利用欺詐手段消除賭債的犯罪形態與數額的認定

文◎龐 旭

利用欺詐手段消除賭債的犯罪形態與數額的認定

文◎龐 旭*

一、基本案情

2014年7月，被告人周某、甘某與王某、任某、饒某等人以打麻將的方式進行賭博。期間，周某、甘某欠下王某等人賭債200萬元，因無力償還賭債，周某、甘某便產生通過“打假牌”銷除賭債的想法。之后，周某找到被告人熊某、張某和向某幫忙，并約定由周某、甘某負責出資購買“飛針”［1］設備、邀約牌友在前臺打牌，熊某、張某和向某負責設備安裝和后臺指揮，贏利所得的75%由周、甘平分，剩余25%由熊、張、向三人按比例分配。2014年8月下旬至12月期間，周某、甘某先后多次邀約賭債債主王某、任某、饒某等人打麻將，每次打麻將時均由周、甘在前臺打牌，熊、張、向在后臺控制輸贏。通過此種方式，周、甘不僅銷除了之前所欠賭債200萬元，還贏得王某等人現金40萬元，一些參賭人因無力支付現金而向周、甘出具了120萬元的欠條。后任某某等人發現周、甘打假牌的事實，遂向公安機關報案。

二、分歧意見

該案在處理過程中，在案件定性和犯罪形態、犯罪金額的認定上均產生了爭議。關于案件定性的爭議，有觀點認為被告人的行為構成賭博罪，但多數意見認為被告人的行為構成詐騙罪。構成詐騙罪的觀點為司法實務界所普遍認同［2］，筆者不再贅述。在認為被告人的行為構成詐騙罪的前提下，對犯罪形態及犯罪數額的認定又形成了三種意見。三種意見均認為，周某等人騙取王某等人的40萬元現金系詐騙既遂、120萬元欠條系詐騙未遂。爭議的焦點在于如何認定周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為。

第一種意見認為，周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為應認定為詐騙既遂。周某等人以非法占有為目的，使用欺詐手段控制賭博輸贏，使被害人基于錯誤認識而“自愿”銷除賭債，放棄了財產權利，其行為完全符合詐騙罪既遂的成立條件，應認定為詐騙既遂。

第二種意見認為，周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為應認定為詐騙未遂。就銷除的200萬元賭債而言，周某等人與被害人自始至終無現金往來，故周某等人未基于實施詐騙而取得財產，被害人亦未遭受財產損失，因此銷除的200萬元賭債與120萬元的欠條性質相同，均應認定為詐騙未遂。

第三種意見認為，周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為不應作犯罪處理。眾所周知，賭博是違反公序良俗的行為，因賭博而產生的所謂賭債，不為民事法律所保護，刑法更無保護的必要。本案中，王某等人先前與周某、甘某正常打牌所贏得的賭債系非法債務，周某等人采取欺詐手段銷除該非法債務的行為，不應作犯罪處理。

三、評析意見

關于犯罪形態和犯罪數額的爭議，筆者贊同第三種意見，即周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為不應作犯罪處理。具體分析如下：

（一）從犯罪本質的角度考量，銷除賭債的行為不具有對法益的侵害或危險性

犯罪是違法且有責的行為。從結果無價值的立場出發，違法性的實質在于行為對法益的侵害性與危險性。若一種行為沒有導致現實的法益侵害結果，或沒有將法益置于受侵害的抽象或具體危險之中，則該行為不值得科處刑罰，不應作為犯罪處理。具體而言，財產犯的成立以存在實質上的法益侵害為前提，不存在對法律所保護之財產利益的侵害時，當然就因欠缺法益侵害而不滿足財產犯成立的前提。本案中，周某等人采取欺詐手段、控制賭博輸贏騙取他人40萬元現金的行為，已然侵害了他人合法的財產權，理應認定為詐騙罪既遂；周某等人使他人欠下120萬元賭債，事后周某等人雖因意志以外的原因（案發）沒有實現“請求權”，但從行為當時看，不排除事后周某等人具有實現“請求權”、進而侵犯他人財產權利的可能，即該行為確有導致法益受侵害的具體危險，故應認定為詐騙未遂。對比前述兩筆事實，周某等人通過欺騙方法銷除賭債的行為，僅單純使他人免除了非法債務，周某等人既未在行為當時取得他人財產，事后也無取得財產的可能。因此，周某等人通過欺騙方法銷除賭債的行為不具有違法性，不應作犯罪處理。

（二）從構成要件符合性的角度考量，銷除賭債的行為不具備“財產損失”的構成要素

首先，我國刑法雖未明文要求詐騙罪發生財產損失結果，但詐騙罪既然是財產犯罪，就應當要求財產損失。通常情況下，只要行為人或第三人基于受騙者的處分行為取得了財物或財產性利益，就可以認為被害人相應地遭受了財產損失。在判斷是否存在“財產損失”時，不能僅看到行為對象的外在特征，還應考量行為對象所涵蓋的深層社會關系。賭債是非法財產關系的體現，銷除賭債在表面上是對財產權的實現，但實質仍是先前非法財產關系的延續。本案中，被告人周某等人雖實施了銷除賭債的行為，但其并取得被害人的財產，被害人也未遭受實際的財產損失。其次，對財產犯罪中“財產”的解釋，理論上有法律的財產說、經濟的財產說、法律并經濟的財產說與以經濟的財產說為基礎的折中說。折中說對財產利益進行了一定限制，認為只有值得刑法保護的財產利益才能成為刑法上的財產，而非泛指一些財產利益。據此，非法的財產利益不值得刑法保護，故而不能成為刑法上的財產。賭博行為系違反公序良俗的行為，基于賭博行為而產生的所謂賭債屬于非法的財產利益，不為刑法所保護，亦不能成為詐騙罪所侵害的對象。本案中，任某某等人先前因正常賭博而享有的對周某、甘某的200萬元賭債，屬于非法的財產利益。因此，不論是從詐騙罪中“財產損失”的要素內容來看，還是就“財產”的范圍界定而言，周某等人采取欺詐手段免除賭債的行為，均不具備“財產損失”的構成要素，不應認定為詐騙罪。

（三）銷除賭債的行為與其他不以財產犯罪論處的賭博衍生違法行為具有同質性，不宜認定為詐騙罪

最高人民法院2000年《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定（非法拘禁罪）定罪處罰”。分析上述司法解釋，結合司法實踐中的做法，不以侵犯財產罪論處的賭博衍生違法行為，應符合以下條件：一是事后性，即通過竊取、騙取、劫取等手段獲取財物的意圖系輸贏確定后產生；二是偶發性，即行為人出于“鞏固”輸贏結果或者“恢復”賭前狀態的利益驅動等誘因而偶然實施暴力、要挾等行為；三是限定性，即行為人僅以其賭博輸贏財物為犯罪對象，并未明顯超出輸贏范圍［3］。本案周某等人的行為符合上述條件：首先，周某等人之所以產生通過欺詐手段銷除賭債的意圖，原因在于其先前與王某等人正常打牌欠下賭債而無力支付，即其行為意圖產生于賭博輸贏確定之后；其次，周某等人的行為具有偶發性，并非屢次為之；最后，僅就周某等人通過欺詐手段銷除賭債的行為而言，行為誘因在于恢復賭前狀態的利益驅動，行為對象僅針對先前所欠賭債，故其行為對象具有限定性。至于周某等人采取欺詐手段、控制賭博輸贏，騙取了超出賭債金額的現金和欠條的行為，則應另行評價。因此，銷除賭債的行為與其他不以財產犯罪論處的賭博衍生違法行為具有同質性，不宜認定為詐騙罪。

綜上所述，周某等人采取欺詐手段銷除賭債的行為不構成詐騙罪，周某等人銷除的200萬元賭債不應計入詐騙罪的犯罪數額。在本案的具體處理上，周某等人騙取的40萬元現金系詐騙既遂，騙取的120萬欠條系詐騙未遂，對周某等人的量刑按照刑法和相關司法解釋依法處理。

注釋：

［1］“飛針”程序麻將由前臺設備和后臺設備組成，前臺設備將出牌信息傳輸至后臺，后臺通過安裝有“飛針”程序的電腦對出牌信息進行綜合分析，后臺人員根據電腦分析結果指揮前臺打牌的人，從而保障贏錢的概率。

［2］參見《刑事審判參考》2007年第4期（總第57期）第451號“黃藝等人詐騙案”，載《刑事審判參考》2013年第1期（總第90期）第836號“王紅柳、黃葉峰詐騙案”、第837號“史興其詐騙案”。

［3］參見鐘晉、周瑾：《行為人投注“彩票”掉包賭資應如何處理》，載《人民檢察》2016年第16期。

*重慶市人民檢察院第二分院訴訟監督局員額檢察官［404000］