刑法教義學的發展脈絡
——紀念1997年刑法頒布二十周年

陳興良

(北京大學法學院，北京 100871)

刑法教義學的發展脈絡
——紀念1997年刑法頒布二十周年

陳興良

(北京大學法學院，北京 100871)

1997年以來，我國刑法理論經過二十年的發展，在刑法教義學方面取得了重大的進展。1997年刑法確立了罪刑法定原則，對傳統的社會危害性理論帶來巨大的沖擊，由此觸發刑法理念的轉變。在此基礎上，我國刑法學界進入了一個理論更新與知識轉型的變革時期。我國刑法學界的學派之爭，給我國刑法教義學的發展提供了契機，三階層與四要件之爭、形式刑法觀與實質刑法觀之爭以及行為無價值論與結果無價值論之爭，使得我國刑法理論向著刑法教義學的方向發展。通過描述二十年來我國刑法教義學的發展脈絡，可以勾勒出我國刑法學的未來走向。

刑法教義學；刑法理念；學派之爭；罪刑法定原則

刑法理論的發展與刑法立法的演進之間存在密切的關聯性，可以說兩者是唇齒相依、相得益彰的關系。如果說，1979年刑法的頒布宣告了我國刑法學的再次繁榮，那么，1997年刑法的修訂后頒布便預示著我國刑法教義學的揚帆起航。因此，基于兩部刑法的前后銜接，同樣可以將我國刑法理論的發展區分為兩個階段。1979年至1997年是我國刑法學恢復重建的階段，而1997年至今是我國刑法教義學茁壯成長的階段。1997年至今已有二十年了，我國刑法學已有很大發展，刑法教義學的基礎已然奠定。回顧這段歷史，對于明確我國刑法學的學術走向具有參照意義。

一、回望1997年

1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議正式通過了修訂后的《中華人民共和國刑法》，由此宣告1979年刑法被1997年刑法所取代。這不僅僅是我國刑事立法的一個具有里程碑意義的時刻，也是我國刑法教義學發展的一個象征性時刻。

從1979年到1997年，之間只不過間隔十七年而已。在這短暫的十七年時間中，我國刑法學從法律虛無主義的思想禁錮中掙脫出來，圍繞著頒布不久的刑法建立起刑法教科書體系。當然，以四要件的犯罪構成為框架的刑法教科書體系主要還是沿襲了上個世紀五十年代初從蘇俄引入的刑法話語系統。在1979年刑法頒布之初，我國學者主要還是以對刑法條文的解釋為研究的主體，并在此基礎上逐漸展開刑法的理論研究。盡管當時的學術水平還是較低的，但這種以法律解釋為中心的研究徑路仍值得肯定。

上個世紀八十年代中期開始，我國進入經濟體制改革的時代，突破計劃經濟的束縛，開始經濟體制的轉型。在這種情況下，建立在計劃經濟基礎之上的1979年刑法很快就不能適應懲治經濟犯罪以及其他犯罪的需要。為此，我國啟動了以單行刑法的方式對刑法進行修改的持續過程。單行刑法具有獨立于刑法典的特征，屬于法外之法。單行刑法數量的不斷累積，就會架空刑法。在這種情況下，大約從1988年開始，我國著手籌備刑法修訂的工作。因此，在尚未能對1979年刑法進行深入研究的情況下，又開始了以修改刑法為主題的刑法理論研究。刑法修訂的研究具有立法論的性質，是以刑法的發展完善為宗旨而不以刑法適用的司法論為追求。這對于刑法理論具有較強的導向性。例如，我國學者在總結上個世紀八十年代(1980年至1990年)的刑法科學史的時候，把刑法研究分為兩條線索，第一條是刑法學的理論研究，第二條是刑法的修改與完善研究。其中，刑法的修改與完善研究幾乎從1979年刑法頒布之日就開始了，可以分為三個階段：第一階段是1980年到1983年，這是刑法修改研究的萌芽時期；第二階段是1984年到1987年，這是刑法修改研究的初步展開時期；第三階段從1988年開始，這是刑法修訂研究的全面繁榮時期。我國學者在總結這個階段的研究成果時指出：“刑法的修改和完善作為刑法理論界的中心議題而愈來愈受到眾多刑法理論工作者的青睞，研究的深度和廣度在前一階段的基礎上有了大幅度的提高，使這一問題也就出現了眾說紛紜、著述豐碩的繁榮局面。”*高銘暄主編：《新中國刑法科學簡史》，中國人民公安大學出版社1993年版，第292頁。可以說，從1988年至1997年，在這將近十年的時間內，我國刑法理論都是以刑法修訂為中心而展開的。這個時期我國出版的刑法著作和發表的刑法論文大多數都屬于立法論方面的研究成果，在這種情況下，刑法教義學在我國刑法學界還沒有足夠的生長空間。

立法論和司法論是刑法兩個不同的研究面向和視角。立法論是以刑法應當如何制定的應然性為出發點的，其理論追求是為刑法的修改完善提供理論指導。而司法論是以刑法應當如何理解的實然性為出發點的，其根本目的是為刑法的適用提供理論依據。在任何一個國家，刑法創制都不是經常發生的，在一部刑法典生效時間長達百年以上的情況下，一個刑法學者或許一生也見不到刑法的創制(當然，對刑法典的小規模修訂可能時有發生)。而刑法適用是常態，一部生效的刑法每時每刻都在司法中被適用。為此，刑法理論就應當將服務于刑法適用的刑法釋義作為研究的主要目標和職責。這種以刑法釋義為主要內容的刑法學就是刑法教義學，它是直接為刑法的司法適用提供理論資源的一種研究方法。因此，刑法教義學是司法論的產物而不是立法論的結晶。德國學者在論及刑法教義學時明確指出，刑法教義學的基礎和界限源自于刑法典，刑法教義學致力于研究法規范的概念內容和結構。作為法律和司法實踐的橋梁的刑法教義學，在對司法實踐的批判性檢驗、比較和總結的基礎上，對現行法進行解釋，以便于法院適當地、逐漸翻新地適用刑法，從而在很大程度上實現法安全和法公正。*參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，第53頁。在此，德國學者指出了刑法教義學與刑法之間的互相促進與推動的關系。一方面，刑法教義學對于現行刑法具有一定程度的依賴性。刑法教義學的發展以刑法為前提，并以此作為起點進行邏輯推理，形成一定的刑法理論體系。如果沒有成文的、有效的現行刑法，刑法教義學就是無源之水、無本之木。另一方面，刑法教義學對于刑法的適用具有指導作用。刑法教義學作為刑法與司法實踐的橋梁，具有貫通兩者的功能。刑法教義學以解釋刑法規范為中心，為刑法適用提供理論指引，從而實現刑法價值。因此，刑法與刑法教義學不僅在存在論上而且在價值論上都是相輔相成的關系。

1997年刑法的頒布，為我國刑法教義學的發軔提供了可能，為我國刑法理論從立法論向司法論的轉化創造了條件。

二、刑法理念的變革

從1979年刑法到1997年刑法，變化的不只是刑法的體系與結構，更不只是具體的刑法條文，而是刑法的理念，這對于我國刑法教義學的發展起到了不可或缺的激發作用。因此，探討我國刑法教義學的發軔，不能不論及1997年刑法規定罪刑法定原則所帶來的刑法理念的深刻變革。

1979年刑法脫胎于上個世紀五十年代初開始草擬的刑法草案第33稿，該草案定稿于1963年10月9日。立法者在其基礎上，根據新的經驗和情況，做了較大的修改，由此形成1979年刑法草案，并獲得通過。*參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育與誕生》，法律出版社1981年版，第4頁。可見，1979年刑法并不是一朝一夕形成的，而是此前三十年的社會生活實踐的總結。當然，在這個時期形成的刑法草案，其內容充滿了階級斗爭的色彩，打擊敵人成為這部刑法的主旋律。其中，1979年刑法第78條規定了類推制度：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑。”由此可見，我國刑法中的類推是有罪類推，即類推的實質是對法無明文規定的行為入罪。當然，我國1979年刑法中的類推需要經過最高人民法院核準，在程序上對類推進行了一定的限制，這種類推可以說是有限制的類推。盡管如此，我國學者還是把罪刑法定原則作為1979年刑法的基本原則，認為類推制度是罪刑法定原則的補充或例外。*參見高銘暄主編：《刑法學》(修訂本)，法律出版社1984年版，第38頁。筆者認為，罪刑法定原則與類推之間存在邏輯上的對立關系：法無明文規定不為罪是罪刑法定原則的應有之義，而類推恰恰是法無明文規定亦為罪，兩者難以同時成立。1979年刑法規定的類推制度與社會危害性理論保持了邏輯上的貫通性。因為社會危害性理論將犯罪的本質特征界定為社會危害性，而社會危害性也正是類推的實質性根據。正如我國學者指出：“依照類推定罪的行為，必須是具有社會危害性，而且這種社會危害性已經達到犯罪程度。這是從刑法第10條犯罪的概念中直接得出來的適用類推的基礎和根據。如果行為沒有社會危害性，或者社會危害性沒有達到犯罪的程度，那就缺乏犯罪的本質特征，從而也決不能依照類推來定罪判刑。”*同上注，高銘暄主編書，第104頁。在刑法規定類推制度的情況下，雖然社會危害性為類推入罪提供了實體性的價值標準，就此而言具有一定的積極意義，但類推制度使社會危害性的功能得以凸顯，造成的后果是進一步強化了的社會危害性觀念成為衡量犯罪的根本標準，由此形成了以下觀念：行為只要具有社會危害性，就具備了犯罪的本質特征，在刑法有明文規定的情況下，依照刑法規定定罪判刑；在刑法沒有明文規定的情況下，依照類推定罪判刑。這樣一種以社會危害性為中心的刑法觀念與法治之間的關系，在1979年刑法的語境下并未顯示出“違和之處”，而在1997年刑法廢除類推，規定罪刑法定原則的語境下，則明顯地顯示出矛盾和沖突。因此，對社會危害性理論的批評，就成為刑法理念更新的最前沿。

在1997年刑法頒布之初，我國學者樊文教授就敏銳地提出了罪刑法定與社會危害性的沖突的命題，從而把刑法理念轉變的迫切性擺到了我國刑法學界的面前。*參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼論新刑法第13條關于犯罪的概念》，《法律科學》1998年第1期。樊文教授是從刑法的法定概念切入的，值得注意的是，其實1979年刑法第10條規定的犯罪概念和1997年刑法第13條規定的犯罪概念完全相同。那么，在1979年刑法中類推明明是法外入罪，為什么在當時犯罪概念中仍然以“依照法律應當受到刑罰處罰”作為犯罪的刑事違法性的特征呢？在此，是對“依照法律”做了某種擴大的理解。從實體法來說，依照法律是指刑法對某種行為有明文規定，以此入罪于法有據，因而符合罪刑法定原則。在刑法規定類推制度的情況下，所謂“依照法律”是指依照類推規定對刑法沒有明文規定的行為予以入罪。因此，罪刑法定與社會危害性的矛盾體現在實體法的規定上，而不是體現在類推入罪對于刑法規定的消解上。

樊文教授提出的罪刑法定與社會危害性之間的沖突，主要是指刑法關于犯罪概念規定中的危害社會與依照法律之間的矛盾。樊文教授在此文中揭示了犯罪概念中價值標準與規范標準之間的沖突。筆者認為，如果將社會危害性限制在刑法規定范圍內使用，其就不會與罪刑法定之間形成沖突。只有在社會危害性超出刑法規定而具有入罪功能的語境之下，罪刑法定與社會危害性之間才會出現矛盾。在1979年刑法規定了類推制度的情況下，社會危害性具有至高無上的地位，因為它決定了一個行為是否能夠入罪。即使在刑法沒有明文規定的情況下，通過類推也可以將一個行為入罪。因此，社會危害性是高于法律規定的，其置身于法外。在1997年廢除類推制度以后，基于罪刑法定原則，沒有法律明文規定的行為，再也不能以具有社會危害性為根據將一個行為入罪，由此限制了社會危害性的入罪功能。因此，只有當刑法沒有明文規定時，一個行為根據罪刑法定原則不能入罪，但根據傳統的社會危害性理論則可以入罪的情況下，罪刑法定與社會危害性之間的沖突才具有實質意義。然而，這并不是刑法規定本身的問題，而是以社會危害性為中心的刑法理論的問題。也就是說，如果不對以社會危害性為中心的傳統刑法理論進行徹底的清算，罪刑法定原則在我國刑法中就難以生根落地。無論如何，樊文教授提出的問題是具有警示性的，對于此后我國刑法教義學的建立提供了契機。

同樣是對社會危害性的批判，筆者采取了形式合理性與實質合理性的分析框架。社會危害性是一種實質主義的思維方式，建立在社會危害性基礎之上的犯罪概念是所謂犯罪的實質概念。實質合理性的思維方式具有突破法律界限的沖動，罪刑法定則具有形式合理性的天然傾向。因此，社會危害性與罪刑法定之間的沖突，實際上是社會危害性理論所顯現的實質的價值理念與罪刑法定原則所倡導的形式的價值理念之間的基本立場上的沖突。*參見陳興良：《社會危害性理論：一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期。這樣，對于刑法理念的考察就從價值論延伸到方法論。形式理性與實質理性成為筆者在2000年之后相當長的一個時期堅持使用的一種分析框架。在對社會危害性理論的批評中，筆者提出了具有爭議的以法益取代社會危害性，將社會危害性逐出注釋刑法學的命題。這當然具有一定的矯枉過正的傾向。其實，當時我國刑法學界對于罪刑法定與社會危害性的討論還是囿于我國刑法中的犯罪概念這樣一種意義域的。如果從三階層的犯罪論體系來看，罪刑法定與社會危害性的關系主要是在構成要件階層需要考慮的問題。盡管自二十世紀以降，在德國刑法理論中出現了構成要件的實質化的運動，但構成要件的基本功能并沒有改變，這就是將法律沒有明文規定的行為排除在構成要件之外，從而切實地貫徹罪刑法定原則。對符合構成要件的行為，才具有以法益為中心的實質審查功能。因此，法益侵害是三階層的犯罪論體系中違法性階層需要解決的問題。即使將法益審查功能提到構成要件階層，它也不可能形成對罪刑法定原則的侵蝕。這就是階層論的犯罪論體系所具有的邏輯性，在判斷順序上較好地安排了形式判斷與實質判斷的位階關系，從而消解了形式合理性與實質合理性之間的沖突，保障了刑法的雙重機能的實現。

我國刑法學界對罪刑法定與社會危害性的討論，要害之處還是在于如何看待刑法的人權保障與社會保護這兩種機能之間的關系。這是刑法的價值內容中最需要認真對待的問題。在1979年刑法中，以打擊犯罪為訴求的社會保護機能是明顯放在首要位置上的，也是立法與司法所孜孜追求的目標。隨著罪刑法定原則在1997年刑法中的確立，我國刑法的人權保障機能得以凸顯，我國刑事法治水平得到提升。而這一切，對我國刑法教義學的發展所帶來的影響是不可估量的。事實已經證明，刑法教義學的發展程度與罪刑法定原則之間具有密切關聯性。應該說，罪刑法定原則對于刑法理論具有塑造作用。這種塑造作用主要體現在以下三個方面。

第一，提供價值標準。刑法理論并不是對刑法條文的簡單注釋，更不是刑法知識的隨意堆砌，而是具有價值內涵的理論體系。罪刑法定原則所彰顯的人權保障功能就對刑法教義學具有重大的制約性。從這個意義上說，罪刑法定原則不僅是現代刑法的精髓與靈魂，而且也是刑法教義學的內在生命。基于罪刑法定原則的刑法理論與并非基于罪刑法定原則的刑法理論之間存在性質上的差別。

第二，確立邏輯前提。在罪刑法定原則之下，現行刑法就成為建構刑法教義學的前提，而刑法學術研究就是在此前提下展開的邏輯推理。這就決定了刑法教義學受到現行有效法律的約束，不能隨意對實定刑法進行批評，而只能在實定刑法的基礎上進行有效解釋，從中引申出教義規則。這正是刑法教義學的特征，它是背靠刑法典而面對司法實踐的一種司法論的知識體系，與以批評刑法、完善刑法為宗旨的立法論的理論范式是截然有別的。當然，研究者在對刑法進行解釋的時候，不是不能具有解釋者的價值追求，而是要將這種價值追求融入解釋之中，成為引導司法活動的教義規則。

第三，勘定知識邊界。刑法教義學是以現行刑法為邏輯起點而展開的知識體系，在刑法教義學研究中，主要是運用解釋方法，揭示刑法條文的內容，從而為司法適用提供理論指引，尤其是為在司法實踐中解決疑難案件提供解決方案。然而，在罪刑法定原則的制約下，刑法解釋受到一定的限制。例如，禁止類推解釋就是十分重要的限制，也是不可突破的邊界。對此，德國學者羅克辛教授指出：“解釋與原文界限的關系絕對不是任意的，而是產生于法治原則的國家法和刑法的基礎上：因為立法者只能在文字中表達自己的規定。在立法者的文字中沒有給出的，就是沒有規定的和不能適用的。超越原文文本的刑法適用，就違背了在使用刑罰力機械干涉時應當具有的國家自我約束，從而也就喪失了民主的合理性基礎。”*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第86頁。在某種意義上說，罪刑法定原則形成了對刑法教義學知識的范圍限制。

三、刑法理論的更新

1997年刑法的頒布，極大地推動了我國刑法理論的發展。隨著刑法條文的修改，刑法教科書就隨之進行調整乃至于更新。由于1997年刑法對1979年的刑法進行了從體系結構到具體條文的全面改動，在這種情況下，刑法教科書的調整也不是小修小改所能達成的：刑法的大改必然帶來刑法教科書的大修。刑法教科書的修改不是簡單地重復原有的理論，而是涉及理論的更新。這種理論的更新，最初反映在刑法教科書與對刑法的注釋性著作中。盡管這些著作還不是對原有理論的重大突破，但從作者與作品兩個方面已經預示著我國刑法理論的發展前景。在此，需要討論三位學者的三本著作。

一是張明楷教授的《刑法學》(法律出版社1997年版)。現在，張明楷教授的《刑法學》已經出版了第五版，成為一本具有學術影響力的個人刑法教科書。該書的第一版就是1997年出版的，分為上下兩冊。在該書中，張明楷教授將刑法學界定為刑法解釋學與刑法哲學的統一體，力圖將刑法解釋學與刑法哲學結合起來，尤其強調了刑法的解釋方法。例如，張明楷教授在論及刑法的注釋研究法時指出：“注釋研究法。是指對刑法條文逐字逐句進行分析、解釋，使刑法的意義得以明確的方法，也稱為分析研究法。同其他法律一樣，刑法的規定是概括性的，法條用語并非一目了然，因此，要理解和實施刑法，就必須對刑法進行分析與解釋。刑法學的研究在很大程度上是對現行刑法所作的分析與解釋，這種分析與解釋理所當然要以馬克思主義哲學為指導、以司法實踐為基礎。”*張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社1997年版，第7頁。在此，張明楷教授明顯地具有建立一個刑法解釋學的意圖與愿望。其實，這里的刑法解釋學是日本的稱謂，而德國則稱為刑法教義學。應該說，刑法解釋學與刑法教義學兩者之間并沒有根本區分，只是稱謂不同而已。然而，刑法教義學所具有的刑法知識話語的傳承性、刑法理論邏輯的完整性以及刑法方法的統一性等內容并不是刑法解釋學這個稱謂所能包含的，因為解釋只是一種方法。盡管如此，張明楷教授的這本《刑法學》教科書對于我國刑法教義學的發展來說，具有某種標志性的意義。

第二是趙秉志教授主編的《新刑法教程》(中國人民大學出版社1997年版)。該書是以刑法教程名義出版的，這里的刑法是指1997年刑法，當時稱為新刑法。該書的緒論以中國新刑法的改革與重要進展為題，對從1979年到1997年我國刑法典的立法演變過程做了較為系統的歷史敘述，對于理解1997年刑法的背景具有參考價值。該書對刑法學體系本身并未著筆，這表明該書是以刑法規范闡釋為主要內容的一部教科書。應該說，該書是在1997年刑法頒布之后較早出版的以四要件為犯罪論體系的架構的一部刑法教科書。1997年刑法頒布后，該書及時對立法做出回應，并對四要件的犯罪論體系根據立法的最新發展進行了完善。

第三是筆者撰寫的《刑法疏議》(中國人民公安大學出版社1997年版)。這是對1997年刑法的最初回應，也是第一次完全以刑法條文為內容進行分析。雖然這不是以教科書的形式(甚至不是以專著的形式)而是以疏議的形式對刑法進行的系統敘述，但它在筆者的刑法學研究歷程中具有一種轉折的意義。在該書的前言中，筆者指出：“本書是我獨自撰著的第一部嚴格意義上注釋法學的著作。此前，我的學術興趣主要在于刑法哲學，志在對刑法進行超越法律文本、超越法律語境的純理論探討，先后出版了《刑法哲學》、《刑法的人性基礎》、《刑法的價值構造》等著作。當然，我從來不認為法學是純法理的，也沒有無視法條的存在。我總以為，法理雖然是抽象的與較為恒久的，但它又必須有所附麗、有所載荷，而這一使命非法條莫屬。因此，對法條的研究是法學研究中不可忽視也不可輕視的一種研究方法，只不過它的研究志趣迥異于法哲學的研究而已。中國是一個具有悠久的注釋法學傳統的國度，以《唐律疏議》為代表的以律條注疏為形式的法學研究成果是中華法律文化傳統的主要表現形式。現在，我國不僅法哲學研究基礎薄弱，純正的注釋法學的研究同樣后勁不足。《刑法疏議》一書力圖繼承中國法律文化傳統，以條文注釋及其評解的方法對刑法進行逐編逐章逐節逐條逐款逐項逐句的注釋，揭示條文主旨，闡述條文愿意，探尋立法背景，評說立法得失。”*陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，前言，第4-5頁。正是從該書開始，筆者真正關注刑法條文，并將學術注意力從超越刑法的考察轉移到對刑法條文和體系的考察，完成了從刑法哲學到刑法教義學的轉折。刑法教義學是在刑法之中研究刑法，而刑法哲學是在刑法之上研究刑法。前者關注刑法條文所蘊含的立法內容，而后者關注刑法條文背后的價值內容。即使以刑法體系為研究對象，也存在以具體的刑法條文為解釋對象的刑法教義學與以抽象的刑法體系為研究對象的刑法法理學之分。例如，筆者此后出版的《本體刑法學》(商務印書館2001年版)一書，就更具有刑法法理學的色彩，而不是典型的刑法教義學著作。

以上三本書都出版于1997年，它們并不是刑法修訂以后的應景之作，而是寄托了作者的某種學術追求。可以說，這三本書在一定程度上標志著我國刑法理論研究進入一個新時代，刑法教義學正是在此基礎上孕育和發展起來的。

在以上三本書中，兩本是刑法教科書，這是我國所通行的一種刑法體系性的著述形式。此前，我國刑法教科書大都采取主編制。主編制的教科書的最大優勢是能夠集思廣益，在上個世紀八十年代我國刑法學剛開始復蘇的時候，從事刑法學的研究人員匱乏，因此在較短時間內編寫出具有較高學術質量的刑法教科書是當務之急。例如高銘暄教授主編的《刑法學》(法律出版社1982年版)就是如此，它幾乎成為那個時代的刑法百科全書，是筆者這一代刑法學人的啟蒙讀物。當然，主編制的刑法教科書也有其難以克服的缺憾，就是學術觀點難以統一，理論水平參差不齊。當然，趙秉志教授主編的《新刑法教程》能夠在1997年刑法頒布之后不久及時出版，正是得益于主編制帶來的高效。值得肯定的還是張明楷教授的這本《刑法學》，這是我國在1997年刑法頒布之后出版的首部個人撰寫的刑法教科書。尤其是張明楷教授在該書中融入了較多的學術內容，使之成為一部學術性的刑法教科書。以往的刑法教科書以闡述通說為主，重在既有刑法知識的傳遞，以滿足刑法教學的需要。而張明楷教授在該書中凸顯個人的學術觀點，明顯具有作者本人的學術追求，從而突破了教科書的限制，向著體系性地敘述作者刑法學術觀點的著述靠攏，達到了較高的學術水準。在某種意義上可以說，該書成為我國刑法教義學的發軔之作。筆者的《刑法疏議》完全以刑法條文為依歸，因此在較大程度上囿于刑法條文，隨著刑法立法的發展和司法解釋的出臺，因為筆者未能及時跟進，它成為筆者的著作中唯一一本沒有修訂的著作，這也正好印證了刑法條文注釋性著作的“速朽”命運。筆者的個人刑法教科書是在2003年出版的，即《規范刑法學》(中國政法大學出版社2003年版)，該書是對以刑法規范為對象的刑法理論的體系性敘述。理論貴在創新，刑法理論也是如此。1997年刑法的頒布推動了刑法理論的發展，也為刑法教義學的發軔創造了條件。

四、學派之爭的展開

刑法理論的發展離不開學派之爭。在某種意義上說，正是學派之爭促進了刑法理論的發展。在1997年刑法頒布之前，我國學者拘泥于對刑法中的具體問題的探討，因此只存在對具體問題的不同觀點，而不存在價值論與方法論意義上的不同立場和見解。換言之，當時我國刑法學界根本不存在學派之爭。在1997年刑法頒布以后，隨著我國刑法學術的不斷累積，開始出現了某種程度上的學派之爭。這里之所以加上“某種程度”的限制，是因為我國刑法學界的學派之爭的意義與范圍都還未能達到某種廣度和深度。這里應當指出的是，學派之爭與學說之爭，這兩者之間雖然具有一定的聯系，但還是存在較大差別的。在學術研究中，不同學者之間對某個具體問題的見解不同，由此形成學說之爭，這是十分正常的。學說之爭的意義只是局限于某個具體問題，對于這個學科的影響還較為有限。學派之爭則與之不同，學派之爭表現在對某個學科的基本立場或者基本觀點上的重大對立，由此對某個學科的學術形態產生根本性的影響。當然，即使是學派之爭也有大有小。例如，刑法學中的主觀主義刑法(行為人刑法)與客觀主義刑法(行為刑法)之爭就是十分重大的學派之爭。而在客觀主義刑法內部存在的行為無價值論與結果無價值論之爭就是較為重要的學派之爭。我國的學派之爭遠遠沒有達到這種程度，還只是在一些較為重大問題上的觀點之爭，只不過這種觀點之爭的影響已經超出了具體問題的范圍，對于我國刑法理論的發展方向具有較大影響，因此可以說具備了學派之爭的雛形。

對于我國刑法學的學派之爭，我國學者都持一種積極的與肯定的態度。例如，張明楷教授早在2005年就提倡刑法的學派之爭，指出了學派之爭的意義在于：學派之爭不只是使刑法之爭體系化、持久化，更重要的是促進學術自由和學術繁榮昌盛。學派具有的整體性、傳統性、排他性等特點，使得不同學派必然在學術上展開激烈爭論與批評，從而推動學術創新、促進學術繁榮。*張明楷：《學術之盛需要學派之爭》，《環球法律評論》2005年第1期。筆者也對刑法的學派之爭提出了個人見解：研究者之間通過形式刑法觀與實質刑法觀之爭，可以系統地梳理各自的刑法觀點，從而形成刑法學術史的線索，同時也使各自的刑法學立場更加明確，堅定地按照各自的理論邏輯推進，一改過去的折中說充斥的風氣，使不同刑法學派露出學術鋒芒。可以說，學術史的梳理與學派的競爭，恰恰是我國刑法學走向成熟的標志。*陳興良：《走向學派之爭的刑法學》，《法學研究》2010年第1期。隨著我國刑法理論的深入發展，我國刑法學界出現的學派之爭，主要集中在以下三個領域。

(一)四要件與三階層之爭

我國傳統刑法教科書對犯罪論體系都采取四要件，即將犯罪構成分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，也有些刑法教科書采用犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的四要件體系。四要件的犯罪論體系從蘇俄刑法學傳到我國，自上個世紀五十年代以來，我國一直采用四要件體系。在上個世紀八十年代中期，我國學界曾經就四要件展開過爭論，主要涉及某個要件的去留以及分拆等。這時的爭議并沒有涉及犯罪論體系的核心問題，爭論的意義較為有限。

在1997年刑法頒布以后，我國學界對于犯罪論體系主要還是采用四要件，但在排列順序上已經發生某些變化。趙秉志教授主編的《新刑法教程》一書在犯罪構成各共同要件的排列上則采取了犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序。*參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第88頁。這一對犯罪構成要件體系的安排，延續了趙秉志教授在其主編的《刑法學通論》一書中所采用的做法，筆者稱之為新四要件論，以區別于犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的舊四要件論。根據該書的論述，新四要件論的邏輯根據在于：在這四個要件中，犯罪主體排列在首位，因為犯罪是人的一種行為，離開了人就談不上犯罪行為，也談不上被行為所侵害的客體，更談不上人的主觀罪過。因此，犯罪主體是其他犯罪構成要件成立的邏輯前提。在具備了犯罪主體要件以后，還必須具備犯罪主觀方面。犯罪主觀方面是犯罪主體的罪過內容。犯罪行為是犯罪主體的最高心理的外化，因而在犯罪主觀方面之后是犯罪客觀方面。犯罪行為必然侵犯一定的客體，因而犯罪客體是犯罪構成的最后一個要件。*參見趙秉志主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第84-85頁。然而，新四要件論雖然符合了犯罪行為實施的邏輯，卻違反定罪的司法邏輯。因為從犯罪行為實施規律來說，犯罪是一個從人到行為，從主觀到客觀的演進過程。但從定罪的司法邏輯來說，卻恰恰相反，定罪是一個從行為到人，從客觀到主觀的推理過程。就人與行為的關系而言，行為是人的行為，因此人在行為之前是沒有問題的。在三階層的犯罪論體系中，人作為一定的行為主體確實是位于行為之前。尤其是在身份犯的情況下，行為人的一定身份是在行為之前需要研究的，沒有這種身份的人不可能實施該行為。然而，新四要件中的犯罪主體能夠等同于行為人嗎？顯然不能。犯罪主體是指實施了犯罪行為，達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力的自然人。這個意義上的犯罪主體是需要在犯罪成立的情況下才成立的，它與行為主體是兩個完全不同的概念。更為重要的是，在舊四要件論中，犯罪客觀要件還排列在犯罪主觀要件之前，至少能夠反映客觀判斷先于主觀判斷的定罪思維；而在新四要件論中，犯罪主觀要件排列在犯罪客觀要件之前，導致了犯罪客觀要件與死罪主觀要件之間關系的倒置，使犯罪客觀要件喪失了在定罪中的核心地位，從而在一定程度上偏向了主觀主義刑法。此后，作為傳統四要件的代表性教科書《刑法學》(高銘暄、馬克昌主編，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版)中，對犯罪論體系仍然維持四要件的體系，該書對于我國的司法實踐與法學教育都具有重大影響。舊四要件論與新四要件論雖然在四要件的排列順序上存在差異，但這種區分并無實質意義。

張明楷教授的《刑法學》是按照犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件的順序排列的，由此可見，張明楷教授采用的是通說。對此，張明楷教授指出：“各種教科書均采取四要件說，但這并不意味著該說完美無缺，理論上仍有必要對犯罪構成的共同要件進行研究。這種研究應以刑法規定為依據，以具體要件為基礎，以有利于認定犯罪和保護合法權益為原則，同時應照顧到刑法理論的體系性和協調性。”*張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社1997年版，第110頁。在此，張明楷教授表達了雖然采取四要件說，但四要件說仍有發展完善的余地的意思。此后，張明楷教授在該書每一版的修訂中，都對犯罪論體系進行了調整與更新，顯示出其學術演變的軌跡。例如，在該書第2版中，張明楷教授取消了犯罪客體要件，主張三要件的犯罪論體系，這就是犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件。盡管從結構上看，這只是對傳統四要件的增刪，但在犯罪構成共同要件的順序上，張明楷教授堅持從客觀到主觀認定犯罪的原則，認為犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件的排列順序是按照司法機關認定犯罪的順序、途徑排列的。而犯罪主體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體的順序是按照犯罪發生的過程排列的。刑法學不是犯罪學與犯罪心理學，不應具體研究犯罪發生的過程；刑法學要為司法機關認定犯罪提供理論指導，而司法機關不可能按犯罪發生的過程認定犯罪。因此，由主觀到客觀的評論順序有可能使刑法學偏離研究方向。*參見張明楷：《刑法學》(第2版)，法律出版社2003年版，第137頁。應該說，這一批評完全在理，從主觀到客觀的判斷方法確實對我國司法實踐產生了較大的負面影響。從四要件到三要件雖然在內在邏輯上具有重大差異，但在外在形式上仍然容易混同于傳統的四要件體系。從《刑法學》(第3版)開始，張明楷教授正式將犯罪論體系定型為二要件(二階層)，即犯罪構成由客觀(違法)構成要件與主觀(責任)構成要件組成：客觀構成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，因而可以稱為違法構成要件，其中討論違法阻卻事由；主觀構成要件是表明行為具有非難可能性的要件，因而可以稱為責任構成要件，其中討論有責性阻卻事由。*參見張明楷：《刑法學》(第3版)，法律出版社2007年版，第98頁。可以說，張明楷教授的二要件體系是德日刑法學三階層體系的變體，已然具備了三階層體系的精神實質。

筆者最早對四要件體系的摒棄是在《本體刑法學》(商務印書館2001年版)一書中做出的。該書提出了罪體與罪責的二分體系：罪體是犯罪構成的客觀要件，罪責是犯罪構成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統一。*參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第220-221頁。然而，正當化事由處于該體系之外，因此階層性在該體系中未能得到正確的貫徹。此后，在《規范刑法學》(中國政法大學出版社2003年版)一書中，筆者又在二分體系的基礎上提出了罪體、罪責、罪量的三位一體的犯罪構成體系。其中，罪體相對于犯罪構成的客觀要件，罪責相對于犯罪構成的主觀要件，兩者是犯罪的本體要件；罪量是在罪體與罪責的基礎上，表明犯罪的量的規定性的犯罪成立條件。*參見陳興良：《規范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第58頁。該體系的亮點是設置了罪量要件，這是根據我國刑法的犯罪概念存在數量因素這一特殊立法體例而設置的，具有較為鮮明的中國特色。當然，該體系仍未將正當化事由納入，因而與德日三階層的體系存在性質上的差別。至《規范刑法學》第二版(中國人民大學出版社2008年版)，筆者對罪體和罪責的內容做了修改，將三階層的犯罪論體系中的違法阻卻事由與責任阻卻事由分別作為罪體排除事由與罪責排除事由，從而完成了從平面式體系到階層式體系的演化，最終調整到位。

可以說，罪體、罪責、罪量的三位一體的體系具有筆者個人的學術特色，筆者竭力引入三階層犯罪論體系的工作，可以視為是對推動我國犯罪論體系變革的一種努力。我國首先采用三階層的犯罪論體系的刑法教科書，是筆者主編的《刑法學》(復旦大學出版社2003年版)。這部刑法教科書是一部集體作品，對刑法理論構建進行了較為大膽的嘗試，這些嘗試之中就包括在我國學者編寫的刑法教科書中首次采用三階層的犯罪論體系，打破刑法分則所規定的罪名體系，按照侵犯個人法益的犯罪、侵犯社會法益的犯罪和侵犯國家法益的犯罪的邏輯順序對我國刑法分則規定的罪名進行排列。此前，在我國刑法學界早就有研究者開始介紹德日的三階層的犯罪論體系。在當時的語境中，三階層的犯罪論體系是被當做“他者”看待的，是一種理論的對立物或者對應物，在外國刑法學或者比較刑法學中加以討論。例如，在有關犯罪構成的專著中，三階層的犯罪論體系是作為比較對象出現的。我國學者在對比四要件說與三階層這兩種犯罪論體系時指出：“中國犯罪構成理論與大陸法系國家犯罪構成理論在體系特征上存在著非常大的區別，然而在實質內容上又存在著相互對應的部分(當然，不具有完全對應性)。正因為表達形式和構造方式之不同，因而在兩種犯罪構成理論中，形似實異的概念、范疇和基本原理又在相當范圍內存在。”*肖中華：《犯罪構成及其關系論》，中國人民大學出版社2000年版，第43頁。在當時學術生態環境下，能夠正面對待與評價三階層的犯罪論體系已經殊屬不易。在筆者主編的這本《刑法學》教科書第一版的序中，筆者論述了采用三階層的犯罪論體系的理由：“應該說，我國刑法關于犯罪成立條件的規定，與大陸法系國家刑法的規定之間并無多大差別，而在犯罪構成理論體系上卻存在天壤之別，由此可見，犯罪論體系完全是一個理論建構的問題。因此，在現行刑法的框架下，直接采用大陸法系的犯罪成立理論體系，不存在法律制度上的障礙。”*陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社2003年版，序，第1頁。在刑法教科書中直接采用三階層的犯罪論體系，對于三階層理論在我國刑法教義學中地位的確立具有十分重要的標志與象征意義。它表明三階層犯罪論體系對于我國刑法學來說，不再是“他者”，而是我國刑法理論的一個組成部分。而且，三階層犯罪論體系進入我國刑法教科書，使得刑法教科書中的犯罪論體系可以采取不同模式，從而促進了不同的犯罪論體系之間的競爭，也進一步普及了三階層犯罪論體系，為其中國化提供了可能。

三階層犯罪論體系與四要件犯罪論體系之間的論爭，在2009年達到高潮。在2009年的國家司法考試大綱中，首次采用了三階層的犯罪論體系，由此引起我國刑法學界的巨大反響，并招致四要件犯罪論體系的維護者的激烈反應。例如，趙秉志教授主編的《刑法論叢》第19卷(法律出版社2009年版)專門設立“犯罪構成理論專欄”，對犯罪論體系問題進行專題研討。專欄的編者按指出：“2009年5月，德日三階層犯罪論體系被貿然納入國家司法考試大綱，這在刑法理論與實務界引起了軒然大波，同時亦使犯罪構成理論之爭再次成為學界關注的焦點。因為這一問題不僅事關刑法理論的核心與基礎，亦直接決定中國刑法學發展的未來走向。”該專欄刊登了高銘暄教授、馬克昌教授、趙秉志教授等撰寫的六篇論文，對三階層犯罪論體系做了回應，對四要件犯罪論體系進行了闡述。這些論文基本上代表了維護四要件犯罪論體系者的觀點。與此同時，《現代法學》2009年第6期專門設立“犯罪構成理論比較研究”欄目，刊登了張明楷教授、筆者、周光權教授和儲槐植教授、高維儉教授等撰寫的五篇論文，除了儲槐植、高維儉兩教授合寫的論文贊同四要件的犯罪論體系以外，其他三篇論文都主張三階層的犯罪論體系，并對四要件的犯罪論體系進行了批判。例如，筆者的論文從邏輯的面向揭示了四要件犯罪論體系的結構性缺陷，周光權教授的論文則從實務的角度考察了四要件的犯罪論體系的缺陷。這場從理論層面展開的犯罪論體系之爭，極大地推動了我國犯罪論體系研究的深化。盡管2010年的司法考試大綱恢復采用四要件犯罪論體系，但這場風波對于三階層犯罪論體系來說，是其在我國刑法學界的一次閃亮登場，由此進入了我國刑法理論的主流話語。在這一過程中，張明楷教授對于違法與責任作為犯罪論體系支柱的基礎理論的論述，*參見張明楷：《以違法與責任為支柱建構犯罪論體系》，《現代法學》2009年第6期。筆者對于犯罪論體系位階性的論述，*參見陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，《法學研究》2010年第4期。周光權教授對犯罪論體系改造問題的系統研究，*參見周光權：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版。都對三階層犯罪論體系在我國刑法學界的生根落腳做出了各自的理論貢獻。

可以說，目前三階層犯罪論體系已經融入我國刑法理論，成為我國刑法教義學的主體內容。其實，無論是三階層還是四要件，都是一種分析工具。分析工具本身是沒有國別的，而只有刑法才具有國別性。只要是對我國刑法的分析，無論采取哪一種工具都沒有障礙。關鍵是哪一種分析工具更為有效。需要警惕的是在犯罪論體系上的話語壟斷，一種開放的學術姿態才是最為緊要的。現在，三階層與四要件之爭已經硝煙不再。然而，這場學派之爭給我國刑法教義學帶來的學術推動不可小覷。這場學術論戰如同在傳統四要件的陣營中打開了一個缺口，后續的學術研究按照三階層指引的路徑向前展開。可以說，這是一場改變了學術發展方向的論戰。此后，對三階層的犯罪論體系的研究不斷深入，例如構成要件理論、客觀歸責理論、違法性理論、責任理論、期待可能性理論等都成為我國學者在討論刑法問題的時候不可或缺的分析工具。

(二)形式刑法觀與實質刑法觀之爭

形式刑法觀與實質刑法觀之爭，與前述社會危害性和罪刑法定原則的沖突所帶來的刑法理念轉變，存在密切的關聯性，可以說是這一刑法理念之分歧在刑法理論上的折射。形式刑法觀與實質刑法觀之爭，涉及形式與實質的關系，而這正是刑法學中的一種重要分析工具。2008年筆者發表《形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討》一文(載《法學研究》2008年第6期)，對刑法學中的形式與實質的關系進行了專門的探討，該討論涉及犯罪的形式概念與實質概念、犯罪構成的形式判斷與實質判斷、刑法的形式解釋與實質解釋三個問題。通過對這三個問題的研究，筆者得出以下結論：“形式與實質的關系，是我國刑法學中的一個重大理論問題。以往我們習慣于重視實質輕視形式，或者以實質與形式相統一這類模棱兩可的話語界定刑法學中的形式與實質的關系。筆者認為，在罪刑法定原則下，應當提倡形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪構成的形式判斷應當先于實質判斷，對于刑法的實質解釋不能逾越罪刑法定原則的藩籬，這就是本文的結論。”*陳興良：《形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討》，《法學研究》2008年第6期。在此，筆者是在罪刑法定原則的背景下討論形式與實質關系，并將形式界定為形式理性，以此作為刑法教義學的一個基石范疇。

我國刑法學界的形式刑法觀與實質刑法觀之爭，可以分為兩個階段。

第一個階段是2009年，劉艷紅教授出版了《實質刑法觀》(中國人民大學出版社2009年版)和《走向實質的刑法解釋》(北京大學出版社2009年版)兩部著作，正式使用了實質刑法觀的稱謂。與此同時，鄧子濱研究員出版了《中國實質刑法觀批判》(法律出版社2009年版)一書，以批判的姿態張揚了形式刑法觀，由此形成實質刑法觀與形式刑法觀之間的學術對峙。這三部著作從題目上來看，似乎是針鋒相對的，在內容上也確實如此。然而，實際上三本書幾乎是同時出版的。應當指出的是，鄧子濱研究員的批判確實是針對劉艷紅教授觀點的，因為此前劉艷紅教授已經有這方面的學術成果，例如2004年12月其在武漢大學法學院的博士后出站報告《理性主義與實質刑法觀》以及其他論文。這場圍繞著實質刑法觀與形式刑法觀展開的學術交鋒，對于我國刑法理論的向前發展具有重要意義。從這場學術爭論來看，劉艷紅教授的實質刑法觀是居于正面立論的位置，鄧子濱研究員則處于批判者的地位。雖然劉艷紅教授倡導實質刑法觀，但在著作中她是以形式與實質合理性的辯證統一為原則立論的。例如，劉艷紅教授指出：“無論是形式的合理性還是實質的合理性，都只能是相對的合理性，絕對的合理性是不存在的；過分地追求形式合理性就會導致法律的變異；過分地追求實質合理性則會導致對法治的踐踏與破壞。如果法律的形式合理性與實質合理性發生沖突，則只能在堅持形式合理性的前提之下追求實質合理性；法律的形式合理性是第一位的，實質合理性是第二位的。”*劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2009年版，第42頁。如果僅看這段話，人們完全可以把劉艷紅教授歸入形式刑法觀的贊同者，因為她是主張形式合理性的優先論的。那么，究竟為什么劉艷紅教授將自己的觀點稱為實質刑法觀呢？例如，在犯罪概念問題上，基于形式與實質相統一的前提，劉艷紅教授贊同混合的犯罪概念，反對形式的犯罪概念與實質的犯罪概念，并且將社會危害性分為犯罪圈內與犯罪圈外兩種功能。那么，犯罪概念的主要功能是什么，難道不是劃定犯罪的邊界嗎？這也正是罪刑法定原則的應有之義。在法無明文規定不為罪的觀念中，不正是刑法的明文規定確定了犯罪的范圍嗎？在此，存在一個過去尚未引起重視的形式判斷與實質判斷對于犯罪認定的位階性問題。罪刑法定原則要求首先確定犯罪的外延，只有在此基礎上，才能通過實質判斷進一步對行為進行實質審查。因此，形式對于實質的優先性，主要就表現為對犯罪認定上形式標準與實質標準的位階性。如果放棄這種位階性，不再堅持形式對于實質的強有力的限制作用，則實質內容就會吞噬形式，即鄧子濱研究員所說的那樣動搖罪刑法定原則。鄧子濱教授對實質刑法觀做了政治的、文化的和法理性的有力批判。

第二個階段是2010年，張明楷教授與筆者在《中國法學》2010年第4期上各自發表了一篇論文，即張明楷教授的《實質解釋論的再提倡》和筆者的《形式解釋論的再宣示》。之所以說是“再”，對于張明楷教授來說，他早在《法益初論》一書中，就基于法益侵害論而推導出實質解釋論。例如張明楷教授指出：“刑法理論與司法實踐在解釋犯罪構成時，就必須以保護法益為指導，對犯罪構成作實質的解釋，從而實現刑法的目的。”*張明楷：《法益初論》(修訂版)，中國政法大學出版社2003年版，第216頁。此后，他又在《刑法學研究中的十大關系》(載《政法論壇》2006年第2期)一文中對形式解釋與實質解釋進行了辨析，并且明確實質解釋論的立場。在《實質解釋論的再提倡》一文中，張明楷教授進一步闡述了其實質解釋論的觀點。筆者則在之前的《形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討》(載《法學研究》2008年第6期)一文中論述了形式解釋論的觀點：基于形式主義的罪刑法定原則與實質主義的罪刑法定原則的界分，考察形式解釋與實質解釋，就不能簡單地貶形式解釋而褒實質解釋，而是應當強調在罪刑法定原則所允許的范圍內進行刑法解釋。顯然，這種刑法解釋就是形式解釋。《形式解釋論的再宣示》一文對形式解釋論的立場進行了進一步的展開。在該文中，筆者明確提出：“形式解釋論與實質解釋論正在成為我國刑法學派之爭的一個方面。這一爭論不僅是刑法解釋的方法論之爭，而且是刑法本體的價值論與機能論之爭，甚至可以上升到刑法觀的層面，由此而形成形式刑法觀與實質刑法觀的對峙。我是主張形式刑法觀的，并且從形式刑法觀的基本立場出發，推演出形式解釋論的結論。因此，對于形式解釋論與實質解釋論之爭，不應局限在刑法解釋這一范圍，而應當從形式刑法觀與實質刑法觀的對立中，探尋形式解釋論與實質解釋論的分歧所在，由此闡述形式解釋論的理據。”*陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。因此，筆者是從罪刑法定原則出發，強調刑法明文規定對于犯罪認定的限制機能，這是形式解釋論的精髓之所在。張明楷教授提倡的實質解釋論，主要針對構成要件的解釋(包括構成要件符合性的判斷以及與構成要件相關的未遂犯等問題的解釋)而言。張明楷教授將實質解釋論的基本內容(或要求)歸納為如下三點。第一，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。第二，犯罪的實體是違法與責任。所以，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。易言之，必須將字面上符合構成要件、實質上不具有可罰性的行為排除于構成要件之外。第三，當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。質言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。*張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。在以上三個含義中，前兩個含義并不存在太大的爭議，關鍵是第三個含義，即如何看待語義邊界與處罰必要性之間的關系。對此，實質解釋論者往往以處罰必要性決定可能語義的邊界。因此，他們名義上雖然也堅持在可能語義的范圍內認定犯罪，但實際上將刑法沒有規定的行為通過實質解釋而入罪。

形式刑法觀與實質刑法觀之爭，在不同的范圍內展開。這是一個涉及刑法基本問題的爭論。盡管如同勞東燕教授所言，形式刑法觀與實質刑法觀兩大陣營彼此之間存在曲解與誤讀，*參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，《法學研究》2013年第3期。但這場論戰將會影響到罪刑法定原則的貫徹，對于我國刑法理論的觀念形態也具有重大的形塑作用，因此具有不可忽視的理論意義。

(三)行為無價值論與結果無價值論之爭

如果說，前兩個爭論屬于我國刑法學界所特有的問題，具有本土的性質，那么，行為無價值論與結果無價值論之爭就是從日本刑法學界輸入的一種學派之爭。

行為無價值論與結果無價值論是在刑法客觀主義內部的一種學派之爭。這種學派之爭興盛于日本，是日本過去數十年來刑法學術發展的基本線索，貫穿整個刑法學始終。根據日本學者曾根威彥的描述，行為無價值論與結果無價值論之爭，是承接古典學派的刑法客觀主義與近代學派的刑法主觀主義而來，他指出：“從對立的歷史來看，所謂學派之爭，在歐洲，20世紀20年代之后，就逐漸開始趨向平息，在此，古典學派(刑法客觀主義)和近代學派(刑法主觀主義)的對立形式發生了變化，逐漸向現在所說的結果無價值論和行為無價值論的對立轉變。在日本，戰后，近代學派的主觀主義刑法學的影響逐漸減弱。從20世紀50年代中期開始，在客觀主義刑法學的內部，受威澤爾(1904-1977)的目的行為論影響的行為無價值論逐漸興起，進入20世紀60年代之后，作為與行為無價值論相對立形式的結果無價值論逐漸展開了。”*[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第85-86頁。在日本刑法學界，以行為無價值論與結果無價值論劃界，形成了兩個相互對立的刑法學派。

行為無價值論與結果無價值論是一種日本化的表述，兩者所要解決的是，究竟是行為還是結果決定違法性的問題，也可以說是一個違法性的根據問題。其中，行為無價值論是指強調行為對于違法性的決定意義的理論。行為無價值論又可以分為一元的行為無價值論與二元的行為無價值論。一元的行為無價值論是徹底的行為無價值論，即只有行為才是決定違法性的根本要素，結果只是客觀處罰條件而已。二元的行為無價值論是折中的行為無價值論，即行為與結果都是決定違法性的要素。結果無價值論則認為，只有結果才是決定違法性的根本要素。由此可見，在客觀要素決定違法性這一點上，兩者是相同的，都屬于刑法客觀主義的范疇；只是在行為與結果究竟何者決定違法性問題上，兩者之間存在區分。目前在行為無價值論中，已經沒有學者贊同一元的行為無價值論。因此，在與結果無價值論相對立意義上的行為無價值論，都是指二元的行為無價值論。行為無價值論與結果無價值論在各個刑法問題上都存在立場的不同，其中最為重要的是對立表現為對構成要件的理解。結果無價值論將構成要件理解為違法行為類型，認為故意與過失不是構成要件要素而是責任要素。行為無價值論則將構成要件理解為違法有責行為類型，認為故意與過失屬于構成要件要素。

可以說，行為無價值論與結果無價值論的學派之爭本是日本特有的現象。此后，這種學派之爭傳入我國。開始，我國學者對行為無價值與結果無價值的理論進行了介紹。我國學者王安異教授最早介紹這一理論，并且試圖采用這一分析工具對我國刑法的犯罪構成進行探討。王安異教授在《刑法中的行為無價值與結果無價值研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)一書中，主要是以德國刑法理論為基礎對行為無價值與結果無價值的理論做了較為詳盡的論述(因為該理論最初發源于德國)。同時也論及日本刑法學界關于行為無價值論與結果無價值論之爭。可以看出，王安異是站在德國刑法理論的立場上看待行為無價值與結果無價值理論的，因此并沒有在兩者之間選擇其一進行“站隊”，而是將其作為一種分析工具。例如，王安異教授指出：“行為無價值論與結果無價值論雖各持一端，但分別都具有一定合理的成分，故而難分軒輊。申論之，因為這種對立關系的存在，欲消除行為無價值與結果無價值的理論差異是很難的，無論將二者融合為二元的理論或者簡單地以一種無價值理論代替另一種理論都無法消除這種客觀存在的齟齬。”*王安異：《刑法中的行為無價值與結果無價值研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第7頁。因此，王安異是從行為無價值與結果無價值的理論出發，對我國刑法中的犯罪構成進行討論的，這種討論較之以往的討論具有一定的理論新意與深度。

從日本刑法學界真正引入行為無價值論與結果無價值論之爭的是具有日本留學背景的黎宏教授、張明楷教授和周光權教授。其中，黎宏較早發表了《行為無價值論批判》一文(載《中國法學》2006年第2期)。該文站在結果無價值論的立場對行為無價值論進行了批判，這也就間接地表明了黎宏教授的結果無價值論的立場。此后，周光權教授發表了《違法性判斷的基準與行為無價值論》(載《中國社會科學》2008年第4期)一文，在該文中，周光權教授明確主張行為無價值論的立場。作為對周光權教授觀點的回應，張明楷教授發表了《行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷》(載《中國社會科學》2009年第1期)一文，明確主張結果無價值論的立場。這些圍繞著行為無價值論與結果無價值論所展開的學術爭論，拉開了我國刑法學界對于這個問題的學派之爭的序幕。此后，這個問題成為我國刑法學界的一個熱點，吸引了較多學者的關注。例如，《政治與法律》在2015年第1期“主題研討”欄目的主題就是“行為無價值論與結果無價值論若干問題研究”，該欄目包含周光權教授等多位學者的論文，結合具體問題展開討論。該欄目的編者按中指出：“行為無價值論與結果無價值論之爭是中外刑法理論界普遍存在的基本立場之爭，現在已滲透到犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。在我國轉型期的社會背景與犯罪論體系重構之爭的理論背景下，研究行為無價值論與結果無價值論的基本問題可以更好地回應社會發展與司法實務的現實需求，推動刑法學各個具體理論的深入發展。”應該說，以上對行為無價值論與結果無價值論之爭對我國刑法理論發展的意義之闡述，是極為中肯的。值得肯定的是，張明楷教授與周光權教授對行為無價值論與結果無價值論的理論爭論都沒有停留在表面，而是繼續進行了深度的理論研究，并分別形成了專著，即張明楷教授的《行為無價值論與結果無價值論》(北京大學出版社2012年版)和周光權教授的《行為無價值論的中國展開》(法律出版社2015年版)。這兩部著作可以說是我國刑法學界對于行為無價值論與結果無價值論進行理論交鋒的學術成果，代表了在該問題上的最高學術水平。

雖然行為無價值論與結果無價值論本是日本的一個學術話題，但其被引入我國刑法學界以后，我國學者并沒有停留在對此的介紹上，也沒有完全重復日本學者的爭論，而是結合我國刑法中的理論問題與實務問題，進行了具有相當深度與廣度的研究，對于促進我國刑法理論的發展起到了積極的作用。當然，行為無價值論與結果無價值論之爭和前兩個領域的學派之爭相比，影響范圍與影響力都比較有限。

筆者并沒有深度卷入行為無價值論與結果無價值論之爭，這主要還是因為筆者缺乏對此的學術準備。至于有些學者將筆者歸入行為無價值論的陣營，*參見周嘯天：《行為、結果無價值理論哲學根基正本清源》，《政治與法律》2015年第1期。筆者并不能認同。如果以故意與過失是屬于違法性要素還是責任要素作為行為無價值論與結果無價值論的分野，則筆者無疑是站在結果無價值論的立場上的。當然，筆者并不像張明楷教授那樣是極端的結果無價值論者，而較為贊同日本學者山口厚教授所主張的緩和的結果無價值論的觀點。例如，山口厚教授指出：“在支持結果無價值論的學者中，存在著像內藤謙教授或中山研一教授那樣，否定一切主觀違法要素，主張只以客觀要素來判斷違法性，將行為人的主觀目的等要件都歸屬于責任要素的觀點。主張這一觀點的學者們，擔心如果在評價違法性時考慮主觀要素將會導致違法性的主觀化，從而導致違法論向行為無價值論的傾斜。所以他們特意強調應該區別主觀責任和客觀違法，并將客觀違法性的意義理解為判斷對象的客觀性，從而拒絕考慮任何主觀要素。但現在，主張這種極端徹底的結果無價值論的觀點還是少數。包括筆者在內，多數人認為，行為人欲進行法益侵害的行為意志，在增加法益侵害的危險性的意義上，應該成為影響違法性的要素。”*[日]山口厚：《日本刑法學中的行為無價值論與結果無價值論》，《中外法學》2008年第4期。因此，筆者雖然否定故意與過失是違法要素，但也例外地承認目的、明知、傾向等主觀違法要素。在這個意義上說，筆者的學術立場更偏向于結果無價值論。

五、結 語

回望過去二十年來我國刑法理論的發展，刑法教義學研究所取得的成果是令人欣慰的，這也為將來進一步發展奠定了基礎。目前我國的刑法教義學現狀還處于知識轉型與話語建構的階段，刑法教義學的發展還要進一步推動刑法知識的轉型，只有這樣才能改變我國刑法理論隔離于大陸法系的局面。與此同時，我國刑法教義學還應當從方法論的探討向著具體問題的解決方向轉變。刑法教義學是一種技術性的學科知識，只有在對具體問題的解決中才能體現它的價值。在這方面，我國刑法學界已經取得了一些進展。例如，除了在刑法總論中對刑法教義學的一般原理進行論證以外，刑法各論知識的教義學化發展迅速：在對各罪的研究中，運用刑法教義學原理塑造各罪的構成要件，并解決定罪量刑中的疑難問題；對司法解釋進行刑法教義學的分析與評判。這些都使我國刑法理論站在了一個更高的學術平臺之上，深化了原有的刑法理論。隨著案例指導制度的建立，指導性案例對于司法實踐的指導作用日益加強。在這種情況下，對于指導性案例的裁判理由進行刑法教義學的分析，從中引申出一定的司法規則，也是一項對于司法實踐與刑法理論具有積極意義的工作。可以期待，我國的刑法教義學在下一個二十年中將會取得更為豐碩的成果。

(責任編輯：杜小麗)

回顧與展望：刑法學的研究現狀和發展方向

陳興良，北京大學法學院興發巖梅講席教授、博士研究生導師。

DF61

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1005-9512-(2017)03-0002-15

編者按：在不同國家的不同社會發展階段，刑法學者的任務并不相同。在我國，1997年刑法頒行至今已有近二十年，法條經歷多次修改，理論研究不斷前行，針對域內域外各種相關的問題，學界幾乎都有涉及。精細化研究的益處固然很多，但其帶來的碎片化問題也是日益明顯。各種理論的準確性隨著學者的探討而更加捉摸不定。這可能給后來者的借鑒和研究起點的確立帶來較多的困擾。尤其是我國刑法學的基礎理論，在域外知識本土化的過程中對內涵相同的概念習慣于作不同的稱謂。同時，國內的刑法學研究熱點問題持續涌現，其中有不少方面顯得熱烈有余而對學術增長的真正貢獻并不很大。為此，本刊刊登若干對我國刑法學基礎理論問題的研究進行總結、歸納、反思和系統化研究的成果，以展望我國刑法學研究繼續發展的可能方向。