工會公職律師試點工作的意見》（2014年）。，但實踐當中并未切實界定好疑難案件的范圍或認定標準，導致規定流于形式。出現這種問題最主要原因是由于公職律師公務員身份導致辦案費用報銷受限。公職律師制度產生的目的之一就是為了矯正法律服務的過分商品化，公職律師提供的法律服務確實不可按照市場定價，但其提供的法律服務與單位其他崗位人員履行職責有較大區別，而福利待遇上不區別對待，除了會打擊辦案人員積極性還可能導致其為節約成本而降低質量。二是公職律師職級晉升保障方面的問題。在國家公務人員體系中為公職律師開辟專屬的行政職級晉升途徑并不現實，公職律師如果希望職級晉升還是需要接受政府體系統一評價。但基于公職律師的崗位屬性，可以考慮通過專業職稱評定方式給予其晉升方面的保障，具體的職稱設置、評定標準、程序、晉升后待遇解決等問題需要細致科學的探討。

（二）公職律師職責定位的問題

第一，公職律師職責定位與其他機構、個人職責重疊的問題。公職律師職責當中合法合規性審查、參加行政復議等都與政府法制辦、政府法律顧問的職責存在重疊，在公職律師制度的試點中發現，理順以上機構在職責上的劃分，非司法行政機關、公職律師事務所能單方實現的，需要更高層面的規劃與協調。

第二，職律師職責定位中并未涉及法律援助等社會公益法律服務工作。考慮到公職律師工作的公益屬性和法律援助工作的契合性，也考慮到豐富法律援助律師來源、提高法律援助工作效率的目的，應在公職律師的職責中增加承辦一定數量法律援助案件，便于統一社會律師和公職律師管理標準，推進公職律師融入律師群體。

第三，公職律師隊伍中“一人兩崗”現象導致工作壓力過大，工作質量難以保證。公職律師一份薪酬兩份工作是各地試點中普遍存在的現象，這一現象主要引發了兩方面的問題：一方面公職律師承擔更多的工作量而未獲得更多的薪酬，導致公職律師缺乏有效的激勵機制；另一方面，公職律師既長期承擔行政機關內部崗位工作，又承擔公職律師職責。在依法行政全面實施后，合法、合規性審查工作大量增加，代表行政機關、事業單位應訴的工作也日漸增加，公職律師的精力較難兼顧兩方面工作。

第四，公職律師雙重身份可能引發的職業倫理沖突。公職律師一方面是執業的法律專業人士，另一方面又是領取國家薪酬的公務人員??吳羽：《臺灣地區公設辯護人制度述評》，《河北法學》，2013年第5期。。律師最主要的職業品格之一是獨立，其發表專業法律意見是獨立于所在機構或組織的；而國家公務人員最重要的職業倫理則是忠實和服從。律師的職業倫理與公務員的職業倫理在某些場域或個案中會出現沖突。

（三）公職律師權利義務設定存在的問題

第一，公職律師權利義務是通過文件設定而非法定。自司法部2002年發文鼓勵各地試點開始，到目前為止，無論是中央立法，還是地方立法，都沒有把公職律師的權利義務寫進法律。而且《律師法》第11條依然有明確的規定：公務員不得兼任執業律師。

第二，公職律師辦案中事務性工作自主決定的空間有限。公職律師處理具體法律事件或代理訴訟案件的行為模式是公務員式不是律師式的。但實際上公務人員和律師的行為應受規范存在較大差異，目前公職律師還必須恪守公務員的職業規范和行為準則，這部分限制了公職律師在事務性工作中的專業性發揮。

三、完善我國公職律師運行機制的若干建議

相較美國2000年政府機關雇傭律師就占律師總數的8%，2016年底，我國公職律師總數1.25萬人，僅占執業律師總數的3.81%，這個比例不能完全滿足法治中國建設的需要。為此，本文通過對我國公職律師制度運行機制的考察和分析，對我國的公職律師運行機制提出以下意見和建議。

（一）明確我國公職律師的角色定位

我國《律師法》幾經修改，未提及公職律師相關內容，也未對公職律師性質、職責做出明確規定，公職律師是特殊的律師，仍屬于律師范疇，因此應在《律師法》中予以規范，明確其性質、職能等基本問題，承認其公務員和律師的雙重身份，消除現有的尷尬處境，此外，還應明確公職律師的任職制度和管理體制，細化權利義務范圍，為其履行職責提供良好法律保障。

（二）協調公職律師與其他相關主體間的業務重疊

首先，明確公職律師與政府法制辦的職責。政府法制辦與公職律師在規范性文件起草、審查、修改、法律咨詢等職能方面，沒有明確分工。因此，必須要明確二者職能分工，理順二者關系和業務范圍，使二者相互配合，協調發展。可以將公職律師的職能定位側重在具體法律事務的處理上，包括提供法律咨詢、參與訴訟等，將法制辦的工作側重在對法律、法規等規范性文件的審查上。

其次，協調公職律師與政府法律顧問的重疊。政府法律顧問并非國家公職人員，僅僅是政府聘請對部分法律工作提供服務的專業人員，因此，政府法律顧問業務范圍有限，且服務具有臨時性和表面性。政府法律顧問與公職律師間因缺少明晰的職責界分導致業務上常常發生重疊，導致資源浪費。作為政府內部人員，公職律師應首先發揮其專業優勢和法律技能處理政府事務，只有在必要時，如內部工作繁重或法律問題專業性過強需要外聘專業律師時，再讓法律顧問提供補充服務。

（三）賦予公職律師相應的獨立執業權

首先，樹立公職律師忠于其職責的意識。公職律師設立的主要目的是為建設法治政府服務，避免政府工作偏離法治軌道，糾正政府或人員的錯誤行為。因此公職律師應具有一定程度的獨立性，允許其發揮律師規范政府行為的作用，預防和糾正錯誤決策，增強其在政府法律事務中的話語權和影響力，切實推動依法行政工作的進行和法治政府的建設。

其次，設立專門的公職律師機構。公職律師機構包括公職律師辦公室和事務所等。公職律師辦公室屬于內設機構，其性質與法制辦相似，而公職律師事務所則相對獨立。較之崗位公職律師，設立專門的公職律師辦公室、公職律師事務所，因其獨立性都較強，可以進一步確保在提供決策性咨詢以及參與訴訟案件等的獨立性。此外，設立專門的公職律師機構有利于對公職律師的統一管理和培訓，增強其對律師身份的認同感。

（四）創設合理的公職律師管理機制

首先，建議細化對公職律師工作的管理分類。為更好的滿足行政機關的需要，以及適應職業精細化的發展趨勢，根據公職律師的執業單位、工作職責的差異，按照術業有專攻的原理，可對公職律師進行精細劃分并明確主管部門：第一種是法律風險審查與控制型公職律師，在行政機關負責合同審查、具體行政行為審查。第二種是應訴型公職律師，是供職于公職律師事務所的專職公職律師，其通過接受行政機關等單位委托代理訴訟案件。第三種是糾紛調處型公職律師，如各級工會的公職律師，工會公職律師，主要負責工資集體協商、勞動爭議調處。第四種是法律規范、文書、文件起草型公職律師，隨著依法行政推進，很多機構都需要專門人才完成此類工作。需要說明以上四種公職律師并不排除處理其他工作的可能，各地公職律師工作具有復合多元的特征，通過對公職律師主要工作進行識別，對公職律師進行類型化是為了更科學合理地設置相應類型公職律師的崗位職責。

其次，協調對公職律師的管理。此前，大多數國家采取雙重管理的模式，即所屬部門與司法行政機關的共同管理，也有部門國家采取單一管制模式，要么司法行政機關管理，要么律師協會統一管理。目前我國的公職律師大多受所在單位、律協、司法行政機關三方共同管理，這種管理模式由于未明確各自的管理范圍以及管理方式，管理時往往出現沖突，反而在一定程度上制約了公職律師的發展與完善。所以，當務之急，建議首先明確三方的管理內容和范圍。因公職律師多是公務員，所在單位對其人事關系、檔案管理等更為了解，所以在涉及公職人員的薪金、人事問題時，應交由所在單位管理。再者，要明確資質審核主體，在涉及公職律師資格、注冊年檢相關問題時，應由司法行政機關來進行統一管理和確認。最后，要明確業務指導和培訓主體，公職律師應該定期接受律師協會的指導、培訓、監督，從而保證公職律師的業務能力和素養。

（五）采取保障公職律師發展的有效措施

合理確定公職律師的報酬。目前，我國公職律師的待遇標準與普通公務員等同，較之社會律師，其物質待遇低很多，這必然導致公職律師隊伍出現“離職潮”。為吸引優秀的法律專業人才，建議提高其工資待遇，或給予其他保障，提高其工作積極性。公職律師具有較強的專業知識，承辦政府法律事務時付出大量智力體力，建議參照法檢系統員額制改革予以一定程度物質補助。

加強針對公職律師的激勵措施。對公職律師還應予以精神上的肯定和認可，保障其工作積極性。建議提供給公職律師職務上升的空間，通過職稱評定、加薪、晉升等方式對表現出色的公職律師給予肯定。建議建立培訓機制，提升執業能力，鼓勵其不斷提高專業素養和業務技能。同時也要建立相應的懲戒機制，對缺少基本法律素養，不以身作則的公職律師及時批評懲戒，營造良好的執業環境，鼓勵、吸引更多優秀法律人才加入到公職律師隊伍中來。

*本文原系2016年度全國司法行政系統理論研究規劃課題，課題編號16GH043，發表時有修改補充。

課題組主持人：

陳明國（四川省司法廳廳長）

課題組成員：

王 強（四川省司法廳副廳長）

王曉林（四川省法律援助中心主任）

劉蕾章（四川省法律援助中心）

楊春洪（四川省司法廳法制處）

蘇鏡祥（四川省師范大學副教授）

（責任編輯：朱騰飛）