“代購毒品”的司法適用分析
——借鑒“商業實質”的概念

文◎趙海霞 胡公樞

“代購毒品”的司法適用分析
——借鑒“商業實質”的概念

文◎趙海霞*胡公樞**

本文提出借鑒財會中“商業實質”的概念，將“代購毒品”區分為具有“商業實質”和不具“商業實質”兩種情形進行評價，前者是當然的販賣毒品行為，后者也具有毒品犯罪的法益侵害性。司法論上建議將不具“商業實質”的“代購毒品”擴大解釋為“販賣毒品”。立法論上，建議將不具“商業實質”的“代購毒品”明確納入刑法規制；同時規定“推定”，對符合一定條件的事實，適用“推定”，轉移證明責任。

代購毒品 販賣毒品 商業實質

一、實務中關懲治“代購毒品”的困惑

實務中販賣毒品的案件呈現出專業化分工、遠程操控、利用“馬仔”拋毒、借用他人銀行卡等特點，一些行為既像販賣毒品，又像代購毒品，難以認定。

［案例一］犯罪嫌疑人陳某，自身吸毒，吸毒人員王某得知陳某處可拿到毒品，遂向其購買毒品。陳某每次均將上家的銀行賬號提供給王某，讓王某直接打錢至上家的銀行賬戶。陳某負責和上家聯系，獲取上家拋放的毒品，再送給王某。在將毒品交給王某時，陳某會扣除部分毒品作為報酬，供其自己吸食。陳某稱，吸毒人員之間幫忙拿毒品，分一點吸食，是一種“潛規則”，王某也是默認的。

本案中，陳某未“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”，而是以吸食為目的收取部分毒品作為酬勞，這種情形是否屬于“從中牟利”，存在爭議。

［案例二］犯罪嫌疑人錢某和證人於某之間互相認識但不熟悉。一日錢某打電話給於某，稱其要去臺州拿毒品，問需不需要代拿一些，於某遂稱要200元海洛因，并通過微信發了200元紅包給錢某。錢某將200元錢轉給了林某（未歸案），通過林某從上家處拿到0.36克毒品，后分出0.12克給於某，自留0.24克。錢某在拋毒給於某時被當場抓獲，其尿檢呈陽性，但否認吸毒，并稱在戒毒，有美沙酮戒毒登記，否認將扣除的0.24克毒品用于吸食，無法說清具體作何用途。

本案中，錢某主動代於某購買毒品，并代收了毒資，獲得了部分毒品的好處，該部分毒品占所購買毒品比例較大，但未查清具體用途，錢某的行為是否屬于“從中牟利”有待分析。

二、理論和實務中關于“代購毒品”的觀點

理論和實務中關于“代購毒品”行為性質認定的觀點眾說紛紜，歸納起來有如下幾種：

（一）無償代購

1．認為不構成犯罪。如某甲、某乙系朋友關系，某甲幫助某乙購買毒品，未獲取任何好處。由于某甲與毒販之間缺乏共同販賣毒品的合意，因此不構成犯罪。［1］

2．認為應當入罪。該觀點認為，代購者本質上和代賣者無區別，既然代賣者是共犯，代購者也應是共犯。［2］另有觀點從社會危害性的角度說理，認為代購毒品和販賣毒品的社會危害性等同，因此要予以打擊。［3］

（二）有償代購

有償代購有一條統一的認識，就是代購者“牟利”即構罪，但何為“牟利”存在爭議。

1．大連會議紀要有明確的規定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。”

2．武漢會議紀要將代購者收取“交通、食宿等必要開銷”不視為“牟利”，這導致對“牟利”認定的復雜化。

3．克扣少量毒品用于自己吸食是否屬于“牟利”，有不同觀點。（1）不認為是牟利。武漢會議紀要隱含克扣少量毒品用于吸食（或非販賣目的）不認為是“牟利”的旨意。其中規定，代購者“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的”，視為“從中牟利”。換言之，以吸食為目的或非販賣目的收取部分毒品作為酬勞，就不視為“牟利”。《人民法院報》有觀點認為，代購者收取毒品好處用于吸食，不宜認定為犯罪。［4］（2）認為屬于牟利。 《檢察日報》有案例文章認為：代購者克扣他人毒品達到其自己吸食的目的，屬于“牟利”的目的，其構成與提供毒品者的共同犯罪。［5］

4．是否屬于“牟利”，取決于購買人和代購者之間事先明示或默示的約定。代購者與購買人之間事先有約定獲取毒品好處，或有一種 “心理預期的好處”，是一種“可預期的利益”，屬于“牟利”。［6］也有觀點認為，區分代購者分吸毒品的主觀故意是在代購之前就有，還是在代購之后產生，前者為“牟利”，后者不視為“牟利”。［7］

上述關于“代購毒品”有罪和無罪的觀點可歸納為以下幾點：（1）無罪的觀點主要從共同犯罪的角度來分析，認為代購者和販毒者之間缺乏販毒的共同故意，因此不構成犯罪，但這應該是從明示的意義上理解“共同故意”，未從默示的角度評價“共同故意”，更未從 “片面共犯”的角度來考察共犯成立的可能性。（2）另一無罪的觀點則是否“牟利”的角度來進行分析。該觀點將“代購者”獨立分析，如果其未“牟利”，一般不成立“販賣”，因為販賣總是需要牟利。該觀點的困惑方面是何為“牟利”，“牟利”中的“利”僅限于金錢，還是可以是毒品或其他利益等。（3）一種有罪的觀點是從犯罪構成的角度論證，認為代購毒品和販賣毒品的犯罪構成相同，社會危害性相同，但這種觀點未特別關注犯罪嫌疑人的有責性。（4）另一種有罪的觀點是從“牟利”的角度，單獨對“代購者”進行認定，認為如果“代購者”具有“牟利”，那么其行為和販賣毒品就沒有區別，可以獨立評價為販賣毒品，這種類型的認定方式較無爭議。

三、“代購毒品”的司法適用

（一）司法論中應對“代購毒品”的問題：借鑒“商業實質”的概念

借鑒財會方面“商業實質”的概念對“代購毒品”進行某種程度的區分、認定，可能比“從中牟利”的判斷標準要好。“商業實質”指，“交易的發生使企業經濟狀況發生了明顯改變，則具有商業實質”。［8］“商業實質”的概念是2006年財政部頒布的 《企業會計準則第7號——非貨幣性資產交換》中首次提出的，借鑒的是國際會計準則，主要用于判斷非貨幣性交易是否具有商業實質，具有其專門的判斷標準。［9］

1．有“商業實質”的“代購毒品”，屬販賣毒品。在認定中，應重點關注行為人的“職業性、常習性”，而非僅關注是否“從中牟利”。在“職業性、常習性”的判斷上，可以從行為人與托購人之間關系是否密切、是否熟識，行為人是否為不同的人進行代購，行為人代購的目的是為了獲得何種好處，行為人在何種情形下為托購人進行代購等方面著手。這些判斷的方法從一般販毒案件的辦理中也有跡可循，如特請人員向販毒人員購買毒品，依照規定實施控制下交付，從關系上看，特請人員與行為人之間并不熟識，從時間上來看，并不特定，從地點上來看，兩人并非在一起，從行為上來看，行為人拋好毒品，購買人自己取毒，或者雙方當面交貨。這些販毒的一般行為特征，正是判斷“代購毒品”中“職業性、常習性”的方法。

2．不具“商業實質”的“代購毒品”，宜認定為販賣毒品。借鑒財稅方面會計和稅務對同一筆業務的不同處理方式，如企業對外捐贈，會計上將該筆業務作為“營業外支出”，［10］而在稅法上卻將該筆交易視為 “銷售”。［11］會計注重形式，相對會計，稅法注重實質，或者說稅法不管實質如何，目的是防止企業以對外捐贈為由規避納稅，因此要一律視為“銷售”。如果在刑法上為不具“商業實質”的代購毒品開一道口子，不認為是犯罪，那么，難保具有“商業實質”的代購毒品，會變相以不具“商業實質”進行規避。

從對容留他人吸毒罪的定罪及定罪標準來看，亦宜將不具“商業實質”的“代購毒品”認定為販賣毒品。最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定了多項容留他人吸毒罪的構罪標準，如其中規定“一次容留多人吸食、注射毒品的”構成容留他人吸毒罪。容留他人吸毒罪，規制的是毒品消費環節提供場所，相比較而言，為他人提供毒品來源，更具有法益侵害性，更應予以刑法規制。

3．將不具“商業實質”的“代購毒品”認定為販賣毒品，未違反罪刑法定原則。罪刑法定原則即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。在司法適用，解釋法律的過程中，“不能違反法律規定的真實意圖”。［12］法律的真實意圖是什么，有不同的觀點。張明楷教授關于法律解釋的闡述中提到：“刑法解釋是一種創造性的活動，而不是消極地、被動地去發現立法者的原意。”足見，法律的真實意圖，不等于立法者的原意。“刑法以保護法益為目的，因此，刑法解釋不能違背保護法益的目的。”“刑法解釋不能超出刑法用語可能具有的含義”。［13］《刑法》中販賣毒品罪的罪狀描述，就是“販賣”兩字。將“販賣”的含義擴大解釋到不具“商業實質”的“代購毒品”，是因為這種情形下的代購毒品具有法益侵害性，就如同稅法上將企業對外捐贈自產產品視為銷售，因為這種情形下對外捐贈自產產品具有征收稅款的稅質。這種認定的方式，未偏離打擊販賣毒品罪所保護的法益，符合罪刑法定的形式側面，是一種擴大解釋而不是罪刑法定原則所反對的類推解釋。［14］

（二）“代購毒品”和“居間介紹販賣毒品”的區分

實務當中存在“代購毒品”和“居間介紹販賣毒品”難以區分的情況。“代購毒品”主要有以上具有“商業實質”和不具“商業實質”兩種情形。對“居間介紹販賣毒品”，首先要理解何為“居間”。“居間是一種古老的商業行為，是將同一交易的雙方聯系到一起的中介，居間人是專為促成交易雙方的交易而從中收取報酬的中間人。在我國古代，居間人成為 ‘互郎’，后‘互’訛為‘牙’……”。［15］合同法上有關于居間介紹或居間合同的規定，其中關于居間介紹的核心含義規定地較為明確。《合同法》第424條規定，“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”，按照該規定，居間介紹是居間人為委托人介紹業務。具體到販賣毒品案件，區別就是委托人是吸毒者，還是販毒者。換言之，居間人為吸毒者購買毒品提供服務，是居間介紹，居間人為販毒者販賣毒品提供服務，也是居間介紹。對于后者，顯然是販賣毒品的行為；對于行為介于前者和后者之間的情形，由于行為人有為販毒者居間的行為，故按販賣毒品認定；對于前者如何認定，稍顯復雜。實務當中較純粹屬于前者的情形較少，往往呈現兩個極端：一是偏向于有“商業實質”的“代購毒品”，行為人不僅居間介紹，還要幫忙拿毒品，同時獲取好處；二是偏向于純粹的提供電話號碼，或者陪同購買毒品，未牟取利益，對這種情形，實務當中不作為犯罪。

從以上分析可知，居間介紹販賣毒品與代購毒品的區別為：一是居間介紹販賣毒品，一般不參與毒品的“取得”和“交付”等具體行為，如果涉及這些行為，同時又為吸毒者居間，則其行為可能轉化為“代購毒品”。二是居間介紹，一般都以牟利為目的，行為人以牟利為目的純粹為購毒者居間介紹的情形較小發生，一般伴隨取毒等行為，會偏向于具有“商業實質”的代購毒品行為。三是將居間介紹的含義擴大到無償的情形，為吸毒者居間介紹和代購毒品具有相似性，偶爾一次的行為可不予處罰，多次行為則具有刑事可罰和法益侵害性。四是為販毒者居間介紹和具有“商業實質”的代購毒品具有相似性和重合性，兩者都屬于販賣毒品，較無爭議。

四、立法論中的“代購毒品”問題

陳興良教授提出，刑法解釋學采用司法論思考方法，基礎刑法學采用立法論思考方法，司法論思考的是“是”與“不是”的問題，而立法論思考的是“應當”與“不應當”的問題。［16］對“代購毒品”來說，實踐中已有觀點認識到該種行為和販賣毒品雖有所不同，但具有同等的社會危害性，其提出可以“另行規定與販賣毒品罪相當的罪名來予以打擊”，［17］這是從立法論上闡述“代購毒品”的問題。

（一）從立法上新設規定“代購毒品”相關的犯罪，或者將代購毒品一律擬制為販賣毒品犯罪

第一，“代購毒品”具有反社會性，因為比“代購毒品”更輕的“吸毒”具有反社會性。刑法學者勞東燕認為：“法律永遠無法自在自為地解釋自身，它只能到道德、倫理領域去探求其存在的正當性根據。”［18］在司法論中如此，在立法論中同樣如此。我國現行刑法沒有像日本［19］、澳門［20］等國家和地區一樣用刑法處罰吸毒者，只將吸毒行為作一般的行政違法行為處罰，出發點是保護吸毒者，促使其強制戒毒，但這不表示吸毒的行為本身不具有反社會性。近代以來，中國社會因吸食鴉片遭受了前所未有的毀滅和打擊。魏源曾說：“今則蔓延中國，橫被海內，槁人形骸，蠱人心志，喪人身家，實生民以來未有之大患，其禍烈于洪水猛獸。”［21］“吸毒”一直被視為僅對吸毒者自身的損害，將其反社會性限于行政處罰、挽救的層面。“吸毒”被忽視的方面是，每一位吸毒者在吸食毒品的時候，都客觀上促成了毒品的販賣。在此情形下，舉“吸毒”的輕以明“代購毒品”的重，“代購毒品”更具有反社會性。

第二，“代購毒品”具有法益的侵害性。如前所述，不具“商業實質”的代購毒品具有法益侵害性，具有“商業實質”的代購毒品更具有法益侵害性。從侵害法益來看，刑法打擊的是販賣毒品的行為，未打擊吸食毒品的行為，即打擊“提供毒品”一方，未打擊最末端的購買毒品的一方。而“代購毒品”顯然應歸為“提供毒品”的行列，具有法益侵害性。

共享是在一定的政策體制、激勵措施和安全保障的基礎上，在一定范圍內的所有成員之間相互協作、共同使用彼此資源的一種機制。

第三，從犯罪論的角度來看，“代購毒品”具有共犯性。雖然按照《刑法》第25條規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即共犯之間必須有共同故意，有意思聯絡，但在共同犯罪的刑法理論中，存在片面的共犯之說。馬克昌教授提到，“日本的通說及判例肯定片面的共犯存在”，泰國刑法第86條也規定“于他人犯罪前或犯罪時，以任何方法幫助或便利其犯罪者，為從犯……犯罪人不知道幫助或便利之情者亦同”，可見泰國刑法認可片面的共犯為從犯。［22］“代購毒品”者，明知販賣毒品為犯罪行為，其代購毒品的行為客觀上對販賣毒品起到了幫助、加功的作用，甚至這種加功作用存在默示、隱含的意思聯絡，因此，從共犯論的角度來看，“代購毒品”具有片面共犯的屬性。

（二）從立法上規定“推定”在代購毒品犯罪中的適用，從而對特定事實適用舉證責任轉移

毒品犯罪較為隱蔽，查處難度大，社會危害性也大，因此《刑事訴訟法》第148條規定了重大毒品犯罪案件，可以采取技術偵查措施，第151條規定了毒品犯罪案件公安機關可以“實施控制下交付”。僅有這兩方面的規定，還不足以應對“代購毒品”案件的查處問題。因為代購毒品的數量往往較小，不符合采取技術偵查措施的條件，而對代購毒品實施控制下交付，能夠查處的就是控制下交付的一起事實，難以認定代購還是販賣。

陳瑞華教授提出，證據裁判規則存在例外的情形，一般稱為“替代司法證明方法”，即有些事實不需要提出證據或通過司法證明就可以得到認定，其中推定就屬于最重要的替代司法證明的方法。［23］“推定規范的適用導致了證明責任從公訴方向被告方的轉移。”［24］毒品犯罪案件往往從銀行對賬單、支付寶轉賬記錄、微信紅包記錄等能夠初步予以判斷，形成內心確信。如果犯罪嫌疑人多次為他人代購毒品，則具有 “職業性、常習性”，銀行對賬單等支付憑證上會出現較多的200、300、500、600元等交易記錄，與這些交易記錄同時間，會有相應的通話記錄。對于這些情形，公安機關從偵查的角度查證相關事實極為困難，即使犯罪嫌疑人承認這些交易是販毒，但由于無法取得其他證據印證，一般也難以認定。

對這些可疑性極大、有證人證實為毒品交易，又有銀行對賬單等支付憑證予以印證的，刑事訴訟法應當規定“可以推定為毒品交易或具有毒品交易的習性，除非犯罪嫌疑人提出相反的證據證明”，從立法上確認特定情形下“推定”的適用，以及規定推定的舉證責任轉移后果。出于謹慎的考慮，可以將“推定”先適用于對行為“常習”的認定，即如果犯罪嫌疑人不能提出相反證明，暫不認定犯罪嫌疑人販賣毒品的數量，但至少可認定犯罪嫌疑人具有販賣毒品的“職業性、常習性”，從而將犯罪嫌疑人的行為歸為具有“商業實質”的“代購毒品”行為。如此，亦可大大緩解“代購毒品”司法證明、司法認定的困難。

五、前述案例中的問題分析

對于案例一，陳某每次代購毒品，并克扣毒品自吸作為報酬。首先判斷其是否具有“商業實質”的代購毒品。從陳某多次代購毒品（已證實三起），結合從購毒證人的王某的證言，可以判斷出陳某的代購毒品具有職業性、常習性的特點，且有通話記錄、毒資交易記錄等予以初步印證。

立法論而言，如法律得到如下修改：對已證實三起以外的代購毒品事實，可適用推定的規則，轉移證明責任。那么陳某如不能證明、解釋銀行賬單、通話記錄等事實，則推定為其代購毒品的毒資記錄、通訊記錄，從而對這些事實也予以認定或者至少可以證明陳某的行為具有職業性、常習性。

對于案例二，首先判斷錢某代購毒品是否具有“商業實質”，再進一步核實錢某扣留毒品的用途，其自稱不吸毒，為何尿檢為陽性。從有利于嫌疑人的角度來看，暫時認定其克扣毒品用于自吸。還要進一步查實錢某和於某之間有無“職業性、常習性”的特點，初步證據顯示其具有該方面的特點，如其通過拋毒的方式給於某，而不是直接給於某，其行為過于隱秘，不符合代購毒品朋友之間、毒友之間順帶毒品的特點。但證明錢某的行為具有“職業性、常習性”的證據仍不充分，按存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，無法認定錢某的行為具有“商業實質”。

盡管如此，司法論上來看錢某的行為仍具有刑事可罰性，將販賣毒品罪狀中的“販賣”一詞擴大解釋為包含不具“商業實質”的提供毒品行為，從而認定錢某販賣毒品。

立法論能較好地處理本案。一是若立法上肯定不具“商業實質”代購毒品的刑事可罰性，錢某的行為不能確定是否具有“商業實質”，依存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，可對錢某按不具 “商業實質”的“代購毒品”行為予以認定，將其作為販賣毒品罪的共犯、從犯予以定罪或單獨設立一個罪名予以定罪處罰。二是通過推定轉移證明責任來認定本案。本案的通訊記錄、微信轉賬記錄顯示，錢某和於某之間還有過多次代購毒品的行為，通過進一步詢問證人於某，使其說明其他各次與錢某之間通訊、微信轉賬的具體事項，從而啟動“推定”認定的方式，將證明責任轉移至錢某，錢某如不能對這些通訊、轉賬記錄提出相反的證據或作出合理的解釋，就推定其還曾多次為於某代購毒品或具有代購毒品的習性。如果該推定可以成立，那么，錢某的行為就具有的“職業性、常習性”，也就具有了“商業實質”，可單獨認定為販賣毒品罪。

注釋：

［1］參見汪先順：《代購毒品定性應區分具體情形》，載《檢察日報》2010年9月27日；支持該觀點的還有吳秀玲：《幫人代購毒品如何定性》，載《檢察日報》2012年9月2日。

［2］參見殷芳保：《不以牟利為目的代購毒品也應認定為共犯》，載《檢察日報》2014年5月21日。

［3］參見曾洵杰：《代購毒品不能與自購行為完全等同處理》，載《檢察日報》2017年3月27日。

［4］參見王東海：《代購毒品收取部分為酬勞如何定性》，載《人民法院報》2016年11月16日。

［5］參見阮蘭、葛志敏：《“代購”毒品克扣部分自吸如何定性》，載《檢察日報》2013年3月3日。

［6］參見廖天虎：《代購毒品行為的刑法學分析》，載《廣西大學學報》2016年3月第2期。

［7］參見王志澤、嚴祿、陳杰：《代購毒品后共同吸食，應該如何定性》，載《人民公安報》2014年5月15日。

［8］參見中國注冊會計師協會：《2015年度注冊會計師全國統一考試輔導教材：會計》，中國財政經濟出版社2015年版，第310頁。

［9］參見趙玉霞：《淺議商業實質與相關會計處理》，載《會計之友》2008年第9期（下）。

［10］同［8］，第 225 頁。

［11］參見全國注冊稅務師執業資格考試教材編寫組：《2014年全國注冊稅務師執業資格考試教材：稅法（Ⅰ）》，中國稅務出版社2014年版，第84頁。

［12］參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2016年第7版，第26頁。

［13］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第33-34頁。

［14］參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第80-84頁。

［15］魏振瀛：《民法》，北京大學出版社2000年版，第554頁。

［16］參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014年版，第3頁。

［17］同［3］。

［18］勞東燕：《刑法基礎的理論展開》，北京大學出版社2008年版，第362頁。

［19］［日］山口厚：《刑法各論（第 2 版）》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第484頁。

［20］參見趙奕：《澳門毒品犯罪主觀要件與立法特征淺析》，載《人民檢察》2007年第16期。

［21］參見李侃、李時岳等：《中國近代史（1840-1919）》，中華書局1994年第4版，第11頁，轉引自《道光洋艘征撫記》，《魏源集》上冊，第 168頁。

［22］參見馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第647頁。

［23］參見陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社2014年第2版，第321頁。

［24］同［23］，第 336 頁。

*浙江省樂清市人民檢察院檢察長［325600］

**浙江省樂清市人民檢察院檢察官［325600］