淺析散發招嫖卡片行為的定性

文◎金 朝 余 麗

淺析散發招嫖卡片行為的定性

文◎金 朝*余 麗*

本文對“業內”常見散發招嫖卡片行為進行分類，區分散發招嫖卡片行為的罪與非罪、此罪與彼罪界限，嚴格區分對此類行為的法律適用，精準定性、精確適法。

發卡片 介紹賣淫 協助組織賣淫

近些年，發卡招嫖團伙犯罪猖獗，此類犯罪分工明確，形成違法犯罪鏈條，給社會安定和諧帶來很大危害。此類犯罪鏈條中，存在促成賣淫的重要“一環”，即到酒店、大廈等地散發招嫖卡片。尋找“潛在嫖客”行為是促成賣淫交易的重要一環，對此類行為應如何定性值得思考。本文通過分析“業內”常見散發招嫖卡片的具體類型，及其在發卡招嫖團伙犯罪中所起的作用進行定性。

一、“業內”常見的散發招嫖卡片類型

具有相當規模的賣淫團伙中，有負責去賓館、大廈散發卡片的，有專門收集嫖客及賣淫者信息的，有專門接打嫖客電話溝通議價的，有專門掌控和派遣賣淫人員的，也有負責接送賣淫人員的，還有負責收取嫖資充當打手等。其中，散發招嫖卡片這種尋找“潛在嫖客”行為，是促成賣淫交易的重要一環,實踐中表現形態多樣，主要有以下四種類型。

（一）受雇發放招嫖卡片，卡片留受雇者本人信息，談好“生意”后通知雇主，雇主再派賣淫女去提供服務的類型

如2012年北京警方破獲的71人發卡招嫖賣淫案，該案號稱建國以來破獲的最大發卡招嫖案。自2007年，崔某和丈夫杜某逐漸壟斷朝陽區亞運村一帶發卡招嫖“業務”，招募十幾人在各賓館門前,向過往人員發招嫖卡片，嫖客通過卡片聯系發卡人，談妥嫖娼價格和地點后，發卡人再打電話通知杜某、崔某安排手下的賣淫女前去賣淫。事后,二人從賣淫女手中收取嫖資并提成,再將余款定期分配給賣淫女和發卡人員。［1］受雇散發卡片行為是否屬于介紹賣淫行為？

（二）受雇替雇主發放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體交易由雇主聯系，談妥再由受雇人送賣淫女前去交易的類型

如2014年溫州鹿城公安打掉的一發卡招嫖團伙便是按照該方式運作的。該團伙內部共分三層,最底層的是由該組織控制的多名賣淫女,中間是由卯某堂弟召集的若干“管理人員”,而幕后老板是卯某和王某夫婦。每次由“管理人員”偷偷進入市區五家賓館散發招嫖卡片,卯某、王某接到嫖客電話后,讓“管理人員”安排女性前往賓館“服務”,服務費三方分成。［2］“管理人員”散發卡片行為是否屬于介紹賣淫行為？

（三）受雇替雇主發放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體事宜由雇主聯系，與雇主約定以提成方式發給發卡費的類型

如范某手下有賣淫女1名，范某雇傭唐某到周邊大廈、賓館散發招嫖卡片，唐某與范某約定按成功次數每次提成100—200元，卡片上留范某信息，具體交易均由范某安排，唐某的行為是否屬于介紹賣淫行為？

（四）受雇替雇主發放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體事宜由雇主聯系，由雇主按天發給勞務費的類型

如萬某看到發卡片兼職廣告，聯系到一男子，男子交萬某一堆招嫖卡片后離去，萬某伙同他人到某酒店發招嫖卡片被警方查獲。［3］萬某的行為是否屬于介紹賣淫行為？再如范某手下有賣淫女1名，范某雇傭黃某到周邊大廈、賓館散發招嫖卡片，卡片留范某信息，具體交易均由范某安排，范某管黃某上網吃飯，有時給些零花錢。黃某的行為是否屬于介紹賣淫行為？

二、對“散發招嫖卡片”行為的處罰

為維護社會秩序和善良風俗，國家加大對散發招嫖卡片行為的打擊力度。實踐中，打擊此類行為的法律法規主要為《刑法》和《治安管理處罰法》。

（一）依照《刑法》處罰的案例

1.構成協助組織賣淫罪

有關“協助組織賣淫罪”的認定，在前述全國最大發卡招嫖案中，法院以組織賣淫罪判處主犯杜某和崔某有期徒刑14年和13年，以協助組織賣淫罪判處包括發卡人在內的其他34名從犯有期徒刑7年至9年。如成都廖某、易某案，廖某、易某在成都某酒店附近發放招嫖卡片，易某只負責發放卡片，廖某除發卡片外還負責接聽嫖客電話。［4］最終，法院以協助組織賣淫罪判處廖某、易某有期徒刑8個月。

2.構成介紹賣淫罪

有關“介紹賣淫罪”的認定，如南通市黃某案，黃某、范某經介紹幫范盛杰發卡片或向賣淫女收取結余嫖資，卡片留范盛杰信息，范盛杰接聽電話談妥交易后，到美容院找賣淫女前往嫖客住處賣淫。最終，法院認定三人構成介紹賣淫罪，范盛杰是主犯、黃某、范某是從犯。［5］再如湖北劉某案，劉某供職某商務會所，工作期間向他人發放宣傳名片。法院認為，劉某明知桑拿部從事賣淫活動，而向他人發放宣傳名片，并以“大熊”名作為業務員招攬嫖客，法院判定劉某構成介紹賣淫罪。［6］

（二）依照《治安管理處罰法》處罰的案例

依據我國《治安管理處罰法》第23條擾亂公共場所秩序和第67條引誘容留介紹賣淫給予行政處罰的。如2013年萬某伙同他人到某酒店散發招嫖卡片，被警方查獲，以擾亂公共場所秩序行政拘留5日。

三、散發招嫖卡片行為的定性

“業內”發卡片形式多樣，司法實踐處理也紛繁復雜，主要特點有：一是不太關注發卡形式及發卡人在團伙中所起作用，常簡單概括以共犯論；二是發卡片是否入罪取決警方破獲結果，若警方破獲組織賣淫、發卡招嫖團伙犯罪整條鏈條的，則發卡人被認定為組織賣淫、介紹賣淫的幫助犯，若沒有足夠證據證明有介紹賣淫或協助賣淫的，則會給予治安處罰；三是發卡行為定性取決于團伙頭目的罪名，團伙頭目定組織賣淫罪時，發卡人構成協助組織賣淫罪，若團伙頭目定介紹賣淫罪,發卡人為介紹賣淫罪。

第一、第二兩種發卡行為入罪一般不存在爭議，或構成協助組織賣淫罪或構成介紹賣淫罪。爭議比較大的是第三、第四兩種類型，也是本文探討的重要問題，即受雇單純散發招嫖卡片行為如何定性。

（一）罪與非罪之論：散發招嫖卡片可否入罪

1.介紹賣淫作為刑法居間介紹行為中一類，具備社會危害性

介紹賣淫中的“介紹”是指在賣淫者與嫖客間牽線搭橋、溝通撮合，使交易得以實現的行為，牽線搭橋行為表現類型多樣，如提供賣淫場所、牽線引薦、尋覓嫖客賣淫女等。我國刑法對居間介紹犯罪的規定，一般有作為共犯和獨立成罪兩種處理情況，如介紹騙購外匯、介紹買賣贓車、介紹毒品犯罪、介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物等行為以相應犯罪的共犯論處，而介紹賄賂、介紹賣淫則獨立成罪。

具備社會危害性是討論行為入罪的先行條件，刑法之所以規制居間介紹行為，本質是此類行為侵害法益，具有社會危害性。無論是介紹騙購外匯、介紹買賣贓車還是介紹賄賂、介紹賣淫，都客觀上助長違法犯罪行為的猖獗推進，便利雙方實施犯罪行為，促成不法交易發生。因此，在從事違法犯罪活動的雙方之間實施介紹引薦、疏通渠道、溝通關系、撮合條件、牽線搭橋等行為具有較大社會危害性，需要刑法規制，不過基于法益侵害程度及社會秩序和治安管理的考量，有上述兩種不同處理結果。

2.散發招嫖卡片的行為是否屬于介紹賣淫行為

居間介紹行為具有依附性、媒介性等特點，實踐中難以界分。介紹賣淫活動中，何為介紹？介紹到底起著什么促成作用？唐某、黃某案中，主犯范某等人被起訴罪名是介紹賣淫罪，范某聯系嫖客，接送賣淫女等行為直接促成賣淫女與嫖客的聯系，屬于介紹賣淫，構成介紹賣淫罪無疑。但唐某、黃某單純發卡行為是否屬于介紹賣淫？

有觀點認為，發放招嫖卡片是介紹賣淫的另一種變異形式，［7］筆者認為，發招嫖卡片不宜認定為“介紹”行為，發卡片對賣淫交易實現的影響相對較小，若前無印制招嫖卡片，后無聯系嫖客、賣淫女等行為，則整個介紹賣淫行為無法完成，發卡片離介紹賣淫結果發生相隔還很遠，離侵害介紹賣淫罪所保護法益尚有距離。雖然，發卡片為介紹賣淫行為做了鋪墊，但是若發卡片被認定是牽線搭橋、溝通撮合，會偏移“介紹”本身涵義，會脫離該詞涵義的“生存土壤”。

3.受雇單純發卡片行為是否構成介紹賣淫罪的共犯

如果受雇發卡片行為不是單獨介紹賣淫，那么受雇單純發卡人是否可構成共犯？如唐某、黃某案中，主犯構成介紹賣淫罪，唐某、黃某是否構成共犯需進一步分析。

雖然單純發卡片非直接牽線搭橋、撮合溝通，但客觀所起的輔助、幫助作用是顯而易見的。當前招嫖形式不斷更迭，網絡招嫖興起，不同以往居間面談等傳統介紹賣淫，發卡招嫖團伙分工、分段開展，鏈條式操作，除聯系嫖客賣淫者、議價等行為外，還有專門從事招募、發卡、收集信息、運送等行為，全過程環環相扣，可以說是系列行為組合共同完成整個“介紹”行為。散發招嫖卡片，宣傳了招嫖信息，客觀推動介紹活動的促成，符合幫助犯條件。

（二）界限之論：對散發招嫖卡片行為行政處罰與刑事處罰的界限

團伙犯罪遵循“部分行為全部責任”共犯理論，發卡行為有社會危害性、具備幫助犯條件，實踐中第一、第二兩種發卡行為入罪并無爭議，但單純發卡是否滿足刑事違法性，是否需納入刑法規制存在不同意見。如前文所述，刑法和治安管理處罰法對發卡行為都有處罰案例。其中，《治安管理處罰法》第67條引誘容留介紹賣淫和《刑法》第359條介紹賣淫罪，這兩個條文表述差異很小，應注意區分以正確界定罪與非罪。即受雇單純散發招嫖卡片行為是否情節嚴重，需納入刑法規制。

如萬某案和易某案，兩人均受雇散發招嫖卡片，但最終處理結果相差很大，萬某以擾亂公共場所秩序被行政拘留5日，易某構成協助組織賣淫罪被判8個月有期徒刑，可能是因警方并未端掉萬某整個團伙，沒有足夠證據證明其介紹賣淫或協助組織賣淫，這正是實踐中散發招嫖卡片行為是否入罪取決于警方是否破獲的原因。實施同樣行為的兩人卻受不同處罰，其是否公正值得深思。

結合我國“滿大街貼、發廣告”實際，一般對亂發小廣告違法行為是以擾亂公共場所秩序給予治安拘留。雖然散發招嫖卡片的危害性比亂發小廣告的危害性大，但本質還是一樣的，不能因廣告內容差異而出現如此大的定性偏差。亂發小廣告屬于一般違法行為，社會公眾是能理解和接受的，若將散發招嫖廣告一律入刑可能會超出國民預測，引起公眾不同意見。另外，撮合牽線的居間介紹行為助長賣淫嫖娼行為，有社會危害性，我國刑法出于社會治安、公序良俗及刑事政策的考量，將其納入規制，但是無論是賣淫還是嫖娼的實行行為、主行為尚不構成犯罪，對介紹賣淫這種幫助行為、從行為犯罪化的現實，理論與實務界尚有爭議，若要將協助介紹賣淫的散發招嫖卡片入罪，更應當考量該行為是否情節嚴重。

筆者認為，散發招嫖卡片行為入罪標準不宜放得過寬，應依發卡類型和情節給予適宜處罰。受雇于他人單純發放招嫖卡片，行為人僅為獲取發放卡片的報酬，雖然客觀上促成了介紹賣淫的實現，但并無從事居間介紹賣淫行為的意志與意識。如唐某、黃某僅負責去酒店發卡片，發完后便上網玩樂，行為情節顯然輕微，雖客觀有協助作用，但尚未達到刑法規制程度，為威懾防止其再涉足此不良行業，依據《治安管理處罰法》第67條給予行政處罰即可。若警方并未端掉整個團伙而只抓到發卡人的，即沒充分證據證明發卡人介紹賣淫、協助賣淫時,如萬某案，依據《治安管理處罰法》第23條以擾亂公共場所秩序對發卡人進行處罰是適宜的。

（三）此罪與彼罪之論：介紹賣淫罪與協助組織賣淫罪的區分

組織賣淫要求行為人存在支配、控制賣淫者、有組織實施賣淫活動，而介紹賣淫是在嫖客和賣淫者間溝通牽線，其社會危害性相對較小，因而介紹賣淫罪相較組織賣淫罪的法定刑更輕。在實踐中，對于第一、第二兩種發卡類型，如南通黃某案和成都廖某案，兩人均受雇散發招嫖卡片，最終構成犯罪，但黃某構成介紹賣淫罪，而廖某構成協助組織賣淫罪。顯然實踐中對發招嫖卡片的定罪取決團伙頭目的罪名。一般主犯構成組織賣淫罪還是介紹賣淫罪容易認定，但受雇發卡人外在行為表現是一致的，其“命運”卻取決于主犯的罪名。因此有必要對發卡招嫖團伙中散發卡片行為予以分類，根據事實具體認定發卡人是否具備共犯、情節嚴重、構成具體罪名的情節，而不能一刀切認定。

發卡招嫖團伙犯罪猖獗，招嫖形式多樣增加認定難度，為更好辦理此類案件，建議分類處理：（1）若一發卡招嫖團伙，以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫活動，組織者以組織賣淫罪論處，對招募、運送或者其他協助賣淫的行為人以協助組織賣淫罪論處；（2）若一發卡招嫖團伙，并不存在支配、控制賣淫人員及其賣淫活動的，而以居間聯系嫖客及賣淫者以促成賣淫的，對組織者、積極參與者以介紹賣淫罪論處；（3）對在發卡招嫖團伙單純散發招嫖卡片，并未參與組織賣淫、介紹賣淫其他活動的行為人，情節輕微的不應認定為犯罪，給予行政處罰即可。（4）若卡片留發卡人信息并由其接打電話，或發卡人長期散發招嫖卡片、發放卡片數量巨大，或積極參與犯罪團伙其他管理或服務工作、或直接參與居間聯系介紹賣淫等，發卡人則以介紹賣淫罪共犯或協助組織賣淫罪論處。

注釋：

［1］麥小咚：《全國最大卡片招嫖案始末》，載《中國審判新聞月刊》總第77期。

［2］張海波：《拉客招嫖及相關行為的法律干預》，西南大學2014年同等學力碩士學位論文，第23頁。

［3］裴曉蘭：《女子發招嫖卡片被拘，起訴要求撤銷拘留被駁回》，載《京華時報》2014年4月20日。

［4］劉麗：《介紹賣淫罪的疑難問題探究》，華東政法大學2016年碩士學位論文，第10頁。

［5］杜開林：《以發放卡片介紹賣淫的認定》，載《人民法院報》2012年5月10日。

［6］同［4］，第10頁。

［7］同［4］，第11頁。

*北京市豐臺區人民檢察院［100071］