論海事強制令的法律性質及其適用條件的司法續造

彭 陽

(清華大學法學院，北京 100084)

論海事強制令的法律性質及其適用條件的司法續造

彭 陽

(清華大學法學院，北京 100084)

自《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》頒布以來，海事強制令法律性質的論爭從未止息。通過海事強制令與相關程序設立宗旨的比較考察，將其定位為獨立于行為保全且超越先予執行的緊急審理程序較為妥當。此外，由于海事強制令施行的強制性，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》明確規定了其適用條件。海事法院基于交易的需要以及法倫理性原則，續造了被請求人行為合法及非緊急條件下適用海事強制令的情形，盡管有違前述規定，但因其恪守了司法續造的界限，且有利于司法公正與效率，應予肯定。

海事強制令；行為保全；先予執行；司法續造

一、海事強制令的產生背景

海上運輸的迅猛發展加快了貨物的流轉以及交易的完成，但由此也導致了糾紛的繁雜，而糾紛解決的成效將直接反作用于簽約、支付以及保險等與國際貿易有關的方方面面。以國際班輪運輸為例，承運人以公開發布船期表的方式，向不特定的交易對象公開攬貨，這樣的運行方式不允許承托雙方逐一談判與簽約，因此，承運人便通過提單這一格式化的文件證明其與托運人間的海上運輸合同關系。[1]在這樣的情形下，一俟爭議發生，托運人憑借提單向銀行結匯的權利可能無法實現；收貨人憑借提單于港口提貨也許會受阻礙；承運人陷入與多數托運人的糾紛中難以盡快投入下一航次的營運亦不無可能。然而，前述糾紛很多時候都是在雙方當事人間的法律關系較為簡明，海事請求具體確定，損害的發生或擴大急于遏制的情況下產生的，由此將包括確定損害賠償范圍及數額在內的整個糾紛解決悉數置入繁瑣冗長的仲裁或訴訟程序當中，不僅不符合定分止爭與防止損害發生、擴大的及時性要求，亦有悖于訴訟經濟與效率的理念。

針對這一問題，海事司法實踐嘗試將糾紛當中為避免損害的發生或擴大，急于要求一方當事人為或者不為一定行為的爭議通過先予執行或者財產保全程序先行加以解決。例如，在1992年“卡西亞”輪案中，托運人因未落實外國買家，拖延辦理結關手續，致使船舶無法開航滯留港口，承運人起訴請求裁定船舶立即開航，并要求托運人賠償滯期損失。廣州海事法院最終依據先予執行責令托運人立即卸貨。[2]又如，1997年“托巴斯”輪案中，在收貨人持有正本提單并辦妥提貨手續的情況下，船長以船東未發工資為由拒不放貨，收貨人起訴請求“托巴斯”輪強制卸貨。廣州海事法院依據財產保全制度裁定予以準許。[3]但是，海事法院適用先予執行或財產保全處理上述請求，均不符合《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)的規定，前者僅適用于請求人生活或生產經營困難的情形，而后者的適用對象則限于當事人的財產，而非行為。[4]206-212

由此，盡管司法實踐的此種嘗試符合糾紛解決的實際需要，然法律適用頗為牽強。為明確前述海事審判實踐的法律依據，2000年施行的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)根據當事人的實際訴求，總結海事訴訟實踐經驗，專章設立了海事強制令制度。[4]206

二、海事強制令法律性質的論爭與明辨

(一)立法上海事強制令的含義及其模糊定性

海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施*參見《海訴法》第51條。。該定義明確了海事強制令作為一種強制措施，適用對象為海事責任人的行為。[5]581-582正是基于這一點，在《海訴法(草案)》提請審議的階段，有關專家就指出海事強制令具有類似行為保全的性質。[6]“類似”一詞顯得甚是微妙，將海事強制令直接界定為行為保全符合立法意旨？抑或將行為保全理解為海事強制令法律內涵之部分更為妥當？上述問題尚無定論。

從海事強制令制度的內容來看，行為保全的影子可謂若隱若現。例如，其允許請求人通過訴前申請的方式，要求被請求人為或者不為一定行為，來保護自身的合法權益免受侵犯，由此似乎能看到海事強制令具有保全措施保障性的特征；但其并未課予請求人在法定的時間內推進仲裁或者訴訟的義務，似乎又與保全措施臨時性的特征不符。此外，從《海訴法》的編排體例看，其第三章規定了針對被請求人財產的海事請求保全，第五章則規定了海事證據保全，第四章位于第三章與第五章之間，且又是針對海事責任人行為的規定，因此，為與第三、五章相對應，海事強制令似乎應屬海事行為保全的范疇。然問題在于立法為何不通過調整編排體例的方式將第四章的內容納入第三章，將海事請求保全中的“請求”理解為，既可針對責任人的財產，又可針對其行為？又或者為何不將第四章直接命名為“海事行為保全”？有人認為如此編排的原因之一在于“行為保全”的概念難以被接受。[4]209那么，在2012年《民訴法(修正案)》(簡稱新《民訴法》)認可行為之債同樣能夠在確認之前予以保全的情形下，[7]一些人主張的海事強制令的“類似行為保全”性質又能否得以正名？前述疑惑都使得海事強制令制度的法律性質仍存有極大爭議。

(二)關于海事強制令法律性質的爭論

1.“行為保全說”

自《海訴法》創設海事強制令制度至今，“行為保全說”占據了主要地位。該學說主要基于如下考慮主張海事強制令行為保全的法律性質：第一，保全意指保護使之安全，而海事強制令旨在保護海事請求之安全以便于最終裁判確認以后得以實現；[4]209第二，行為保全的目的不在于簡單地維持法律行為的表面狀態不變，而是維持法律行為內在的法律關系不變，[8]72因為對于非金錢請求來說，很難通過維持法律行為的現狀達到保全的目的。由此，海事強制令雖然包含要求被請求人作為或者不作為的內容，但并不試圖在此階段對當事人間的法律關系應否予以認可、變更或終止加以論斷，即保全之本質屬性未有改變。此外，財產保全的目的是維持財產現狀以保障最終裁判的執行，而行為保全的目的在于預防損害的發生或者避免損害的擴大，而海事強制令制度的立法宗旨恰好與后者相同。

2.“執行令說”

該說認為海事強制令當屬執行令，而非行為保全令，并對“行為保全說”進行了批判。其主張保全程序固然具有強制的因素，但它是爭議尚未審理清楚之前的中間程序，請求人的權利主張能否得以實現必須在實體訴訟以后才有定論。而海事強制令的目的在于直接滿足請求人的實體請求，與保全程序保障判決執行的宗旨不符。[9]另有學者雖然沒有直接將海事強制令定性為“執行令”，但其認為海事強制令與先予執行容易混淆，因二者都是針對緊急情況需要立即采取的措施，且適用對象均為被請求人的作為或不作為，從這個意義上而言，二者的性質是一樣的。[10]

3.“海事強制令獨立屬性論”

此種學說強調海事強制令不能簡單地界定為行為保全令或者執行令，其具有獨立的法律屬性，具體又可以分為“區別論”與“結合論”?！皡^別論”認為行為保全說到底是保全，而海事強制令則為非保全的強制措施。海事保全不應與財產、證據乃至行為保全等具體的保全制度相并列，其只是為了研究問題方便而歸納的概念，是獨立于保全存在的制度，僅適用于海事訴訟中。[11]87“結合論”認為海事強制令是行為保全令與執行令的共生體。保全程序是中間程序，其本質是一種臨時措施，從要求被請求人不作為的角度而言，海事強制令應定性為保全令；但其要求當事人作為的內容超越了中間程序的功能，直接滿足了請求人的實體權利，應屬執行令的范疇。由此，海事強制令具有保全令與執行令二者結合下獨立的法律意義。[12]109-113

4.評析

比較上述不同的觀點，我們可以發現，不論是“行為保全說”“執行令說”還是“海事強制令獨立屬性論”均是從制度功能的角度入手來論證其主張的，即海事強制令制度到底是以保障最后判決的執行，預防損害的發生或者避免損害的擴大，還是解決實體爭議作為自己的核心任務？“行為保全說”雖然強調海事強制令制度旨在預防損害的發生或者避免損害的擴大，但仍未能解釋其并不課予當事人推進仲裁或訴訟的義務，何以冠以“保全”之名，其暫時性或臨時性意義又何在等問題；“執行令說”雖然注意到海事強制令制度解決實體爭議這一功能，但將其歸入“先予執行”，由于不符合“解決生活或生產困難之需要”這一要件會顯得頗為勉強，將其直接界定為“執行令”似乎又缺乏明確的法律依據；盡管“海事強制令獨立屬性論”中“結合論”吸收了“行為保全說”及“執行令說”二者所長，但囿于二者之間，不僅不能沖破二者局限，亦不能解決準確定性的實際問題，“區別論”更具合理性，將海事強制令定性為獨立于行為保全以及先予執行之外的創新制度，符合海事審判實踐的需要，有利于在海事法院受案范圍擴大的情形下，及時保護有關當事人的合法權益，但與民訴法的協調問題未能解決。

(三)海事強制令法律性質的再認識

如前文所述，三種不同的學說均試圖從制度功能的角度與行為保全、先予執行進行對比或匹配，從而論證其關于海事強制令法律性質的主張。然而，制度功能取決于立法宗旨，因此，筆者認為有必要回歸民訴法中重新考察比較對象之設立目的。

1.不完全去除“行為保全”陰影的海事強制令

新《民訴法》在條文說明和立法理由當中使用了“行為保全”的表述，[13]確認了訴前行為保全制度。此前，中國民事訴訟法中并不存在針對財產以外的訴訟保全措施。[14]依據新《民訴法》第100條的規定：“行為保全是指人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為的強制措施?！蓖ㄟ^條文表述可以看出，行為保全之立法目的在于：第一，保障判決的執行；第二，防止當事人損害的發生與擴大。有的學者基于此將行為保全區分為確保型行為保全與制止型行為保全兩大類。[15]然而，值得注意的是，這一制度功能的設定突破了傳統民訴法上對財產保全的功能定位。2007年《民訴法》(簡稱舊《民訴法》)第92條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定……”。由此可見，財產保全并未單獨強調預防當事人損害的產生及擴大這一點。但是，行為保全制度功能的突破并未得到學界一致的認可。原因在于，這一突破且不說超越了傳統保全制度的功能，與保全程序旨在維持現狀以保障裁判執行的目標并非完全一致，還導致了其與先予執行的混淆局面進一步惡化，因為行為保全承擔的“預防損害”功能與先予執行承擔的“提前履行”功能難免重合。[16]為解決這些問題，下述方案似乎更制度鼓勵：使行為保全回歸保全制度維持現狀以保障裁判執行之本位，通過專門的“緊急審理程序”(又稱“速裁程序”)承擔“預防損害”的功能。

海事強制令制度無疑在進行這樣的嘗試。從設立宗旨、制度內容乃至司法實踐來看，海事強制令試圖以去除“行為保全的陰影”，通過專門的“緊急審理程序”這一方式來承擔起“預防損害”的功能，盡管在結構體例與規定效果上并非那么令人滿意。《海訴法》第51條明確指出海事強制令旨在使請求人的合法權益免受侵害，并未提及將“保障裁判執行”作為自身任務的問題，明顯區別于新舊《民訴法》中保全制度設立目的的表述；在制度內容上，海事強制令制度也并未借助任何條款課予當事人于海事強制令作出后推進訴訟的義務，這說明不必然會產生進一步訴訟的問題，假若裁判無從作出，保障又從何談起？而且，從法律后果上來看，拒不執行海事強制令和拒不執行裁定或判決是一樣的，似乎也沒有課予當事人此項義務的必要。[17]此外，司法實踐通過海事強制令采取迫使被請求人簽發提單、限時放貨乃至排除海域使用權等舉措直接支持了請求人的實體要求，改變了當事人之間的法律關系現狀，[18]海事強制令無疑是以程序性的強制措施部分地或暫時地解決某些實體性的爭議，[11]85這些均無法通過單純的“保全程序”實現，保全本身也不能最終解決糾紛。然而，海事強制令對“行為保全”陰影的去除并不徹底，仍留有殘余，主要體現在制度功能的實現路徑上。我們知道，若要實現“保全”與“預防損害”的雙重功能，責令有關當事人作為與不作為兩種形式必須同時具備。因為“保全”功能一般通過責令當事人不得轉移、處分財產等不作為，以及處理不宜長期保存的貨物、積極實現對第三人的已到期債權等作為來實現，總之具體措施應當符合保全性、臨時性特征；而“預防損害”功能則主要以責令當事人通過強制卸貨、強制還船等瞬時性和不可逆轉性的作為方式來實現，責令當事人不作為所能發揮的作用是很有限的。事實上，司法實踐中，責令當事人不作為的海事強制令案件也是極少的。[12]111然而，以“預防損害”為使命的海事強制令并未對責令當事人不作為的功能實現方式予以弱化，反倒將其與保全中不作為的作用等同理解，這無疑是導致海事強制令制度中行為保全陰魂不散的重要原因之一，也由此導致其制度定性更加撲朔迷離。

綜上所述，海事強制令制度一方面努力掙脫行為保全的枷鎖，試圖構建解決實踐難題的新型制度；另一方面又多少籠罩在行為保全的陰影之下，無法確切、恰當地明確其制度定位。這也正是導致海事強制令制度諸多結構矛盾的重要原因，而于《海訴法》第三章海事請求保全中納入行為保全的內容，同時完全去除海事強制令制度“行為保全”的陰影，明確其“緊急審理程序”的法律定位當為矛盾消弭之有效路徑。

2.超越先予執行的海事強制令

先予執行，是指人民法院在案件受理以后，終審判決作出以前，因為當事人一方生活或生產或者權利維護的迫切需要，根據一方當事人申請，裁定對方當事人向其支付一定數額的金錢或者其他財產，實施或者停止某種行為，并立即付諸執行的一種制度。[19]《民訴法》將先予執行的適用對象限縮在追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用；追索勞動報酬以及其他因緊急情況需要先予執行的案件范圍內*參見新《民訴法》第106條。，而且其適用條件也相當嚴苛，僅能在當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營，且被申請人有履行能力的情形下適用*參見新《民訴法》第107條。。由此可見，如果法院嚴格適用該要件，先予執行的適用空間無疑是極為有限的。對此，有的學者主張隨著商品經濟的繁榮，以及民商事糾紛的增多，應呼吁重新審視先予執行的立法定位，擴張其適用范圍，放寬其適用條件，例如不限于當事人生產生活困境的解決，而是針對當事人所有急需維護的權利。[20]換言之，使先予執行不僅承擔起了保障民生、維護社會穩定的職責，亦肩負起快速高效地解決商事糾紛的重任。

海事強制令的制度建構事實上是按照性質上獨立于先予執行，內容上超越先予執行的思路進行設計的。所謂獨立，是指雖然二者均表現為法院強制責任人履行一定的行為，但先予執行是一種訴訟中進行的提前執行措施，海事強制令是獨立于訴訟的滿足請求人實體權利的緊急審理程序。所謂超越，主要體現在適用范圍以及條件上。就適用范圍而言，凡屬于海事法院受案范圍的案件，只要符合法律規定的條件，即可適用海事強制令制度，并未就特定案件類型予以限定或者排除，甚至隨著有關規定的出臺呈現擴大的趨勢。例如，2016年《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》將受案范圍從原有的63項海事案件類型，擴展至108項，增加的案件主要有四類。[21]以海洋開發利用和海洋生態環境保護類民商事糾紛為例，該類案件中，污染海洋環境、破壞海洋生態所產生的侵害制止與及時救濟等問題，往往棘手而緊迫，海事強制令無疑可以發揮重要的作用。就適用條件而言，請求人生活或生產的困境亟待解決只是海事強制令“緊急”要件的一種表現形式，但絕非僅局限于此，影響請求人順利結匯、妨礙船舶所有人正常營運以及導致無單放貨危險等情形，只要不及時處理將造成損害的發生或擴大，都應屬于“緊急”的范疇。綜上可以看出，海事強制令制度無疑是全面超越先予執行的一種緊急審理程序，將二者加以等同，無疑是對海事強制令的狹隘理解，亦會束縛其適用空間。

3.作為緊急審理程序的海事強制令

海事強制令符合緊急審理程序的特點。緊急審理程序，又稱速裁程序，是指法院在符合法律規定的緊急情形下，依據一方當事人的申請，經對案件進行快速審查后，根據具體情況的需要做出裁定，并采取必要措施的特別程序。該程序屬于比較法上的概念，中國沒有專門的緊急審理程序制度，對它的理解限于簡易程序或小額速裁程序，然而這樣的理解過于狹隘。[22]有學者指出，緊急審理(速裁)是諸多具有相同或類似特征的裁判機制的總稱，是一種理念，若將其僅僅理解為一種程序，會明顯限制其體系的構建。[23]此種觀點無疑體現了緊急審理機制設置上的廣泛性，即該程序除了囊括簡易程序、小額速裁程序之外，還應包括同樣適用于緊急情況的保全程序、先予執行程序以及督促程序等。筆者贊同此種觀點。毫無疑問，海事強制令可視為緊急審理程序的分支。

事實上，雖然海事強制令緊急審理程序的制度定位主要基于本質特征的一致性，但也不乏現實需要的考量：首先，此種定位能夠有效地解決其與速裁程序的對應與協調問題；其次，有助于打破“庭審中心主義”的局限，擴大海事強制令的糾紛解決功能，于《海訴法》中構建更為合理的程序分流機制；再次，對于厘清其與行為保全、先予執行等有關程序間的關系有所助益；最后，構建緊急審理(速裁)機制的理念不僅體現在民事訴訟程序上，行政訴訟與刑事訴訟亦然*例如2009年《人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)》對民事速裁問題作出了指導性規范，又如全國人大常委會于2014年通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》等。，因此，在海事法院受案范圍從民商事案件擴大到涉海行政案件，乃至未來有希望將海上刑事案件也納入其中加以調整的背景之下，海事案件緊急審理制度無疑是中國速裁機制構建的先行嘗試。

三、海事強制令的適用條件及其在司法實踐中的續造

(一)《海訴法》中規定的適用條件

由于海事強制令的適用程序是緊急審理程序，而且海事強制令是在特殊情況下，根據一方當事人的申請，責令對方當事人為或不為的強制措施，一旦施行，難以回轉，這就要求海事強制令的作出務必謹慎。對此，《海訴法》明確規定了作出海事強制令應當具備的條件：請求人有具體的海事請求；需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為；情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大*參見《海訴法》第56條。。可以看出，為避免制度濫用，產生負面影響，海事強制令的構成條件是嚴格的，海事訴訟實踐中也應當嚴格把握。[4]219例如，當事人具體的海事請求應有初步的證據基礎；被請求人違反的法律規定應屬強制性規定，違反的合同應屬有效的，或者至少是可撤銷、可變更的合同；[24]情況是否緊急盡管屬于事實考證以及個案判斷的問題，但也應有可供參照的具體標準，如時間上的緊急或者后果上的緊急等。[25]總而言之，前述條件應予具體限定并嚴格解釋。[5]585-587然而海事司法實踐仍基于特殊的考量，在部分案件審理中呈現出續造海事強制令法定適用要件的現象。

(二)司法實踐中適用條件的續造

1.法的續造

法的續造，顧名思義，是對法律進行立法之外的創造，是法官在處理個案時，由于成文法的局限性而無法適用現行法律時的創造性司法。[26]由于其存在于個案裁判的司法過程中，也稱之為司法續造*筆者所稱法的續造即指司法續造。。毋庸置疑，無論成文法體系還是判例法體系，法律不可能邏輯嚴密毫無破綻，由此注定其無可避免的局限性，主要表現為法律漏洞及法律缺位。然而立法與生俱來的滯后性使其無法成為及時補救的有效手段，面對司法實踐中無法適用現行法律的窘境，法官法的續造成為必然。盡管法的續造在填補漏洞以及發展新的法律思想上備受贊譽，但持反對觀點的學者認為其是立法權的“僭越”。此種觀點有一定的合理性，但由此全盤否認法的續造并不妥當，因為法官的司法續造并非肆意妄為，應恪守嚴格的界限，而且就成文法國家而言，其所創造之“法”僅針對個案，不具有普遍適用的效力，對未來的修法或立法亦無法產生決定性的影響。

司法實踐中法律的解釋與法官法的續造是同一思考過程的不同階段，階段不同，其界限也有所差異。法律解釋的界限在于語言上可能的字義，超過此界限即進入法的續造階段。依據前提條件不同，法的續造又可分為法律內法的續造和超越法律的法的續造。前者以法律漏洞，即法律“違反計劃的不圓滿性”為前提，界限在于依據法律規定的目的，并依照與法律評價一致的方式填補漏洞；后者以法律缺位，即必要規則的欠缺，乃至與現行制度背道而馳為前提，界限在于不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的“價值秩序”，在此界限范圍內，法官可基于交易上的需要、事物的本質以及法倫理性原則從事法的續造，逾越此界限的裁判則應予禁止。[27]287-298本部分主要結合超越法律的法的續造理論分析海事強制令的司法適用問題。

2.海事強制令適用條件的司法續造現象

如前文所述，從制度設立的宗旨而言，海事強制令的法定適用條件應予具體限定并嚴格解釋，但海事審判實踐突破了這樣的限制，對適用條件進行了司法續造。

就針對被請求人的合法行為適用海事強制令而言，“需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為”是海事強制令的適用條件之一，即海事強制令的作出僅能針對被請求人的違法行為，然海事司法實踐中出現了針對被請求人合法行使留置權的行為準予適用海事強制令的典型判例。在“中港永和輪船舶修理合同糾紛案”中，雙方當事人因船舶修理費發生爭執，請求人因營運需要提出海事強制令申請。武漢海事法院認為該輪的價值超過修理費數額，被請求人雖然依法享有留置權，但如果該權利行使時間過長會產生更大的損失，且請求人已提交適當擔保，基于利益權衡，裁定準予作出海事強制令*參見南京中港船業有限公司與南京油運公司紫金山船廠申請海事強制令民事裁定書，(2016)鄂72行保1號。。類似的案例還有“嘉源2號船案”，由于海事請求人拖欠期租租金，被請求人對其貨物進行留置。海事請求人因市場銷售急需，提出海事強制令申請。寧波海事法院認為本案涉及的貨物液化氣若無法及時供應，將直接影響城市管道煤氣的供應，即使被請求人的留置行為合法，但基于對公共利益的考慮，裁定準予作出海事強制令。[8]92-93

就針對非緊急的情況適用海事強制令而言，《海訴法》將“情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大”作為第三項適用要件，即海事強制令只能在緊急情況下作出，不立即作出將造成損害或使損害擴大則為判斷“緊急與否”的標準，但海事審判活動中針對非緊急的情況適用海事強制令的實踐亦不乏其例。在“舜天與新港公司港口貨物倉儲合同糾紛案”中，被請求人收到貨物后開具了入庫憑證，卻拒不執行請求人要求放貨的指令，請求人遂提起海事強制令申請。武漢海事法院認為由于已有145.75噸貨物被他人非法提取，情況緊急，為避免進一步損失，裁定準予作出海事強制令*參見江蘇舜天國際集團機械進出口股份有限公司與太倉新港物流管理中心有限公司申請海事強制令民事裁定書，(2014)武海法強字第00012號。。然而在案情幾近相同的另一案件中，并未出現貨物被他人非法提取的情況，法院對是否存在其他緊急情況也沒有加以論述，最終同樣作出了準予適用海事強制令的裁定*參見江蘇海外集團國際技術工程有限公司與太倉新港物流管理中心有限公司申請海事強制令民事裁定書，(2014)武海法強字第00008號。。此外，在很多判例中，由于請求人提供了適當的擔保，錯誤申請海事強制令的損害賠償得以預先保障，法院便時常忽略對案情“緊急與否”的考察*例如在“王開強與宜賓市翠屏區清林船舶修造廠申請海事強制令民事裁定書”案件中，請求人王開強與被請求人清林船廠簽訂《船舶建造合同》，約定由被請求人清林船廠為請求人王開強建造一艘鋼質躉船，建造完成后，被請求人清林船廠將該船交付給請求人王開強，但以王開強未付清船舶建造款為由，拒不交付船舶檢驗證書等文件資料，王開強于是提起海事強制令申請要求被請求人清林船廠交付有關文件資料，并提供170萬元的現金擔保。武漢海事法院認為：由于被請求人清林船廠扣留船舶檢驗證書等文件以達到擔保的效果已由現金擔保替代，其應當向請求人王開強交付船舶檢驗證書簿。本案中，由于請求人提供了適當的擔保，裁判并未對案情是否緊急，不立即作出海事強制令將導致請求人怎樣的損害進行闡述。參見(2016)鄂72行保9號。，這也是司法實踐中針對非緊急情況適用海事強制令的重要原因。

3.正當性評價

有的學者認為針對被請求人的合法行為或者在非緊急的情況下適用海事強制令并不妥當。原因在于，盡管海事請求人提供了相應的擔保以彌補錯誤申請海事強制令造成的損失，但錯誤的海事強制令不僅沒有體現真實的海事法律關系，并且阻礙了海事交易的正常進行，甚至有損海事法院公平公正的形象，從而影響中國的國際司法聲譽。[8]93筆者認為這樣的顧慮不無道理，但此種觀點有待商榷。事實上，請求人的擔保的確發揮了重要的作用，但并非只要存在這樣的擔保，海事強制令的作出便可以暢通無阻。問題的關鍵不在擔保，而在于即使是與法定適用要件背道而馳的情形下，仍有必要作出海事強制令的法律性考量，即以何為據將前述實踐視為海事強制令法定要件的司法續造，而非違背法律規定的任意性裁判。

如前文所述，超越法律的法的續造是以法律缺位，乃至與現行制度背道而馳為前提對法律進行立法之外的創造，但不能超越法秩序的一般原則及憲法“價值秩序”的界限。在此界限范圍內，法官可基于交易上的需要、事物的本質以及法倫理性原則從事法的續造。毫無疑問，海事司法實踐續造了被請求人行為合法及非緊急條件下適用海事強制令的情形，但這樣的續造并非肆意妄為毫無限度，而主要基于如下的考慮：第一，鑒于交易上的需要從事法的續造。在被請求人合法享有船舶或貨物留置權或者雖然請求人具有市場營運的需求，但案情并非緊急的情形下，當事人間的利益權衡，在法院是否準予作出海事強制令的考慮中顯得極為重要。而利益權衡的動因則在于防止市場交易資源因制度安排的欠缺在漫長的訴訟程序中閑置且浪費，通過適用條件司法續造以及擔保等方式，使前述資源回復至正常的營運中，保障商事交易的有序開展與順利完成。第二，鑒于法倫理性原則從事法的續造。在進行法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力(實質的正義內涵基礎)，足以“正當化”法律性決定。[27]293前述司法實踐依據公共利益原則，使得在違背法定條件的情形下適用海事強制令的裁定得以正當化，無疑是一典型的范例。公共利益一般是指不特定社會成員的利益，對其予以優先保護的正義基礎產生于社群主義的思潮，它強調人絕不可能離開群體而正常生存，個人權利是社會活動的產物，必要時應予讓位乃至犧牲。[28]海事強制令基于公共利益原則，在被請求人合法行使留置權的情況下適用，看似是對被請求人合法權益的犧牲，實際上卻通過擔保變相對其予以了保障。由此看來，海事審判實踐基于法倫理性原則司法續造海事強制令的適用條件，不僅正義，而且妥當。

綜上所述，受法律約束的法官，原則上不得為抵觸法律的裁判。但為正當化此種例外的做法，其必須提出特殊的，且存在于法秩序意義整體中的理由。海事法院基于交易需要以及法倫理性原則，通過續造海事強制令適用條件作出的裁判，強調司法效率的同時，亦保障了司法的公正，恪守了超越法律的法的續造之界限，應當得到肯定。然而居安莫忘思危，如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。[29]由此，倘若法的續造欠缺法律上充足的理由，存在重大的疑義，司法裁判最好還是把這種法律制度的認可及其詳細形成的工作讓諸立法者為宜。[27]299-300

四、結語

自海事強制令制度設立至今已有十多個年頭，學界對其制度定位的爭論仍未止息，2012年通過的新《民訴法》不僅沒有解決這個問題，似乎還加深了人們對海事強制令法律性質認識的疑惑。然而隨著海事法院受案范圍的擴張，受案數量加大，案件種類增多將成為必然，這不僅關系到部分糾紛需要緊急處理的問題，更涉及《海訴法》中合理的程序分流機制之構建。在這樣的背景之下，明確海事強制令的制度定位顯得極為關鍵。通過制度設立宗旨的比較考察，筆者認為將海事強制令定性為獨立于行為保全，且超越先予執行的緊急審理程序更為妥當。此外，由于海事強制令的適用程序是緊急審理程序，海事強制令的實施也具有強制性，這都要求海事強制令的作出務必謹慎，對其適用條件應按法律之規定，予以具體限定并嚴格解釋。然海事法院基于交易的需要以及法倫理性原則，續造了被請求人行為合法及非緊急條件下適用海事強制令的情形，盡管有違《海訴法》中的規定，但因其并未逾越法的續造之界限，且有利于司法公正與效率，應予肯定。當然，務必警醒的是，司法續造并非任何時候都值得鼓勵，尤其在欠缺法律上充足理由的情況下，應予禁止。

[1]傅廷中.海商法論[M].北京：法律出版社,2007:111. FU Ting-zhong.Maritime law[M].Beijing:Law Press,2007:111.(in Chinese)

[2]金正佳，翁子明.海事請求保全專論[M].大連：大連海事大學出版社,1996:221. JIN Zheng-jia，WENG Zi-ming.Maritime preservation monograph[M].Dalian:Dalian Maritime University Press,1996:221.(in Chinese)

[3]金正佳.中國典型海事案例評析[M].大連：大連海事大學出版社,1998:775-776. JIN Zheng-jia.Analysis of Chinese typical maritime cases[M].Dalian:Dalian Maritime University Press,1998:775-776.(in Chinese)

[4]金正佳.海事訴訟法論[M].大連：大連海事大學出版社,2001. JIN Zheng-jia.Maritime procedure law[M].Dalian:Dalian Maritime University Press,2001.(in Chinese)

[5]CAO A.Maritime injunction in theMaritimeProcedureLawofP.R.C[J].Tulane Maritime Law Journal,2001-2002,26.

[6]李國光.關于《中華人民共和國海事訴訟特別程序法(草案)》的說明[EB/OL].(1999-08-24)[2017-02-10].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007229.htm. LI Guo-guang.A description ofSpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina(Draft)[EB/OL].(1999-08-24)[2017-02-10].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007229.htm.(in Chinese)

[7]袁發強.海事訴訟法學[M].北京：北京大學出版社,2013:129. YUAN Fa-qiang.Maritime procedure law[M].Beijing:Peking University Press,2013:129.(in Chinese)

[8]韓立新，袁紹春，尹偉民.海事訴訟與仲裁[M].2版.大連:大連海事大學出版社,2016. HAN Li-xin，YUAN Shao-chun，YIN Wei-min.Maritime litigation and arbitration[M].2nd ed.Dalian:Dalian Maritime University Press,2016.(in Chinese)

[9]初北平.海事強制令的限制適用條件[J].中國海商法年刊,2000，11(1):118-119. CHU Bei-ping.On the limited condition for issuance of a maritime mandatory order[J].Annual of China Maritime Law,2000,11(1):118-119.(in Chinese)

[10]金彭年,董玉鵬.海事訴訟特別程序與海事仲裁規則[M].北京：法律出版社,2015:45. JIN Peng-nian,DONG Yu-peng.Special maritime procedure and maritime arbitration rules[M].Beijing:Law Press,2015:45.(in Chinese)

[11]關正義，王琳.論海事強制令的獨立屬性與功能[J].法學雜志,2015，36(4). GUAN Zheng-yi，WANG Lin.On the independent nature and functions of maritime injunction[J].Law Science Magazine,2015,36(4).(in Chinese)

[12]倪學偉.海事強制令新論[J].中國海商法年刊,2008,19(1). NI Xue-wei.New analysis of maritime mandatory order[J].Annual of China Maritime Law,2008,19(1).(in Chinese)

[13]周翠.行為保全問題研究——對《民事訴訟法》第100-105條的解釋[J].法律科學,2015，33(4):94. ZHOU Cui.The study on act preservation—an explanation of Article 100-105 ofCivilProceduralLaw[J].Science of Law,2015,33(4):94.(in Chinese)

[14]任重.我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路[J].環球法律評論,2016(4):92. REN Zhong.The practical difficulty in applying for preliminary injunction:causes and solutions[J].Global Law Review,2016(4):92.(in Chinese)

[15]肖建國.從立法論走向解釋論：《民事訴訟法》修改的實務應對[J].法律適用,2012(11):44. XIAO Jian-guo.From legislation theory to interpretative theory:practical response to the amendent ofCivilProceduralLaw[J].Journal of Law Application,2012(11):44.(in Chinese)

[16]王莉娟，譚筱清.從知識產權禁令到行為保全制度的完善[J].人民司法,2014(5):82-86. WANG Li-juan，TAN Xiao-qing.From intellectual property injunction to the perfection of act preservation system[J].People’s Judicature,2014(5):82-86.(in Chinese)

[17]尹偉民.海事強制令在訴訟程序中的實現[J].世界海運,2000(1):46-47. YIN Wei-min.Implementation of maritime injunction in proceeding[J].World Shipping,2000(1):46-47.(in Chinese)

[18]黃偉青，林依伊，田昌琦.淺論在海事強制令制度中引入聽證程序及其它救濟程序的必要性——以廣州海事法院歷年海事強制令案件分析的視角[EB/OL].(2013-08-09)[2017-02-10].http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=4161. HUANG Wei-qing，LIN Yi-yi，TIAN Chang-qi.The study on necessity of introducing hearings and other remedial procedures into the maritime injunction system—an analysis with the cases relating to maritime injunction in Guangzhou Maritime Court over the years[EB/OL].(2013-08-09)[2017-02-10].http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=4161.(in Chinese)

[19]張衛平.民事訴訟法[M].2版.北京:法律出版社,2009:253. ZHANG Wei-ping.Civil procedural law[M].2nd ed.Beijing:Law Press,2009:253.(in Chinese)

[20]楊春華.對我國先予執行制度立法定位的思考[J].河北法學,2008(11):71-73. YANG Chun-hua.Gives first to our country carries out system legislation localization ponder content[J].Hebei Law Science,2008(11):71-73.(in Chinese)[21]張勇健，王淑梅，余曉漢.《關于海事法院受理案件范圍的規定》的理解與適用[J].人民司法,2016(10):37-38. ZHANG Yong-jian，WANG Shu-mei，YU Xiao-han.On the understanding and application ofProvisionsoftheSupremePeople’sCourtontheScopeofCasestobeAcceptedbyMaritimeCourts[J].People’s Judicature,2016(10):37-38.(in Chinese)

[22]王艷.法國商事緊急審理程序及司法適用[J].河北法學,2015(1):135. WANG Yan.French commercial emergency hearing and judicial application[J].Hebei Law Science,2015(1):135.(in Chinese)

[23]王曉利.民事速裁程序之完善[J].法學論壇,2013,28(3):148-151. WANG Xiao-li.Critics on the procedure of summary judgment for civil litigation[J].Legal Forum,2013，28(3):148-151.(in Chinese)

[24]肖健民.論海事強制令中“需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為”[J].中國海商法年刊,2010，21(1):117-120. XIAO Jian-min.Behavior of the repondent needed to be rectified which in violation of the law or contract in maritime injunction[J].Annual of China Maritime Law,2010,21(1):117-120.(in Chinese)

[25]楊樹明.民事訴訟法·海事訴訟特別程序篇[M].廈門:廈門大學出版社,2008:103. YANG Shu-ming.Civil procedural law·special maritime procedure law[M].Xiamen:Xiamen University Press,2008:103.(in Chinese)

[26]郭燕.法的續造——法官的權力——從考察成文法的局限性出發[M]//陳金釗，謝暉.法律方法(第5卷).濟南：山東人民出版社,2006:298. GUO Yan.The continuation of law-power of judge—an analysis with the limitations of statute[M]//CHEN Jin-zhao，XIE Hui.Legal Method(Vol. V).Jinan: Shandong People’s Publishing House，2006:298.(in Chinese)

[27]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京：商務印書館,2013. LARENZ K.Methodology of law[M].translated by CHEN Ai-e.Beijing:Commercial Press， 2013.(in Chinese)

[28]梁上上.公共利益與利益衡量[J].政法論壇,2016，34(6):5. LIANG Shang-shang.Public interest and interest measurement theory[J].Tribune of Political Science and Law,2016，34(6):5.(in Chinese)

[29]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京：商務印書館,1985:156. MONTESQUIEU C.The spirit of the laws[M].translated by ZHANG Yan-shen.Beijing:Commercial Press，1985:156.(in Chinese)

Research on the legal nature of maritime injunction and judicial continuation of its applicable conditions

PENG Yang

(Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

Since the promulgation ofSpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina，the controversy over the legal nature of maritime injunction has never ceased.It is appropriate to treat maritime injunction as emergency proceeding which is beyond behavior preservation and advance enforcement by comparison of the legal purpose between maritime injunction and related procedure.In addition,SpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChinaspecifies the maritime injunction’s applicable conditions given the fact of its law-enforcement coerciveness.The maritime court applies the maritime injunction in the situation of the requested person’s lawful conduct and non-emergency,based on the needs of trading and rule of law.Although such practise is inconsistent with aforementioned provisions of law,it should be upheld because it abides by the limits of judicial continuation and is conducive to facilitating judicial efficiency and justice.

maritime injunction；preservation of action；enforcement in advance；judicial continuation

2017-02-19

彭陽(1991-)，男，重慶人，清華大學法學院國際法學專業博士研究生，E-mail：pengyangjiayou@126.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0052-08

彭陽．論海事強制令的法律性質及其適用條件的司法續造[J]．中國海商法研究，2017，28(1)：52-59