知識產權侵權行為判定規則的檢討與重塑
——以信息說為基礎

曹 博 金 耀

知識產權侵權行為判定規則的檢討與重塑
——以信息說為基礎

曹 博 金 耀

知識產權下轄的各個權利類型，版權、專利權和商標權都形成了各自的侵權行為判定規則，相互之間既有關聯又有區別，缺乏有效的統一與協調，為此，有必要構建以知識產權這一整體性概念為基礎的侵權行為判定規則體系。以知識產權權利對象的信息說為基礎，尋求權利束的聚合以及知識產權法價值體系的重塑，從而破解知識產權侵權行為判定規則的體系化難題，實現對侵權行為判定規則的重構。這一檢討與重塑的過程一方面將為知識產權權利邊界的確定提供有益參考，另一方面也將對司法實踐中的知識產權侵權行為判定及民事責任的裁判確立更加可信的前提。

知識產權侵權行為 侵權判定 信息說

在傳統民法的侵權行為理論中，并不熱衷于探討侵權行為的判定規則，其原因顯然在于傳統的民事權利（特別是財產權）對象具有明確的物理外觀，行為人是否侵害了相應權利無疑是顯而易見的事實，唯一的問題在于訴訟中原告是否能夠提供確實、充分的證據佐證曾經發生過的事實系被告所為。就知識產權而言，由于其權利對象的非物質性，侵權行為往往無法直觀地呈現，相應行為是否侵害了權利人的知識產權就頗有疑問，這種復雜性導致司法實踐中針對不同的知識產權類型，總結出了相應的侵權行為判定規則。但就知識產權這一權利類型而言，并未形成體系化的侵權行為判定規則，為此，在考察不同類型的知識產權侵權行為判定規則的基礎上，深入認識知識產權的特征為其侵權行為判定規則的體系化帶來的難題，以信息說入手，尋求權利束的聚合以及價值體系的重構，將實現對知識產權侵權行為判定規則的重構。

一、知識產權侵權行為主流判定規則概覽

（一）版權：獨創性表達的實質性相似

一般認為，版權的保護對象是作品，而獨創性才是法律上作品的質的規定，獨創性是作品的靈魂。a張玉敏、曹博：《論作品的獨創性——以滑稽模仿和后現代為視角》，載《法學雜志》2011年第4期，第54頁。我國《著作權法實施條例》就規定：“著作權法所稱作品，是指文學藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”b《著作權法實施條例》第2條。。在我國司法實踐中，“獨創性”被認為包括“獨立完成”和“創作性”兩大要求，c周曉冰著：《著作權法——適用及審判實務》，中國法制出版社2008年版，第23頁。最高人民法院的司法解釋中也肯定了這種看法。d《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第15條。依據學者的看法，“侵犯版權，可以從行為的角度來看，也可以從作品的角度來看。從行為的角度來看，侵權人必須是未經授權而復制、改編、發行、表演或展覽了享有版權的作品。而從作品的角度來看，則是被控侵權的作品復制或挪用了享有版權的作品，兩部作品之間存在著表達上的相同或實質性相似。”e李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第357頁。由于相應行為的實施往往體現于作品之上，因而，實踐中普遍采用“實質性相似”這一標準判定版權侵權行為，而“三步檢驗法”是判斷是否構成“實質性相似”的主流方法。這一方法來源于美國的司法實踐，在Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.一案中，第二巡回上訴法院的法官總結出了抽象（Abstraction）、過濾（Filtration）、比較（Comparison）的“三步檢驗法”，并對該方法的具體適用加以闡釋：“法院在根據該方法確定實質性相似時，首先應將宣稱被侵犯的權利對象分解為幾個組成部分。之后，通過對各個部分內含思想及表達是否與取之于公共領域的思想及元素必然具有從屬關系的審查，能夠將所有不可保護的素材剔除。在這一排除程序之后，有關創造性表達的內核或可能內核得以留存，法院的最后一個步驟即是將之與被訴侵權的對象結構進行比較。該比較的結果將決定訟爭的對象是否與可保護的元素之間具有實質性相似的關系，從而確定是否侵權。”f“In ascertaining substantial similarity under this approach, a court would fi rst break down the allegedly infringed program into its constituent structural parts. Then, by examining each of these parts for such things as incorporated ideas, expression that is necessarily incidental to those ideas, and elements that are taken from the public domain, a court would then be able to sift out all non-protectable material. Left with a kernel, or possibly kernels, of creative expression after following this process of elimination, the court's last step would be to compare this material with the structure of an allegedly infringing program. The result of this comparison will determine whether the protectable elements of the programs at issue are substantially similar so as to warrant a fi nding of infringement. ” Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.982 F.2d 693(2nd Cir. 1992).這一方法得到廣泛認可，g參見Aaron M. Broaddus, Eliminating the Confusion: A Statement of the Test for Copyright Infringement. 5 Depaul - Lca J. Art & Ent. L. 43(1995).并被適用于包括計算機程序hAtari Games Corp. v. Nintendo of Am., 975 F. 2d 832(Fed. Cir. 1992).在內的各類作品的侵權案件。因此，當前主流的版權侵權行為判定規則是通過三步檢驗法考察原作品與涉案作品在獨創性表達方面是否存在“實質性相似”的情形。

（二）專利權i在我國專利法中，由于外觀設計專利的存在，導致專利權侵權行為的判定規則存在差別，該部分有關專利權侵權判定規則的討論僅針對我國專利法中的發明專利和實用新型專利。：技術特征的全面覆蓋

在專利權領域，對專利權的侵犯一般表現為某種方法或某一產品侵犯了專利權所覆蓋的發明，而專利權所覆蓋的發明，則由專利權人在提交專利申請并最終獲得授權的權利要求書來界定。由此，判定侵權與否，需查明被控侵權的產品或方法，是否落入了相應專利權的權利要求范圍。如果被控侵權的產品或方法落入了權利要求的范圍，則認定侵權成立，如果沒有落入，則侵權的指控將被否定。由此，專利侵權的認定一般有兩個步驟，“首先，法院應當解釋權利要求，確定專利權的范圍和界限。其次，法院將確定后的權利要求范圍，與被控侵權的產品或者方法進行比對，查明后者是否落入了前者的范圍。”j李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第90頁。權利要求所表達的專利權保護范圍由記載于該權利要求中的所有技術特征予以界定，這些技術特征的綜合構成了該項權利要求所要求保護的技術方案。據此，專利侵權行為的判定被進一步細化為對技術特征的比對，如果相關產品或方法包含了專利權利要求中的所有技術特征，就意味著它落入了專利權的保護范圍，構成了侵權。相反，如果涉案產品或方法并未包含專利技術的全部技術特征，就不會構成專利侵權。這即是專利侵權判定中的“全部覆蓋原則”。k張玉敏主編：《知識產權法學》，法律出版社2011年版，第258頁。在全面覆蓋原則之外，世界各國專利法普遍認可在一定條件下適用“等同原則”認定專利侵權。即“當被控侵權行為客體與權利要求中記載的技術方案‘基本相似’‘差別不大’‘實質相同時’，應當認定仍然構成了侵犯專利權的行為。”l尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第598頁。等同原則的實質仍然基于對權利要求書中的技術特征進行比對，在某種程度上是對全面覆蓋原則的補充和調試。因此，應當認為當前主流的專利侵權行為判定規則依然是涉案產品或方法是否全面覆蓋了原專利權的權利要求中的技術特征。

（三）商標權：消費者的混淆可能性

學界一般認為，商標權侵權行為是指未經許可而使用了他人的商標或與他人商標近似的商標，并且有可能造成消費者在商品或服務來源上的混淆。m李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第563頁。在Mushroom Makers, Inc. v. R. G. Barry Corp. 一案中，美國第二巡回上訴法院表示：“就商標侵權及不正當競爭訴訟而言，關鍵問題在于相當數量的具有一般審慎態度的購買者在有關商品來源的問題上有可能被誤導或確實陷于混淆境地的可能性。”n“It is well settled that the crucial issue in an action for trademark infringement or unfair competition is whether there is any likelihood that an appreciable number of ordinarily prudent purchasers are likely to be misled, or indeed simply confused, as to the source of the goods in question.”Mushroom Makers, Inc. v. R. G. Barry Corp. ,580 F.2d 44(2nd Cir. 1978) .因此，消費者的混淆可能性被普遍認為是判定是否成立商標權侵權行為的標準。在具體的判定過程中，大體可分解為兩個步驟：首先，判斷涉案商標與原商標是否相同或近似；其次，是否可能造成消費者對來源的混淆。而在個案中，由于商標的相似性、有關商品或服務、消費者的注意力存在較大差別，在判定商標混淆的可能性方面，不存在統一的公式，例如美國的漢德（Learned Hand）法官就認為：“很多判例中關于相似性的討論，不論是確定為侵權或不侵權，都意義不大；毫無疑問，現有原則的適用依據隨具體情況而變，但并不存在兩個相同的案件。”o“A discussion of the many cases in which similarities have, or have not, been thought infringements, serves no end; applications of the accepted principle no doubt vary, but no two cases are alike.”Lambert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp. , 219 F. 325(1915).即便如此，各國司法實踐亦總結出了判定混淆可能性的方法，即“多因素檢測法”，以美國為例，聯邦巡回上訴法院及美國專利商標局均認可“杜邦”案中判定混淆可能性的諸要素清單：“商標相似性；商品或服務性質的相似性；銷售渠道的異同；購買者的主觀動因；在先商標的聲譽；在類似商品上使用近似商標的數量和性質；實際混淆的性質和程度；共同使用而未造成混淆的時間及條件；已使用和未使用的商品類別；申請人與在先商標權人之間的市場交叉；申請人排除他人在相關商品上使用其商標的程度；潛在混淆程度；其他有關使用效果的事實。”p原文為：“In testing for likelihood of confusion under Sec. 2(d), therefore, the following, when of record, must be considered: (1) The similarity or dissimilarity of the marks in their entireties as to appearance, sound, connotation and commercial impression. (2) The similarity or dissimilarity and nature of the goods or services as described in an application or registration or in connection with which a prior mark is in use. (3) The similarity or dissimilarity of established, likely-to-continue trade channels.(4) The conditions under which and buyers to whom sales are made, i.e. "impulse" vs. careful, sophisticated purchasing. (5) The fame of the prior mark (sales advertising, length of use). (6) The number and nature of similar marks in use on similar goods. (7) The nature and extent of any actual confusion. (8) The length of time during and conditions under which there has been concurrent use without evidence of actual confusion. (9) The variety of goods on which a mark is or is not used (house mark, "family" mark, product mark). (10) The market interface between applicant and the owner of a prior mark: (a) a mere "consent" to register or use. (b) agreement provisions designed to preclude confusion, i.e. limitations on continued use of the marks by each party.(c) assignment of mark, application, registration and good will of the related business. (d) laches and estoppel attributable to owner of prior mark and indicative of lack of confusion. (11) The extent to which applicant has a right to exclude others from use of its mark on its goods.(12) The extent of potential confusion, i.e., whether de minimis or substantial. (13) Any other established fact probative of the effect of use.” In re E. I. Du Pont de Nemours & Co. , 476F. 2d 1357 (CCPA 1973).由此，當前主流的判定商標權侵權行為的規則是通過在個案中使用“多因素檢測法”考察涉案商標是否可能造成消費者對商品或服務來源的混淆。

二、知識產權侵權行為判定規則的共同特質

通過對版權、專利權及商標權領域主流的侵權行為判定規則的檢視，可以發現，雖然權利類別不同，但幾種知識產權在各自確定的侵權行為判定規則中依然有共通之處。

（一）判斷主體的擬制

知識產權侵權行為的判定同傳統民法中的侵權行為一樣，是由法官在具體案件中進行的。在傳統民法的侵權案件中，法官根據原告的證據即可判定是否侵犯了相應的財產權利，即其只需以正常的“理性人”標準即可做出判斷。但在知識產權侵權案件中，由于往往沒有可以直觀呈現的物理外觀，法官無法徑行判定被告的行為是否侵犯了原告的知識產權。具體而言，法官必須首先確定原告權利的保護范圍，再行確定被告的行為是否落入了原告相應權利的保護范圍之中，在這一過程中，由于不同知識產權的保護對象具有不同的特點，法官必須做出具有針對性的判斷,而單純依靠法官個體經驗進行判斷對于實現相應知識產權法的制度目的殊為不利，霍姆斯法官曾精辟地指出：“法官只受過法律訓練，由他根據個人審美趣味來判斷一個繪畫插圖的價值顯得視角狹隘且明顯受限，這一舉措非常危險。極而言之，甚至可能錯過對諸多天才作品的鑒別。”q“It would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the worth of pictorial illustrations, outside of the narrowest and most obvious limits. At the one extreme some works of genius would be sure to miss appreciation. ”Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. , 188 U. S. 239.因此，在抽象出原告知識產權保護范圍的過程中，為了與獲得相應知識產權的根據相匹配，同時為了限制法官不當的自由裁量，侵權判定中往往會擬制出一個判定主體，這一判定主體應與判定是否應獲得相關知識產權的判定主體高度一致。具體而言，版權雖然從創作完成之日起自動產生，但作品的獨創性卻需要進一步明確，專利權和商標權的保護對象則已通過授權文件加以明確。由此，在版權法領域，擬制出“一般能力的普通受眾”（Generically Competent Audience）r有關“一般能力的普通受眾”的討論，可參考Robert H. Rotesein, Beyond Metaphor: Copyright Infringement and the Fiction of the Work, 68 Chi. -Kent L. Rev. 725(1993), p784-785. “I would suggest that, as a matter of policy, there is good reason for copyright to focus on what might be termed the "generically competent" audience, that is, the audience that has the necessary linguistic, generic, and rhetorical competence to perceive and understand the codes at work in particular texts. "Generic or rhetorical competence ... presupposes a knowledge of rhetorical and literary norms in order to permit the recognition of deviation from those norms that constitute the canon, the institutionalized heritage of language and literature." If a particular audience - say, the "lay" observer - lacks the knowledge of the generic, rhetorical, and linguistic codes at work in the texts being compared in a copyright case, it would not be prudent or fair for that audience to serve as the yardstick by which substantial similarity is measured. Such an observer does not always know what to look for or how to listen, just as one who cannot read a foreign language cannot usefully (for copyright purposes, at least) pass judgment on a text written in that language. Moreover, a generically competent audience would normally include the market for the plaintiff's text, though it would not be limited to that market. And the generically competent audience has the ability to discriminate between convention and modulation of convention, thus avoiding precipitous conclusions of similarity that an audience unfamiliar with a genre may draw.”作為判定主體，而在專利法和商標法領域，由于相關權利系根據申請由主管機關最終授權，因而在授權過程中已經進行過一次判定，該判定中擬制出的判定主體，“所屬領域的技術人員”s專利權的創造性判斷由擬制的“所屬領域的技術人員”進行。而在專利侵權判定中的擬制主體主要體現在適用“等同原則”進行的侵權判斷。“所屬領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指一種假設的‘人’，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從其他技術領域獲知該申請日或者優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。”國家知識產權局：《專利審查指南2010》，知識產權出版社2010年版，第二部分第四章2.4。和“相關公眾”t根據最高人民法院的司法解釋，商標法中所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］32號）第8條。在專利侵權及商標侵權的判定中被沿用。綜合看來，在版權、專利權及商標權的侵權判定中，由于法官必須首先抽象出相應權利的保護范圍，經由這一做法抽離出的對象應與相應權利人獲得對應知識產權的對象保持一致，因而在司法中普遍采用獲取權利過程中的擬制主體進行判定。

（二）判定方法的邏輯進路相對趨同

考察版權、專利權及商標權侵權行為的判定方法，可以發現，雖然從表面上看，法官在具體案件使用的判定侵權行為的方法判然有別，如在版權法領域，通過三步檢驗法考察原作品與涉案作品在獨創性表達方面是否存在“實質性相似”的情形；在專利法領域，考察涉案產品或方法是否全面覆蓋了原專利權的權利要求中的技術特征；在商標法領域，使用“多因素檢測法”考察涉案商標是否可能造成消費者對商品或服務來源的混淆。但綜合看來，三者在判定方法上的邏輯思路卻高度趨同：即首先抽象出原告權利的保護范圍，其次再將諸多不應保護的元素從原告的權利范圍中剔除，最后比較被告的侵權行為與原告的權利范圍，從而確定侵權與否。不難發現，在版權法中得到認可的“抽象、過濾、比較”的三步檢驗法實際上根植于專利權和商標權的侵權行為判定規則之中。具體而言，專利權的技術特征及商標權的顯著性需在案件裁判中進行抽象；專利權保護中需要過濾現有技術，這通過侵權人的現有技術抗辯權來實現，而商標權保護中亦須排除合理使用、在先使用等情形；專利權侵權判定最終以涉案產品或方法和專利權技術特征的比對來實現，而商標權侵權判定亦以涉案商標與原商標的比對來完成。由此可見，雖然在版權、專利權及商標權中對這一思路的實踐過程存在差別，但基本的邏輯進路卻是一致的。這就說明了如下判斷是具有說服力的：首先，“同一性的判斷和確認是知識產權侵權爭議的核心問題。如果一個法官要對涉及版權、專利、外觀設計或是商標的爭議作出判定的話，基本程序包括對兩種有形物或兩種制作方法的比較，判斷其中一物或者一種方法是否在未經許可的情況下對另一物或方法進行了模仿。”u［澳］彼得?德霍斯著：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第166頁。其次，在知識產權侵權判定中，應當充分考慮公共領域的影響，即對于權利范圍的二次確認應當努力剔除屬于公有領域的內容，以免不當地擴大權利邊界。最后，如果能夠找到統和版權、專利權及商標權保護對象的恰當概念范疇，在一般意義上探討知識產權侵權行為的判定規則是具備可行性的。

三、知識產權侵權行為判定規則體系化的難題

在抽象出三類主要的知識產權類型的侵權行為判定規則所具有的共同特質的同時，亦可發現，由于存在下述問題，使得知識產權侵權行為判定規則的體系化建構面臨較大困難。

（一）權利對象的實證難題

根據論者的觀點，“在體系化的過程之中，抽象概念的形成離不開經驗觀察。找尋一個直觀的對象作為藍本，是思維的本能依賴。”v李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第69頁。在知識產權領域，由于權利對象的非物質性，使得其缺乏可以用感官直接獲得的經驗性的、事實性的素材。因而，在有形財產權領域根本不會發生的權利對象是否存在疑問和爭議，通過觀察即可得到答案。但在知識產權侵權案件中，由于無法通過感官確證，相關存在形式是否構成“作品”“發明”“商標”，則往往成為必須首先解決的問題。貝勒斯據此認為，“知識產權的中心問題是什么可以獲得專利權或著作權。”w［美］邁克爾?D?貝勒斯著：《法律的原則——一個規范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第112頁。權利對象是知識產權法中最基礎的概念，其他相關制度都建基于這一概念之上，知識產權侵權行為的判定規則亦不例外。在具體侵權案件中，確定權利對象是法官的首要任務，但完成這一任務卻往往面臨重重困難，恰如學者所言，在版權法中，作品是什么屬于看似簡單實則很難回答的問題；x參見金渝林：《論版權理論中的作品概念》，載《中國人民大學學報》1994年第3期，第95頁。在認定專利范圍時，“可以清楚地看到在比較過程的每一個環節上，都存在諸多的不確定性”；y崔國斌：《專利技術的等同比較》，載崔國斌著：《知識產權前沿問題研究》，法律出版社2015年版，第326頁。商標法領域中什么是商標，什么是商標權則極易引起重大爭議。z參見劉春田：《商標與商標權辨析》，載《知識產權》1998年第1期，第10頁。這種情況在知識產權侵權判定中導致的結果就是權利對象這一本應屬于事實判斷的問題面臨著無法回避的實證難題，這就如同“在一個必然不可能的過程中，法律必須去追求某個永遠不可能完全想象出來的東西，它始終處在表達的范圍之外。”@7［英］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內爾?本特利著：《現代知識產權法的演進：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第68頁。

雖然通過司法實踐和理論思辨，業已歸納出版權的保護對象為作品中的獨創性、專利權保護的是技術方案或設計方案、商標權保護的是識別性標記，但在具體的侵權案件中，如果深入追問獨創性、技術方案或設計方案、顯著性是什么，則往往眾說紛紜，且似乎都頗有道理，知識產權領域諸多概念的解釋空間較之于有形財產顯然要寬泛得多。造成這種情況的原因仍然在于知識產權對象的非物質性，此類權利對象被認為屬于“抽象物”，它必須經由有形物才可以進行辨別。@8參見［澳］彼得?德霍斯著：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第165–166頁。由此可見，版權、專利權、商標權雖然作為知識產權這一種概念的屬概念而存在，但其權利對象的表現形式卻不盡一致，這已然成為統合知識產權侵權行為判定規則的首要障礙。應當看到，對于知識產權對象的認識都力圖將作品、技術方案或設計方案、識別性標記進行客觀化的描述，使之能夠獲得更加直觀和清晰的觀察邊界，從而以之作為參照對象同涉嫌侵權的相關外在形式進行比對，進而得出侵權與否的結論。這一思路無可厚非，亦是人類認識客觀事物，并通過概念構筑體系結構的科學思維，更是物權法領域的慣常做法。然而，知識產權的對象本身是否純粹屬于客觀事物則并不明確，在作品和技術以及識別性標記的傳播過程中，會出現接受這些對象的主體，其對這些對象的傳播往往又會添加相應的主觀內容。例如，在作品侵權的判定過程中的實質性相似標準就源于作品傳播過程中作為受眾的讀者對于作品本身的理解，這依然在獨創性的闡釋范圍之內，專利法中的等同侵權原則以及商標的相似性都是例證。不難看出，知識產權權利對象的實證難題源于其主客觀雙重屬性，試圖僅從客觀層面歸納和認識知識產權的權利對象只能得出以偏概全的結論，對于知識產權侵權行為判定規則的整合亦沒有意義。

（二）權利束的高度離散

根據學者的介紹，“經濟學產權理論的基本命題是：產權是一束權利，即產權界定了產權所有者對資產使用、資產帶來的收入、資產轉移諸方面的控制權。”@9周雪光：《“關系產權”：產權制度的一個社會學解釋》，載《社會學研究》2005年第2期，第2頁。在物權法領域，這一命題表現為物權的占有、使用、收益、處分的權能，而在知識產權領域，相關權能則復雜得多，“在某項知識產權的概括名義下，各項權能相互獨立、內容各異。這些豐富多彩的權能共同組成了具有最大包容性的某一知識產權。”00吳漢東：《科技、經濟、法律協調機制中的知識產權法》，載《法學研究》2001年第6期，第132頁。著作權含有復制權、發行權、展覽權、播放權、出租權、改編權、 翻譯權等多項權能，而專利權則包括制造權、使用權、銷售權、進口權、許諾銷售權等諸多權能，商標權的權能則容納了專用權、禁止權、許可權及轉讓權。權能的確定在物權法中的意義是如果權利人的“占有、使用、收益、處分”的權能被侵害，則侵權行為即告成立，亦即具體的權利束是通往侵權判定的一條捷徑。然而，這條捷徑在應用于知識產權時則產生諸多疑惑。首先，各項權能不具有普適性，例如，在版權法領域中，一些權能僅僅適用于特定的作品類型，而對于其他類型的作品則毫無意義，美術作品的權能就不包括翻譯權、廣播權；其次，不同權能涵攝的行為范疇有別，較為典型的是商標權的權能，其禁止權涵攝的行為范疇較之于專用權則大為擴展，使得從權利人的權利專用權范圍無法推知義務人的義務范圍；再次，主觀因素成為侵權行為的判定要件，在專利法領域，侵犯專利權的制造權、使用權需滿足“為生產經營目的”11《專利法》第11條第1款：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。 ”的主觀要件，然而，民法上侵權行為的成立無需考察行為人的主觀因素。由此可見，知識產權權利束的高度離散使得各個權能之間缺乏有效的整合，消解了傳統民法上有關權能在侵權行為判定中的制度功效，無法形成清晰的邏輯體系，增加了知識產權侵權行為判定規則體系化的難度。

進一步而論，意欲統合知識產權侵權行為的判定規則，則應當在權能層面化繁為簡，即，將紛繁復雜的權利束以更具歸納性的概念統合起來，使之足以描述不同知識產權的權能。考察不同知識產權類型中復雜的權能體系，可以發現其形成主要是以下兩個原因導致的：一是技術的發展導致不斷出現新的對象形式被納入知識產權的范疇，亦不斷出現一些新的利用知識產權對象的方式與行為，進而出現一些新的侵權行為現象，這在版權領域體現的尤為明顯。例如，在版權法誕生的初期，由于技術手段的局限性，版權的權能僅僅指向印制行為，版權的英文表述—Copyright一詞實際上就是對復制行為的直觀描述。此外，隨著技術發展的日新月異，放映權、廣播權、信息網絡傳播權等多種權能分別是對電影播放技術、廣播技術、信息網絡傳播技術在作品傳播方面普及應用的法律回應。然而，法律雖然是對生活事實的反饋與回應，但法律更加注重邏輯與體系的整合，對生活事實的認識與整理并非完全被動與毫無章法，技術發展產生的新的權能固然有其特殊之處，但理當進一步尋求其上位概念的描述，從而一方面回應已有的權能體系，另一方面保持相當的開發性以接納未來技術發展帶來的權能更替。二是長久以來對知識產權侵權行為的認識依然囿于傳統的物權法思維，試圖在法律層面固執地實現對知識產權侵權行為的客觀描述和再現，但知識產權權利對象的非物質性以及主客觀雙重屬性的信息特點決定了其在傳播過程中不但會出現完全再現相關對象的情形，也會出現以非完全再現的形式重新呈現權利對象的狀況，版權法中的實質性相似、專利法中的等同原則以及商標法中的混淆性近似等概念都是明證，在法律規定層面體現為知識產權禁用權和專用權的范疇大小有所不同的現象，將其與物權法領域進行比對，自然會得出知識產權的權能體系呈現為束狀結構并且紛繁復雜甚至雜亂無章的狀態，可見，僅僅將視線局限在客觀層面顯然無法實現對知識產權權利束的有效整合。

（三）價值體系的混雜

拉倫茨認為，“要‘理解’法規范就必須發掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍。”22［德］卡爾?拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第94頁。這種評價往往就是法律規范中蘊含的價值判斷。對于法律規范的理解和適用是侵權行為判定中的必要步驟，在這一過程中必然涉及對相關法律所包含的價值內涵的挖掘和理解，價值體系對于知識產權侵權行為的判定亦發揮著至關重要的作用。為了構建知識產權侵權行為判定規則的體系，能夠恰當地統轄各個知識產權類型的價值原則必不可少。在知識產權的各個部門法中，一般都會宣稱其價值目標在于鼓勵創造、推進科學文化技術的發展，33《著作權法》第1條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”《專利法》第1條規定：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。”《商標法》第1條規定：“ 為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。 ”按此，該條價值目標應當成為知識產權侵權判定中最基本的價值原則。然而，這種價值目標本身就與知識產權屬于私權的共識產生抵觸，私權的邏輯決定了知識產權的制度功能：“鼓勵創造并不是知識產權法的核心制度倫理，它的基本功能是分配符號財產利益。創造者、投資者、傳播者、享用者，都是參與分配的主體。因此，知識產權制度應當走下‘鼓勵創造’的神壇，步入‘分配利益’的俗境，不再沉迷于‘鼓勵創造，社會發展’的幼稚假定，而是厘清各種相關利益，最大程度地大致公平。”44李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第141頁。這一判斷已然顛覆了知識產權法的價值基礎。而當前主流的知識產權侵權行為的判定規則亦體現出不同的價值傾向，例如商標法中混淆可能性以消費者為擬制主體進行判定，不但與商標權的私權邏輯產生一定悖離，更無助于實現更加宏觀的價值目標。應當承認，建構在“鼓勵創造，社會發展”這種假定之上的知識產權價值體系對于知識產權侵權行為判定規則的整合及體系化結構的形成造成了一定的障礙。

在知識產權的制度體系之中，除開鼓勵創造之外，往往還出現了很多基于不同視角與立場而提出的價值目標及立法定位。例如，在價格高昂的專利藥品導致非洲地區出現公共健康危機時，人本主義或人道主義的價值取向得到了伸張，并在《TRIPS協定》的多哈宣言中得以體現，使得WTO各成員國有權基于公共健康的考量而實施藥品專利的強制許可；此外，在一些案件的裁判中，公共利益又稱為超越私權的主要因素，法官在進行一番公共利益的衡量之后做出了被告雖成立侵權但可以不承擔停止侵權民事責任的判決；與此同時，知識產權的侵權訴訟中，原告的舉證責任一直以來都受到更大的優待，原告往往無法舉證證明被告的侵權行為對其造成的損害數額，因而徑行請求法院酌情確定損害賠償數額（即法定賠償），這在其他民事案件中實際上并不多見；無獨有偶，因為強調知識產權侵權行為造成的損害往往非常嚴重，懲罰性賠償堂而皇之地進入知識產權的立法之中，這實際上認可了對知識產權的侵犯有妨害公共利益的取向。而侵犯知識產權的行政責任以及刑事責任的不斷加重都是這一思路的重要體現。不難發現，知識產權雖然時常被冠之以私權之名，但在鼓勵創造說這一價值基礎之下，公共利益卻成為知識產權侵權行為相關理論與制度構建乃至司法裁判的重要考量因素，許多具有特殊性的制度實踐的合理性論證都以此為依據展開。然而，這種混雜的價值體系絲毫無助于知識產權侵權行為判定規則的有效整合，不但與既有的民法乃至訴訟法的理論基礎產生抵牾，亦在實踐中對知識產權性質的認識和把握造成了不應有的誤解，無助于知識產權在民間的普及與接納，許多制度在實施過程中更是以公共利益之名為個別權利人和有關部門大開方便之門，與法律的公平正義不符。

四、知識產權侵權行為判定規則的重塑

面對侵權行為判定規則體系化的阻滯因素，對知識產權基礎理論進行批判性繼承是重塑知識產權侵權行為判定規則體系的必須選擇。

（一）知識產權權利對象的重新厘定

學界一致認為知識產權法由三大部分組成：版權法、專利法和商標法。55在中外各種知識產權法教材中，均以著作權法、專利法和商標法為其主要內容。如劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2014年版；吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2014年版；鄭成思主編：《知識產權法》，法律出版社1997年版；張玉敏主編：《知識產權法學》，法律出版社2011年版。William Cornish, David Llewelyn, Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Rights, Sweet & Maxwell 2003,Fifth Edition.但對于如何給定一個恰當的知識產權概念則眾說紛紜，相關探討集中于對知識產權權利對象的概括和歸納，主要觀點有智力成果說66鄭成思教授等學者認為“《建立世界知識產權組織公約》在第2條集中了各國真正專家們多年討論的結果而給知識產權下的定義（即發明、發現、作品、商標、商號、反不正當競爭等‘一切’智力創作活動所產生的權利），確實是經過深思熟慮的。”鄭成思：《再論知識產權的概念》，載《知識產權》1997年第1期，第15頁。、無形財產說77吳漢東教授等學者認為“知識產權是人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的一種無形財產權。”吳漢東主編：《知識產權制度基礎理論研究》，第13頁。、信息說88張玉敏教授等學者支持這一認識，認為“知識產權是民事主體所享有的支配創造性智力成果、商業標志以及其他具有商業價值的信息并排斥他人干涉的權利。”張玉敏：《知識產權的概念和法律特征》，載《現代法學》2001年第5期，第105頁。、知識說99劉春田教授認為“知識產權的對象屬于專有知識。”劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第110頁。以及符號說20李琛教授認為“知識產權的對象是符號組合”。李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第132頁。。諸種學說都遭遇一定的質疑：智力成果權概念無法覆蓋商標；無形“并未揭示知識產權與其他無形財產權的區別，與其說是‘概括’，不如說是一種‘描述’”；21何鵬：《知識產權概念研究》，中國人民大學2009年博士論文，第30頁。知識說對知識的理解建立在諸多概念的解釋之上，形而上學的色彩過于濃重；而符號說中的符號組合“不能解釋所有的商業標記。只要能發揮記號功能，單個符號也可以用作商業標記。”32李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第138頁。

對信息說的詬病集中于“在將其他學科領域的概念引入法學領域時，缺乏必要的定義和說明。”23何鵬：《知識產權概念研究》，中國人民大學2009年博士論文，第34頁。來源于其他領域的概念，在進入法律領域之后會發生相應的變化，拉德布魯赫稱之為“目的性變形”24參見［德］拉德布魯赫著：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第121–122頁。顯然，信息說并未很好地實現這種“目的性變形”。針對質疑，有學者嘗試對信息做出更加明確的限定，使之切合知識產權的主題：作為知識產權對象的信息只能是控制論意義上的信息，即信息具有同型結構+意義的主客觀雙重結構，應以此為據理解作為知識產權對象的信息。作品、技術方案、商標都為同型結構+意義的形式，其中權利人為同型結構這一客觀部分的創立者，而意義則由其他社會主體賦予。25參見張玉敏、易健雄：《主觀與客觀之間——知識產權“信息說”的重新審視》，載《現代法學》2009年第1期，第171-181頁。應當承認，這番努力已經較好地實現了信息這一概念在知識產權法學領域的“目的性變形”，對知識產權法意義上的信息給出了較為精準的定義和說明。

以信息說對現有的主要知識產權類型進行檢驗。版權、專利權及商標權的對象分別是作品、技術方案和商標。就作品而言，其實質就是在各種傳輸介質中均保持的同型結構及蘊含的意義，進一步而言，作者為這一同型結構的創造者，而作品的意義即獨創性則由讀者16包括消費者、裁斷案件的法官等主體。進行判定17汪安民著：《羅蘭?巴特》，湖南教育出版社1999年版，第176頁。；對技術方案而言，發明人創造了同型結構，這一同型結構的意義則是由最終授權的專利證書中的權利要求書來確定，而對專利的審查則由其他主體18專利審查機關對專利申請進行“三性”（創造性、新穎性、實用性）的審查，而許多國家的法院則對專利無效案件擁有最終的司法裁判權，其中亦涉及對專利“三性”的審查。進行，由其給定技術方案這一信息的意義；對商標來說，商標本身由商標申請人設計或委托他人設計，無論是何種形式的商標都是由商標權人創造的這種同型結構，但作為商標保護的實質，即商標的顯著性則由其他主體19這些主體包括商標評審人員，消費者以及法官。給定。雖然信息說亦非完美，但較之于其他學說具有的比較優勢，已足以催生一個新的知識產權對象范疇，脫離了純粹客觀范疇的同型結構+意義的認知方式亦將為知識產權侵權行為判定規則的體系化整合提供新的思路。

（二）權利束的聚合要義，將市場利益的維護貫穿在傳播權的內涵之中。但論者在具體的解說中忽略了作為知識產權對象的信息所具有的主客觀雙重屬性，影響了聚合權利束的效果。信息具有同型結構+意義的主客觀雙重屬性，知識產權領域的傳播權實際上也應包括主客觀兩個層面。版權法中的“實質性相似”、專利法中的等同原則、商標法中禁用權范圍大于專用權范圍的現實均是例證。

作為知識產權權利束的束點，傳播權的內涵需從客觀和主觀兩個方面加以界定，從客觀方面的界定確定了知識產權權利人的專有權范圍，即“向不特定的第三人以再現權利對象的信息中同型結構的方式進行傳播的權利”，而從主觀方面的界定則劃定了知識產權的保護范圍，即“任何不特定的第三人向他人以再現權利對象的信息中意義的方式進行傳播的行為即侵犯了權利人的知識產權。”二者實際上應當具有相同的范疇，但信息中意義的主觀屬性決定了其具有多種呈現方式，從而在表面上呈現出知識產權的專用權范圍和實際的保護范圍不一致的情況，甚至實際的保護范圍常常大于專用權范圍，這恰恰是由意義與同型結構之間的一對多關系決定的。

如前所述，知識產權的權利束高度離散，各項權能之間體系凌亂，缺乏有效整合，由此帶來的問題就是在物權法領域借由非常清晰的權能范疇引致侵權行為判定規則的通途在知識產權法領域被嚴重阻塞。為此，能否在知識產權對象應屬信息這一重新確定之概念前提的基礎上，尋求權利束的聚合，則成為整合相應判定規則的重要步驟。

已有學者嘗試解答這一學術難題，并將這一過程冠之以“尋找權利束的‘束點’”，進一步將傳播權提煉為知識產權權利束的束點，指出知識產權法領域“傳播”的內涵是：向不特定第三人以再現“新知識”的方式所進行的傳播，傳播權即為“權利人享有的向不特定第三人以再現‘新知識’的方式進行傳播的權利”。30相關論證可參見何鵬：《知識產權概念研究》，中國人民大學2009年博士論文，第102–106頁。傳播權的提煉在一定程度上揭示了知識產權權能的核心

（三）價值體系的重構

一直以來，鼓勵創造都被奉為知識產權法的首要價值目標并在各國立法和國際公約中得到確認。然而，這與知識產權的私權屬性并不匹配，在具體的侵權判定中，多樣化的價值評價選擇又在很大程度上悖離甚至消解了這一價值原則。

事實上，知識產權是否能夠以及如何鼓勵創造從來都是一個無法證明的理論假設。論者指出，知識產權在鼓勵創造與阻礙創新之間并不是非此即彼，它很可能與創新無干，毋寧說鼓勵創造是為了獲取權利認可的一種修辭，其策略就是將其背后潛藏的價值取舍偽裝成不容置疑的邏輯論斷。31熊文聰：《被誤讀的“思想/表達二分法”——以法律修辭學為視角的考察》，載《現代法學》2012年第6期，第175頁。

此外，知識產權的財產利益分配具有鮮明的特點，“商人始終是知識產權制度產生與發展一如既往的推動者，也是知識產權保護的最大受益者，而所謂創造者包括作者與發明人多時充任此種制度設計的媒介和附帶受益人。”42黃海峰著：《知識產權的話語與現實——版權、專利、商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第1頁。這就刺穿了“知識產權權利人等于創造者”這一慣常表達，事實上，參與知識產權利益分配的主體是多元的，投資者、創造者、傳播者都有權利參與利益分配，如何恰當地在諸多主體之間分配利益、達致公平應當是知識產權法需要考量的重要目標。

最后，從知識產權權利對象屬于信息這一前提出發，知識產權的保護及利益分配與信息生產具有密切的關系。以同型結構+意義為模型的信息具有的主客觀雙重屬性，一方面為知識產權獲得充分的保護提供了保障，另一方面也極有可能侵蝕公有領域并阻斷信息生產的渠道。在破解了知識產權鼓勵創造的價值迷思之后，不應簡單地認為保護知識產權就是保護創造者，而是牽涉創造者、投資者、傳播者以及社會公眾。在知識產權侵權判定中不應回避公共政策的影響。

綜合看來，知識產權侵權行為判定中的價值體系不應再以鼓勵創造為基礎，而應致力于對多元化的利益主體進行財產利益的公平分配，在這一過程中，公共政策的介入將適當調整這一利益格局。

五、知識產權侵權行為判定規則體系的初步定型

知識產權權利對象的信息說與知識產權對象的非物質性這一本質特征相匹配，并能較為恰當地闡釋當前的主要知識產權權利類型，而信息具有的“同型結構+意義”的主客觀雙重屬性則為知識產權侵權行為的判定規則提供了新的思路。在提煉出“傳播權”這一知識產權權利束的束點之后，結合對知識產權法價值體系的重新認識，知識產權侵權行為判定規則的體系構造也得以形成。

因此，一般意義上的知識產權侵權行為即可描述為：“任何不特定的第三人向他人以再現權利對象的信息中意義的方式進行傳播的行為即侵犯了權利人的知識產權”，由于意義與結構之間的一對多關系和相應權利對象的同型結構必然為意義所涵攝的現實，這一描述實際上涵蓋了侵權行為的兩種表現形式，一種即“任何不特定的第三人以再現權利對象中同型結構的方式進行傳播的行為”，另一種即“任何不特定的第三人以不同的結構再現權利對象中意義的方式進行傳播的行為”。兩類侵權行為在實踐中的應用具有明顯不同的側重點，就第一類侵權行為而論，由于權利人的權利對象中的同型結構具有的客觀屬性，對侵權與否的判定主要應考察相關行為是否屬于“以再現同型結構的方式進行的傳播”，重點在于對“傳播”的認定；對于第二類侵權行為，其重點在于對借由侵權行為呈現出的結構與權利人權利對象的意義之間進行的比對，由于意義的主觀屬性及信息生產中的公共政策因素，對此類侵權行為的判定應非常謹慎。在這兩類知識產權侵權行為的具體判定中，應當體現知識產權法的價值目標，即公平、合理地在創造者、使用者、投資者以及社會公眾之間分配利益，對傳播行為的界定以及在結構和意義之間進行的比對應當體現出這種價值判斷。

由此，有關知識產權侵權行為判定規則的體系得以初步形成，這一體系構建于知識產權權利對象的信息說之上，以權利束的束點作為傳播權的依據，從權利對象的主客觀雙重屬性出發，致力于在侵權行為的判定中實現知識產權法的價值目標。

The types of right within the broad category of intellectual property right, such as copyright, patent right and trademark right have each formed separate infringement determination rules. These rules are interrelated yet different from each other, lacking of an effective and unif i ed coordination. Therefore, it is necessary to establish an infringement determination system based on the holistic concept of intellectual property. Based on the information theory about the object of intellectual property rights, trying to seek the aggregation of rights and remodel the value system of IP law, it is possible to crack the diff i culty of systemizing IP infringement determination rules. The process of review and remodeling may be, on the one hand helpful to determine the IP right boundary, on the other hand provide more reliable prerequisite for adjudicating the IP infringement behavior and the civil liability thereof in judicial practices.

intellectual property infringement; infringement determination; information theory

曹博，重慶大學法學院講師

金耀，華東政法大學研究生教育院博士生

重慶市社科規劃博士項目：“移動互聯網環境下的版權保護問題研究”（2015BS046)；中央高校基本科研業務費專項資金資助項目（106112016CDJSK080001）。