象征性立法對(duì)刑法功能的損害*
——二十年來(lái)中國(guó)刑事立法總評(píng)

劉艷紅

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211100)

象征性立法對(duì)刑法功能的損害*
——二十年來(lái)中國(guó)刑事立法總評(píng)

劉艷紅

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211100)

受全球化風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)影響，我國(guó)二十年來(lái)刑事立法為了應(yīng)對(duì)日益突發(fā)的各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)，也進(jìn)行了一定數(shù)量的象征性立法。為了回應(yīng)國(guó)民的“體感治安”，民眾的安心感成為晚近以來(lái)恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境犯罪等新型風(fēng)險(xiǎn)犯罪的立法理由。象征性立法因過(guò)多地服務(wù)于安全目的而損害了刑法的法益保護(hù)功能，因謙抑不足而損害了刑法的人權(quán)保障功能，因執(zhí)行不足而損害了刑法的實(shí)用主義功能。在風(fēng)險(xiǎn)抗制與刑事治理的緊張關(guān)系之中，宜盡量恪守自由刑法的法治特質(zhì)；刑法相對(duì)于其他法的關(guān)系應(yīng)處于“被動(dòng)式”地位，在站位問(wèn)題上，屬于最后序列。

風(fēng)險(xiǎn)犯罪；安全；象征性立法；刑法功能

人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)再至當(dāng)下被稱(chēng)為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的社會(huì)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的變革帶給社會(huì)生活各個(gè)方面巨大影響和變化。法律作為人類(lèi)控制社會(huì)矛盾的手段，首當(dāng)其沖受到了沖擊；刑法作為所有法律手段的最后手段，其立法定位與性質(zhì)功能受到了前所未有的挑戰(zhàn)；以契約與自由為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法學(xué)地位尷尬，以風(fēng)險(xiǎn)與安全為核心的現(xiàn)代刑法學(xué)全面攻城掠地。隨著風(fēng)險(xiǎn)概念對(duì)刑法的不斷沖擊，刑法領(lǐng)域中的危險(xiǎn)/風(fēng)險(xiǎn)的概念不斷擴(kuò)張，造成刑事立法日益凸顯象征性的特征。回望二十年來(lái)中國(guó)刑事立法，從1997 年現(xiàn)行刑法的施行到九個(gè)刑法修正案的頒布，可以說(shuō)，中國(guó)刑法在尚未完成自由刑法所賦予的法治國(guó)自由與人權(quán)保障任務(wù)的情況下，即已匆匆轉(zhuǎn)換角色步入安全刑法與預(yù)防刑法的新境地。如何面對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)與法律變革對(duì)刑事立法所帶來(lái)的影響，并評(píng)價(jià)我國(guó)刑事立法的得與失，總結(jié)二十年來(lái)刑事立法的經(jīng)驗(yàn)，是當(dāng)下我國(guó)刑事法領(lǐng)域不可回避的重要話題。

一、象征性立法：現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法的應(yīng)對(duì)趨勢(shì)

象征性立法是現(xiàn)代社會(huì)各國(guó)刑事立法的共同趨勢(shì)。自從德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克(Ulrich Beck)上個(gè)世紀(jì)八十年代提出“現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的命題以來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)便成為當(dāng)代社會(huì)學(xué)中一個(gè)被普遍接受的概念。貝克指出：“風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念。或者換句話說(shuō)：在自然和傳統(tǒng)失去他們的無(wú)限效力并依賴(lài)于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險(xiǎn)。”*薛曉源、周戰(zhàn)超主編：《全球化與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，社科文獻(xiàn)出版社2005年版，第7頁(yè)。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)帶給人們的安全感被工業(yè)化高科技發(fā)展席卷而去，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使世界日益全球化；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)也因此成為全球“風(fēng)險(xiǎn)網(wǎng)絡(luò)體”，世界各國(guó)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)展開(kāi)了廣泛的研究，“幾乎波及自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的各個(gè)領(lǐng)域”。*[英]伊麗莎白·費(fèi)雪：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政憲制》，沈巋譯，法律出版社2012年版，總序第1頁(yè)。在自然科學(xué)之外的領(lǐng)域，催生了諸如風(fēng)險(xiǎn)政治學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)心理學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)等各交叉學(xué)科。風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)企圖通過(guò)設(shè)立各種法律規(guī)范抗制風(fēng)險(xiǎn)，阻止或預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，以實(shí)現(xiàn)人類(lèi)社會(huì)的安全目標(biāo)。各國(guó)治理風(fēng)險(xiǎn)最重要的法律手段是公法，刑法作為公法體系中最嚴(yán)厲和最具懲罰性的法律，便率先披上了抗制風(fēng)險(xiǎn)的戰(zhàn)袍，被各國(guó)立法者頻繁使用，風(fēng)險(xiǎn)刑法概念由此產(chǎn)生。風(fēng)險(xiǎn)刑法的最重要方法是，將風(fēng)險(xiǎn)概念刑法化并納入刑事立法軌道，通過(guò)象征性立法來(lái)抗制風(fēng)險(xiǎn)。

“象征性立法(symbolishche Gesetzgebung)”概念可追溯到上個(gè)世紀(jì)八十年代德國(guó)及瑞士學(xué)者關(guān)于立法理論的分析。立法的正當(dāng)性何在？一部法律除了具備程序合法等形式正當(dāng)性，還要求具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。瑞士學(xué)者皮特·諾兒(Peter Noll)指出，立法的核心價(jià)值就是提出一套解決糾紛的理性方法，*Peter Noll, Gestzgebungslehre, Hamburg: Rowohlt,1973,S.72.而不僅僅是立法過(guò)程的正當(dāng)性。德國(guó)學(xué)者哈拉爾德·金德曼(Harald Kindermann)指出，一部法律被賦予的意義在于，立法本身必須要以“目的為導(dǎo)向(zweckgerichtet)”，立法者總是試圖讓法規(guī)范發(fā)揮所預(yù)設(shè)的規(guī)制效果以及體現(xiàn)其背后的政策重點(diǎn)，是為了實(shí)現(xiàn)某種特定目的，“符合此等條件的立法結(jié)果應(yīng)具有積極影響特定社會(huì)活動(dòng)事實(shí)的能力，而讓社會(huì)導(dǎo)向正面的發(fā)展”。*Vgl.Kindermann, Symbolische Gesetzgebung, in: Grimm/Maihofer(Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13),1988,S.222.德國(guó)學(xué)者克雷姆斯(Krems)指出，如果立法只是為了作一份“規(guī)范申明(Deklaration der Normen)，其規(guī)范的目的只是國(guó)家期待在社會(huì)大眾之間形成一定的合法與不法意識(shí)，實(shí)質(zhì)上并不想影響任何個(gè)人的行為取向”，那么這樣的立法就是“象征立法(symbolishche Gesetzgebung)”。*Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, Berlin:Dunker& Humblot GmbH,1979,S.34.可見(jiàn)，象征立法傳遞的是立法者在特定時(shí)空與社會(huì)背景下對(duì)于社會(huì)問(wèn)題的情緒或者價(jià)值偏好，而并不發(fā)揮“實(shí)質(zhì)的規(guī)制效果”；*Vgl.Kindermann, Symbolische Gesetzgebung, in: Grimm/Maihofer(Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13),1988,S.225.在此，法只是形式意義的存在，而立法者只是“為了單純滿足社會(huì)期待，通過(guò)不斷修改刑法宣示國(guó)家已經(jīng)著手采取相對(duì)應(yīng)的行動(dòng)來(lái)抗制風(fēng)險(xiǎn)，并逐步將公眾所認(rèn)為的風(fēng)險(xiǎn)納入象征性立法的法規(guī)范體系之中”。*Peter-Alexis Albrecht, Das nach-pr?ventive Strafrecht, in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M.(Hrsg.), Jenseit des rechtsstaatlichen Strafrechts,,2007, S.5.由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，這決定了象征性立法都是建立在“此種立法或許可以消除或者抗制可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)”這一邏輯基礎(chǔ)之上的，因此，象征性立法重視的是對(duì)犯罪的積極預(yù)防，通過(guò)刑事立法攔截風(fēng)險(xiǎn)以防范未然；是事先預(yù)防，而不是針對(duì)法益侵害行為造成的危害后果進(jìn)行懲罰。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者羅克辛(Claus Roxin)一針見(jiàn)血地指出，象征性刑事立法“不是服務(wù)于法益保護(hù)。對(duì)于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達(dá)國(guó)家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”。*[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第19卷)，北京大學(xué)出版社2007年版。

可見(jiàn)，象征性立法最大的特點(diǎn)是，立法是一種對(duì)犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因?yàn)榇朔N立法不追求刑罰規(guī)范的實(shí)際效果，而更多的只是為了表達(dá)立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場(chǎng)。

如德國(guó)擴(kuò)大修改《德國(guó)刑法典》第130條煽動(dòng)罪，規(guī)定對(duì)納粹整體的國(guó)際刑法上的罪行公開(kāi)地或者在集會(huì)上予以贊同、否認(rèn)或者粉飾的，構(gòu)成煽動(dòng)罪，這被認(rèn)為是象征性立法的典型例子。因?yàn)椋{粹行為已屬歷史，完全或者部分否認(rèn)歷史事實(shí)，不承認(rèn)犯罪，并不損害當(dāng)代活著的人們的共同生活。該條設(shè)立的意義在于，表達(dá)德國(guó)對(duì)于納粹時(shí)代不隱瞞不回避的態(tài)度。*同上注，羅克辛文。對(duì)于立法者而言，某項(xiàng)立法的頒布重要的不是實(shí)際有效地控制某種犯罪，而只是出于政治或政策層面的考慮，對(duì)國(guó)民所關(guān)切的某個(gè)領(lǐng)域的安全問(wèn)題作出必要的應(yīng)急反應(yīng)；它們體現(xiàn)的是立法者對(duì)國(guó)民渴望安全心態(tài)的安撫，以及通過(guò)快速反應(yīng)體現(xiàn)出國(guó)家與民眾同在的姿態(tài)，這種姿態(tài)會(huì)在短時(shí)間內(nèi)迅速取得國(guó)民認(rèn)同的心理效果，并為國(guó)民營(yíng)造出安全感。另外，修改強(qiáng)奸罪的立法舉措則是德國(guó)象征性立法新近的典型例證。2015年12月31日，以大教堂聞名的德國(guó)西部重鎮(zhèn)科隆爆發(fā)了一起史無(wú)前例的大規(guī)模性侵案。上千名醉醺醺的男子在科隆火車(chē)站對(duì)女性進(jìn)行調(diào)戲、性侵和搶劫，事件發(fā)生后，多名婦女在科隆大教堂前集會(huì)示威，抗議新年夜婦女遭受的巨大傷害，憤怒的聲音瞬間在全國(guó)蔓延，民眾對(duì)政府難民安置、社會(huì)安保及法律現(xiàn)狀等各方面譴責(zé)嚴(yán)厲。《德國(guó)刑法典》第177條原規(guī)定為：“以下列方式，強(qiáng)迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為，處1年以上自由刑：1.暴力，2.以對(duì)他人的身體或生命立即予以加害或威脅，3.利用被害人由行為人任意擺布的無(wú)助處境。”據(jù)此，“任意擺布”這一實(shí)質(zhì)要件成為德國(guó)刑法中強(qiáng)奸行為入罪的關(guān)鍵。德國(guó)聯(lián)邦法院(BGH)2012年的一起強(qiáng)奸案判決顯示，如果被害人的行為沒(méi)有被德國(guó)最高院認(rèn)定為“表現(xiàn)出強(qiáng)烈的‘不’的意識(shí)”，比如沒(méi)有哭喊、逃避、反擊等，是無(wú)法被認(rèn)定為達(dá)到“任意擺布”程度的。*參見(jiàn)華憶昕：《德國(guó)用修法來(lái)回應(yīng)科隆性侵事件》，《檢察風(fēng)云》2016年第17期。在刑事訴訟階段，被害人必須就控告構(gòu)成強(qiáng)奸的罪行做出自我辯護(hù)，僅僅說(shuō)“不行”是不能給被控強(qiáng)奸者定罪的。可見(jiàn)，德國(guó)刑事司法對(duì)強(qiáng)奸罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)非常之高。在科隆性侵案后，民眾的憤怒也轉(zhuǎn)向?qū)?qiáng)奸罪嚴(yán)格規(guī)定的不滿，德國(guó)政府為了平息民眾的憤怒，決定修改相關(guān)規(guī)定。2016年7月7日，德國(guó)議院通過(guò)了刑法修改案，擴(kuò)大了強(qiáng)奸罪定義，在刑法第177條中增加“不就是不”條款(NeinHeisstNein)，亦即，根據(jù)受害方行為和語(yǔ)言，“說(shuō)‘不’意味著沒(méi)有自愿，也就可以判為強(qiáng)奸”。*《德國(guó)將修改強(qiáng)奸法律定義：“不”就是“不”》，新聞，中國(guó)新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/gj/2016/07-07/7931480.shtml，2017年1月20日訪問(wèn)。這意味著，今后德國(guó)認(rèn)定強(qiáng)奸罪，無(wú)須要求被害人行動(dòng)上的自衛(wèi)性反擊，哪怕只是言語(yǔ)上的不愿意，也可以給被控強(qiáng)奸者定罪；這包括那些類(lèi)似于科隆性侵事件中突襲式的“團(tuán)體性侵犯”，因?yàn)檫@類(lèi)性侵中被害人無(wú)法預(yù)料來(lái)不及判斷也因恐懼未能說(shuō)“不”，此時(shí)也應(yīng)理解為被害人有“不”的意識(shí)。然而，由于此次修改，對(duì)于強(qiáng)奸罪之前即已存在的老問(wèn)題，例如如何認(rèn)定究竟是“不”還是“自愿”，并無(wú)多大幫助，同時(shí)對(duì)于修改之后引發(fā)的新問(wèn)題諸如什么是“團(tuán)體性侵犯”等又未能解決。因此，雖然德國(guó)法律已經(jīng)做出了對(duì)于科隆性侵案的回應(yīng)，“然而法律專(zhuān)家估計(jì)新法通過(guò)后，情形也不會(huì)發(fā)生根本改變。因?yàn)槭芎φ卟辉钢販匦郧质录辉笇⑹虑楣_(kāi)化，再加上很少能找到目擊證人，因此取證難度大，導(dǎo)致法庭上經(jīng)常雙方各執(zhí)一詞，法官難以定奪。這也顯示了法律功能的有限與無(wú)奈”。*同前注⑩，華憶昕文。德國(guó)此次修法充分體現(xiàn)了象征性立法的特點(diǎn)：安撫國(guó)民、回應(yīng)社會(huì)以表明政府確保國(guó)民安全的姿態(tài)，但無(wú)論是否修改和如何修改，往往都無(wú)實(shí)效。

日本刑法也是如此。一直以來(lái)，日本刑法只處罰法益侵害行為是其基本原則，“但是，近年來(lái)刑事立法的一個(gè)特征是，將國(guó)民存在不安的行為，廣泛地作為刑罰處罰的對(duì)象，存在給予國(guó)民安心感的傾向”，*參見(jiàn)[日]松原芳博：《國(guó)民の意識(shí)が生み出す犯罪と刑罰》，《世界》2007年2月號(hào)，第53頁(yè)。從而也開(kāi)始向象征性立法的方向發(fā)展。2013年12月13日通過(guò)的《特定秘密保護(hù)法》即為適例。2013年1月阿爾及利亞人質(zhì)事件中有10名日本公民死亡，其中一個(gè)重要原因是涉及人質(zhì)被困及解救的“情報(bào)錯(cuò)綜復(fù)雜，而且沒(méi)有可靠的情報(bào)”。事件結(jié)束后日本自民黨認(rèn)為，“由于日本沒(méi)有足夠充分的法律保護(hù)重大機(jī)密信息，存在別國(guó)政府拒絕提供情報(bào)給日本政府的情況”，所以才導(dǎo)致未能成功解救人質(zhì)。日本政府認(rèn)為“其他國(guó)家覺(jué)得我們嘴不緊，所以不愿意把情報(bào)告訴我們”，*《日本為什么要強(qiáng)行通過(guò)〈特定秘密保護(hù)法案〉，這會(huì)帶來(lái)什么影響？》，知乎網(wǎng)，https://www.zhihu.com/question/22203948/answer/31902442， 2017年1月20日訪問(wèn)。既然這樣，不如通過(guò)國(guó)內(nèi)法管緊自己的嘴巴；同時(shí)，世界各國(guó)對(duì)于本國(guó)機(jī)密信息都給予了特別的法律保護(hù)，這也是對(duì)國(guó)家安全與本國(guó)國(guó)民負(fù)責(zé)的體現(xiàn)。為此，日本政府頒布了《特定秘密保護(hù)法》。該法規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員泄密將被處以10年以下有期徒刑，合謀者和教唆者將被處以5年以下有期徒刑，經(jīng)內(nèi)閣允許后，特定秘密的保密期限可長(zhǎng)達(dá)60年。該法的頒布充分體現(xiàn)了日本政府打擊非法泄露本國(guó)信息以確保國(guó)家與國(guó)民安全的姿態(tài)，并對(duì)泄密行為體現(xiàn)出強(qiáng)烈的不滿與譴責(zé)情緒，以及對(duì)國(guó)民受傷心理的精神安慰。事實(shí)上，此類(lèi)事件發(fā)生概率極低，阿爾及利亞事件也已過(guò)去，該法的頒布對(duì)此已于事無(wú)補(bǔ)，它的實(shí)際目的只是綏靖有權(quán)者的感情、粉飾國(guó)家的形象等。因此，這一立法被日本學(xué)者認(rèn)為是象征性立法。

日本最近出現(xiàn)的象征性立法則是針對(duì)熊本大地震中的盜搶行為而修改盜竊罪的例子。2016年4月，日本熊本發(fā)生7.3級(jí)大地震，共有47人遇難，1000多人受傷。在大地震中，熊本縣災(zāi)區(qū)已經(jīng)發(fā)生了多起盜竊事件，一些受災(zāi)者的家庭和公司遭到盜搶。2016年5月10日，“針對(duì)日本熊本大地震中，出現(xiàn)了針對(duì)商店、超市的搶奪、盜竊和搶劫犯罪，立法者認(rèn)為，針對(duì)沒(méi)有任何防備的受災(zāi)者實(shí)施盜竊行為，要比一般的盜竊更加惡劣，犯罪性更高，可以說(shuō)是非難性更強(qiáng)的行為。因此開(kāi)始討論是否有必要將這種行為和一般的盜竊行為進(jìn)行對(duì)比，進(jìn)而類(lèi)型化為‘災(zāi)害時(shí)盜竊罪’，設(shè)定更加嚴(yán)厲的刑罰”。*[日]園田壽：《災(zāi)害時(shí)竊盜罪の新設(shè)は必要なのか》，http://bylines.news.yahoo.co.jp/sonodahisashi/20160515-00057689/， 2017年1月19日訪問(wèn)。這一立法，就是為了安撫在自然災(zāi)害中受盜搶行為二次傷害的日本國(guó)民的無(wú)助與痛苦的心理，同時(shí)也是日本政府急于表明國(guó)家對(duì)此類(lèi)行為的立場(chǎng)與姿態(tài)。此外，日本1997年的《器官移植法》、2000年的《有組織犯罪處罰法》與《騷擾規(guī)制法》等法的規(guī)定也都存在著象征性立法的問(wèn)題。

象征性立法對(duì)國(guó)民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會(huì)之中日益被立法與民眾雙方喜好，由此也進(jìn)一步加劇了象征性立法的活躍。對(duì)此種現(xiàn)象，德國(guó)學(xué)者溫弗里德·哈塞默爾(Winfried Hassemer)指出，立法者越來(lái)越傾向于“在每一種令人憤慨的狀態(tài)中，都把刑法作為解決生活問(wèn)題的神奇武器，并且完全無(wú)限地信賴(lài)這種神奇武器的功效”。*[德]哈塞默爾：《面對(duì)各種新型犯罪的刑法》，馮軍譯，載中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法學(xué)的當(dāng)代展開(kāi)》，中國(guó)檢察出版社2008年版。每當(dāng)社會(huì)中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，立法者即快速動(dòng)用立法資源，跟進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)推動(dòng)立法制造新罪名，立法者的懲惡揚(yáng)善情緒得以表達(dá)，捍衛(wèi)國(guó)民安全之態(tài)度得以傳遞；通過(guò)這樣的立法，國(guó)民獲得的印象是“采取一些今天能滿足公民控制需要的措施就是進(jìn)行了控制，而不是只有控制的結(jié)果才是最重要的”，這種狀況導(dǎo)致“把刑法和警察法進(jìn)行的犯罪控制作為純粹的安慰劑來(lái)接受，完全不取決于控制的有效性”。*同上注，哈賽默爾文。通過(guò)立法，國(guó)家和民眾似乎在此尋找到了實(shí)現(xiàn)安全感的共同途徑。

象征性立法之所以被頻繁使用，原因在于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下公眾對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的心理態(tài)度。類(lèi)似于前蘇聯(lián)的切爾諾貝利核事故、美國(guó)“9·11”、英國(guó)的瘋牛病等巨大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，給全世界人們心理造成了極大恐慌。互聯(lián)網(wǎng)使世界全球化、事件可視化、傳播及時(shí)化，“很容易將風(fēng)險(xiǎn)和災(zāi)難所導(dǎo)致的恐懼感和不信任感傳播至全社會(huì)乃至全世界，引發(fā)社會(huì)的動(dòng)蕩不安”，許多人因此認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)的存在并因無(wú)法預(yù)測(cè)和控制風(fēng)險(xiǎn)而傾向于向風(fēng)險(xiǎn)制造者“采取嚴(yán)厲的措施，藉以回避風(fēng)險(xiǎn)，因而亦可稱(chēng)為風(fēng)險(xiǎn)嫌惡社會(huì)”。*[日]守山正、安部哲夫：《ビギナーズ刑事政策》，成文堂2008年版，第48頁(yè)。同時(shí)，由于風(fēng)險(xiǎn)的不確定和難以預(yù)測(cè)，尤其是諸如恐怖犯罪這樣殺傷力大、計(jì)劃隱秘、行動(dòng)迅速的風(fēng)險(xiǎn)，更會(huì)令人們生活在一種不安全與不確定感之中，從而產(chǎn)生一種極大的恐慌心理。民眾舒緩這種恐慌心理常常會(huì)通過(guò)相互議論、媒體上暴露或者發(fā)泄自己的情緒、相互猜測(cè)或者敵意他人等等方式表達(dá)出來(lái)，這會(huì)造成社會(huì)的不和諧不穩(wěn)定。這種恐慌被美國(guó)學(xué)者戴維·丹尼(David Denny)稱(chēng)之為“道德恐慌”，這種恐慌“經(jīng)由媒體不斷傳播，造成一些明顯不相當(dāng)或夸大的社會(huì)反應(yīng)，因而形成為一種全社會(huì)性的不安全感下的道德恐慌，它包含疑慮、敵意、輿論、不對(duì)稱(chēng)與反復(fù)無(wú)常”。*[美]David Denny：《面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，呂奕欣、鄭佩嵐譯，臺(tái)灣“國(guó)立”編譯館2009年版，第130頁(yè)。社會(huì)層面的道德恐慌直接動(dòng)搖了國(guó)民對(duì)國(guó)家的信賴(lài)，國(guó)家無(wú)法視而不見(jiàn)。為此，較之于打擊恐怖犯罪等投入與成效之間存在巨大反差的措施而言，動(dòng)用國(guó)家機(jī)器行使風(fēng)險(xiǎn)控制的系列立法，無(wú)疑容易得多，此舉因此成為各國(guó)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的最快捷手段。民眾的“安心感”或者說(shuō)“國(guó)民生活的平穩(wěn)”成為立法理由，這種“為了回應(yīng)國(guó)民‘體感治安’的降低，試圖保護(hù)其‘安心感’，作為象征性立法的色彩要更濃一些”。*[日]松原方博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第17頁(yè)。作為回應(yīng)民眾不安全的恐慌和不安，象征性立法所起到了公眾情緒安撫作用，國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)控制的表態(tài)作用，由此象征性立法似乎尋找到了立法的正當(dāng)性。

二、象征性立法：二十年來(lái)中國(guó)刑事立法之趨勢(shì)

中國(guó)自近代以來(lái)開(kāi)始由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型，自1978年以后，中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型進(jìn)入了快速發(fā)展時(shí)期。上世紀(jì)末至本世紀(jì)初，在大規(guī)模的城鎮(zhèn)化和飛速的工業(yè)化以及全球化的影響下，中國(guó)社會(huì)也步入了一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代。也許，中國(guó)當(dāng)下所處的時(shí)代還不能說(shuō)是也可能的確不是烏爾里希·貝克所說(shuō)的嚴(yán)格意義上的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，但中國(guó)所面臨的諸如太湖污染等環(huán)境問(wèn)題、三鹿奶粉等食品問(wèn)題、大規(guī)模疾病如SARS等疫情問(wèn)題、昆明火車(chē)站暴恐事件等恐怖犯罪問(wèn)題逐漸增多，卻也是不爭(zhēng)的事實(shí)。面對(duì)這些威脅社會(huì)安全的風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)也選擇了與同德日等國(guó)極為相似的做法，即試圖通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管控以擺脫風(fēng)險(xiǎn)；其中，刑事立法走在各項(xiàng)立法之前列，并進(jìn)行了一些象征性刑事立法。縱覽1997年至2017年間我國(guó)刑事立法的歷程，一共頒布了九個(gè)刑法修正案，新增了59個(gè)罪名，*參見(jiàn)劉艷紅主編：《刑法學(xué)(下)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第6-7頁(yè)。其中有些新罪名或其他修改的罪名在不同程度上體現(xiàn)了象征性立法的特點(diǎn)。

象征性立法之一：恐怖犯罪。近二十年來(lái)，我國(guó)最為典型的象征性刑事立法當(dāng)屬恐怖犯罪無(wú)疑。 “從嚴(yán)治恐”始于2001年 12月 29日《中華人民共和國(guó)刑法修正案(三)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《刑法修正案(三)》)，至2015年8月29日《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《刑法修正案(九)》)時(shí)達(dá)到頂峰。《刑法修正案(三)》提高了《刑法》第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的法定刑，《刑法修正案(九)》又增加了該罪的財(cái)產(chǎn)刑；《刑法修正案(三)》增加了第120條之一資助恐怖活動(dòng)罪，《刑法修正案(九)》增加了“資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”為其新罪狀，使該罪罪名變更為幫助恐怖活動(dòng)罪；《刑法修正案(三)》新增了第291條之一投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪；2011年2月25日《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《刑法修正案(八)》) 修改《刑法》第66條規(guī)定，擴(kuò)大恐怖犯罪構(gòu)成特殊累犯的寬松條件；《刑法修正案(九)》新增準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪5個(gè)恐怖犯罪罪名。至此，恐怖犯罪罪名由1997年的1個(gè)增加到目前的9個(gè)。這些恐怖犯罪立法的特點(diǎn)是，入罪門(mén)檻降低，處罰范圍擴(kuò)大，刑罰懲處嚴(yán)厲。

恐怖犯罪刑事立法雖然活躍，但是實(shí)質(zhì)效果欠佳。恐怖犯罪的9個(gè)罪名，在實(shí)踐中司法適用率極低。北大法寶案例庫(kù)顯示，截止2016年12月31日為止，《刑法修正案(九)》新增的5個(gè)恐怖犯罪均為0個(gè)案例；其他4個(gè)恐怖犯罪罪名的案例數(shù)量為：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪為3個(gè)，幫助恐怖活動(dòng)罪為0個(gè)，投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪3個(gè)，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪為23個(gè)。這表明，恐怖犯罪的罪名雖然較之1997年現(xiàn)行刑法典剛頒布時(shí)有了大幅度增加，但是，其司法適用率非常之低，實(shí)際效果似乎有限。恐怖犯罪具有準(zhǔn)戰(zhàn)爭(zhēng)的性質(zhì)，它們多采用武裝襲擊或者自殺式爆炸襲擊，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而極難抓獲，對(duì)之繩之以法的概率很低。這決定了各國(guó)打擊恐怖犯罪刑事立法的效果也非常有限。自20世紀(jì)六七十年代開(kāi)始，聯(lián)合國(guó)即針對(duì)恐怖主義犯罪的滋生和蔓延開(kāi)始制定有關(guān)懲治恐怖犯罪的國(guó)際公約，至今為止可謂不計(jì)其數(shù)；但是，伴隨著幾十年國(guó)際社會(huì)反恐立法的是頻發(fā)甚至是愈演愈烈的恐怖犯罪襲擊，這從另一個(gè)角度表明了刑事法治手段反恐可能難以達(dá)到預(yù)期的實(shí)質(zhì)效果。

象征性立法之二：網(wǎng)絡(luò)犯罪。隨著網(wǎng)絡(luò)空間成為人們生活的“第二空間”，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域違法犯罪行為日益增多，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的修改和完善，成為我國(guó)二十年來(lái)最為活躍的領(lǐng)域。二十年來(lái)，經(jīng)過(guò)刑法修正案的反復(fù)修改完善，網(wǎng)絡(luò)犯罪由原來(lái)的3個(gè)增加為10個(gè)。2009年2月28日《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《刑法修正案(七)》)在《刑法》第285條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪之后，增加了第285條第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，以及第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。《刑法修正案(九)》對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪修改最大：一是在《刑法》第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪之外，新增《刑法》第286條之1拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；二是增加單位為《刑法》第285條3個(gè)罪名與第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪主體；三是在《刑法》第287條利用計(jì)算機(jī)實(shí)施有關(guān)犯罪的規(guī)定之外，新增第287條之1非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、第287條之2幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；四是修改《刑法》第288條擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，將原“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的”定罪條件改為“情節(jié)嚴(yán)重的”；五是新增《刑法》第291條之1第2款編造、故意傳播虛假信息罪。此外，《刑法修正案(三)》新增的第291條之1編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，既屬于恐怖犯罪范圍之內(nèi)，也屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪之列。經(jīng)過(guò)反復(fù)修改，我國(guó)刑法中的網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪門(mén)檻更低，處罰范圍更廣泛。需要說(shuō)明的是，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論習(xí)慣于將上述犯罪稱(chēng)為計(jì)算機(jī)犯罪，但是，這一概念不如網(wǎng)絡(luò)犯罪更有涵攝性和時(shí)代性。網(wǎng)絡(luò)犯罪本身屬于高科技犯罪，它意味著既要使用作為硬件的計(jì)算機(jī)，又要使用作為軟件的網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，因此，使用科技網(wǎng)絡(luò)犯罪無(wú)疑較之計(jì)算機(jī)犯罪的概念更為合適。由于計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)之間水乳交融的關(guān)系，計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪或科技網(wǎng)絡(luò)犯罪三個(gè)概念之間其實(shí)不再有特別清晰的界限。

二十年來(lái)，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法如同恐怖犯罪立法一樣，是傳達(dá)立法者姿態(tài)與情緒的象征性立法。恐怖犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪有著密不可分的聯(lián)系，恐怖主義是一種跨國(guó)界的全球性現(xiàn)象，而網(wǎng)絡(luò)則是沒(méi)有物理邊界的虛擬空間，“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)開(kāi)發(fā)出的新型技術(shù)可以使用戶匿名使用網(wǎng)絡(luò)、進(jìn)行秘密交流、利用成熟的加密技術(shù)傳送或儲(chǔ)存數(shù)據(jù)。這樣，全球網(wǎng)絡(luò)空間提供了一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的實(shí)施網(wǎng)絡(luò)恐怖主義和追求其他國(guó)際恐怖主義目標(biāo)的環(huán)境”。*[德]烏爾里希·齊白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第367頁(yè)。“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義”或者說(shuō)“恐怖犯罪網(wǎng)絡(luò)化”，成為一個(gè)重要趨勢(shì)。*參見(jiàn)上注，烏爾里希·齊白書(shū)，第298-302頁(yè)。我國(guó)國(guó)內(nèi)的恐怖犯罪與網(wǎng)絡(luò)使用情況也證明了這一點(diǎn)。中國(guó)目前的恐怖勢(shì)力主要是境內(nèi)新疆分裂勢(shì)力與境外“東突”組織，而后者也是通過(guò)慫恿和支持疆獨(dú)藏獨(dú)來(lái)實(shí)施恐怖活動(dòng)，因此，中國(guó)近年來(lái)重大暴恐事件基本上都發(fā)生在新疆。與此同時(shí)，新疆恐怖主義在境外組織的影響和支持之下，也經(jīng)歷了一個(gè)從錄像時(shí)代到攝影時(shí)代，再到網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展進(jìn)程。*古麗阿扎提·吐?tīng)栠d：《“東突”恐怖勢(shì)力個(gè)體特征及其發(fā)展趨勢(shì)評(píng)析》，《現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》2014年第1期。截至2016年12月，中國(guó)大陸31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市網(wǎng)民數(shù)量超過(guò)千萬(wàn)規(guī)模的為26個(gè)；在分省網(wǎng)民規(guī)模上，新疆的互聯(lián)網(wǎng)普及率排名第十，基本達(dá)到了類(lèi)似江蘇這樣的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份的水平。*《CNNIC：2016年第39次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告—分省網(wǎng)民規(guī)模(三)》，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心2017年1月22日發(fā)布。很顯然，新疆恐怖組織網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與恐怖主義發(fā)展在同步進(jìn)行。因此，一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)際上是恐怖犯罪的外圍罪名，即除了刑法典含有“恐怖”二字罪名之外的恐怖犯罪相關(guān)罪名；另一方面，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法如同前述恐怖犯罪立法一樣，是刑法“適應(yīng)犯罪形勢(shì)變化及其應(yīng)對(duì)的需要，加強(qiáng)對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治”的結(jié)果。為了配合打擊恐怖犯罪，作為恐怖犯罪網(wǎng)絡(luò)化之下的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理，選擇了如同恐怖犯罪一樣的立法路徑，降低入罪門(mén)檻，擴(kuò)大處罰范圍，加強(qiáng)對(duì)(網(wǎng)絡(luò)空間)安全的治理。因此，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法和恐怖犯罪立法一樣，是“立法回應(yīng)社會(huì)關(guān)切”之體現(xiàn)。*記者殷泓、王逸吟：《刑法為什么這樣改》，《光明日?qǐng)?bào)》2015年8月31日，第10版。

同樣地，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法欠缺實(shí)質(zhì)效果。不同于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的異常活躍，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名適用情況并不樂(lè)觀。北大法寶案例庫(kù)顯示，截至2016年12月31日，1997年刑法中原有三個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，其案例數(shù)分別為：非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪2個(gè)，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪47個(gè)，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪105個(gè)；2001年《刑法修正案(三)》中增加的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的案例為23個(gè)；2009年《刑法修正案(七)》中增加的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的案例為63個(gè)，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的案例為0個(gè)；至于《刑法修正案(九)》新增的4個(gè)罪名即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，編造、故意傳播虛假信息罪其案例數(shù)均為0個(gè)。雖然北大法寶是“全面精選收錄我國(guó)大陸法院的各類(lèi)案例”而不是對(duì)我國(guó)法院案例的全樣本收錄，但上述案例數(shù)仍能說(shuō)明問(wèn)題，尤其是《刑法修正案(九)》之前的6個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用情況。這說(shuō)明，從1997年至今，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名適用率極低。在立法層面上，象征性立法重視的是對(duì)犯罪的積極預(yù)防，從此角度，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法向社會(huì)民眾起到了宣示作用，通過(guò)明確的法規(guī)范的訊息傳達(dá)，以期達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。在司法層面，“司法機(jī)關(guān)依法判決，向國(guó)民傳達(dá)刑法法規(guī)的有效性，以儆效尤。傳達(dá)犯罪會(huì)被懲罰與有人犯罪真的受到懲罰的訊息，使有意犯罪但害怕被懲罰的潛在犯罪人，產(chǎn)生心理強(qiáng)制的作用而不為犯罪行為”。*黃國(guó)瑞：《刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的課題》，《警大法學(xué)論集》2016年3月第30期(臺(tái)北)。二十年間，在中國(guó)法律信息服務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)品牌、具有最大市場(chǎng)占有率的北大法寶案例庫(kù)中，10個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名案例總數(shù)僅為240個(gè)，而且其中5個(gè)罪名的案例數(shù)為0個(gè)，如此低的適用率顯然無(wú)法向國(guó)民傳達(dá)“刑法法規(guī)的有效性”并發(fā)揮犯罪預(yù)防的作用，換言之，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰法規(guī)缺乏法律本該具有的實(shí)質(zhì)效果。

象征性立法之三：環(huán)境犯罪。從1997年至今，共有三個(gè)刑法修正案對(duì)刑法典第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪進(jìn)行了修改，新增1個(gè)環(huán)境犯罪罪名，擴(kuò)大6個(gè)原有環(huán)境犯罪罪名處罰范圍。2001年8月31日《中華人民共和國(guó)刑法修正案(二)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《刑法修正案(二)》)專(zhuān)門(mén)針對(duì)環(huán)境犯罪而頒布，它將《刑法》第342條的犯罪對(duì)象在“耕地”之外增加了“林地等農(nóng)用地”，從而將罪名修改為非法占用農(nóng)用地罪。2002年12月28日《中華人民共和國(guó)刑法修正案(四)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《刑法修正案(四)》)新增了第152條第2款走私廢物罪；將《刑法》第344條打擊對(duì)象從珍貴樹(shù)木擴(kuò)大到“珍貴樹(shù)木或者國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”，將該條罪名修改為非法采伐、毀壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，非法收購(gòu)、運(yùn)輸、加工、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪；將《刑法》第345條第3款新增“運(yùn)輸”行為，并刪除了“以牟利為目的”的規(guī)定，將該條罪名修改為非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪。《刑法修正案(八)》將刑法第338條“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”，降低了污染環(huán)境罪的入罪門(mén)檻；刪除了《刑法》第343條“經(jīng)責(zé)令停止開(kāi)采后拒不停止開(kāi)采”的規(guī)定，降低了非法采礦罪入罪門(mén)檻。以上三部刑法修正案對(duì)環(huán)境犯罪立法的象征性極為明顯。

首先，環(huán)境犯罪刑事立法都是立法者在面對(duì)日益嚴(yán)重的環(huán)境污染之下，以立法手段抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的姿態(tài)之體現(xiàn)，但對(duì)于環(huán)境犯罪的治理卻難以發(fā)揮實(shí)效。當(dāng)今中國(guó)環(huán)境污染極其嚴(yán)重，水資源受到嚴(yán)重破壞，森林資源遭到濫砍濫伐，霧霾嚴(yán)重影響了人們的生活，生態(tài)危機(jī)時(shí)時(shí)刻刻提醒著中國(guó)政府環(huán)境治理的重要性和緊迫性。在生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)面前，我國(guó)環(huán)境犯罪刑事立法還停留在“應(yīng)急性”層面，立法者急于通過(guò)刑法手段抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的情緒表露無(wú)疑，治理生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的姿態(tài)明確。《刑法修正案(二)》是“為了懲治破壞森林資源的犯罪，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，對(duì)刑法有關(guān)條文作相應(yīng)修改和明確法律的含義”而頒布的。*顧昂然：《刑法有關(guān)修正案草案審議結(jié)果報(bào)告 嚴(yán)懲破壞森林資源的犯罪 保護(hù)生態(tài)環(huán)境》，2001年8月27日九屆全國(guó)人民代表大會(huì)人大常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議。《刑法修正案(四)》修改環(huán)境犯罪的理由基本也是如此，“有關(guān)部門(mén)提出近年來(lái)某種危害環(huán)境的犯罪行為比較嚴(yán)重”，以及“有關(guān)部門(mén)提出，除珍貴樹(shù)木以外，根據(jù)國(guó)家關(guān)于野生植物保護(hù)的規(guī)定，還有許多國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴野生植物同樣具有重要經(jīng)濟(jì)和文化科學(xué)研究?jī)r(jià)值。近年來(lái)毀壞珍貴野生植物的情況較為嚴(yán)重，有人建議刑法對(duì)這種新情況作出相應(yīng)規(guī)定”；“有關(guān)部門(mén)提出，近年來(lái)各地加大了植樹(shù)的力度，林區(qū)與非林區(qū)的界限已不明顯”，“有關(guān)部門(mén)反映，這類(lèi)犯罪案件大量在運(yùn)輸環(huán)節(jié)查獲”等。*胡康生：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(四)(草案)〉的說(shuō)明》，2004年10月22日十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議。《刑法修正案(八)》則是為了“加強(qiáng)刑法對(duì)廣大人民群眾生命健康的保護(hù)”。*李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和刑法修正案(八)〉(草案)的說(shuō)明》，2010年8月23日十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議。顯然，在“污染控制”這一“被認(rèn)為是最為重要的規(guī)制領(lǐng)域之一”，中國(guó)“政府受到極大的壓力，要引入適當(dāng)?shù)囊?guī)制措施讓國(guó)民放心”，*[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第207頁(yè)。于是不斷修改環(huán)境犯罪刑事立法以表明姿態(tài)，而這正是象征性立法的主要特點(diǎn)。然而，象征性立法對(duì)于生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的治理效果欠缺。由于生態(tài)環(huán)境是一種沒(méi)有任何自我意識(shí)的客觀存在，從被害者角度分析極易遭受侵害，而且，此類(lèi)侵害行為在發(fā)生之前又不易為外界所察覺(jué)，等到結(jié)果發(fā)生之后污染環(huán)境事實(shí)又已造成，且危害難以短時(shí)間消除。這也是為什么刑事立法對(duì)環(huán)境犯罪的規(guī)制越來(lái)越嚴(yán)，而現(xiàn)實(shí)生活中嚴(yán)重的環(huán)境污染卻未有減少的原因之一。當(dāng)下國(guó)人所處的環(huán)境似乎也證明了環(huán)境犯罪立法的實(shí)效乏力。

其次，環(huán)境犯罪刑事立法使得法益概念更加稀薄，這正是象征性立法的特質(zhì)。我國(guó)環(huán)境犯罪刑事立法表明，在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論、積極的一般預(yù)防理論與生態(tài)環(huán)境理念等浪潮推動(dòng)下，環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化觀念正聚集成一股強(qiáng)大的力量沖擊著傳統(tǒng)刑法的謙抑主義”。*參見(jiàn)劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對(duì)》，《政治與法律》2015年第7期。尤其是《刑法修正案(八)》對(duì)污染環(huán)境罪的修改，將“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”，使得該罪認(rèn)定不再置重于結(jié)果或者實(shí)害，只要有排放、傾倒或者處置廢物或有毒物質(zhì)的行為就基本上符合法律規(guī)定的要求。與此同時(shí)，2016年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，則對(duì)“嚴(yán)重污染環(huán)境”進(jìn)行了詳細(xì)的解釋?zhuān)绕涫牵渲小?十)造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的”也是嚴(yán)重污染環(huán)境的情形之一，而其具體內(nèi)容則并未明確。立法與司法解釋的修改，意味著我國(guó)刑法治理環(huán)境污染最重要的罪名——污染環(huán)境罪，從結(jié)果犯變成了徹底的抽象危險(xiǎn)犯。“在環(huán)境法上，預(yù)防之概念與危險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)可謂兩相左右如影隨形”，*蔡志方、蔡達(dá)智：《論科技法律之概念與衍生之問(wèn)題》，《汽車(chē)科技安全法制》，正典文化出版社(臺(tái)北)2010年版，第49頁(yè)。通過(guò)預(yù)防環(huán)境污染危險(xiǎn)進(jìn)而預(yù)防生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而且，環(huán)境犯罪的保護(hù)法益觀也由人類(lèi)中心主義遞進(jìn)為生態(tài)中心主義；后者的法益觀，是以人類(lèi)社會(huì)對(duì)生態(tài)安全的保護(hù)為宗旨，它是一種集體性而非個(gè)人性法益，按照哈塞默爾教授的觀點(diǎn)，“如果刑法被用來(lái)保護(hù)集體性或者彌散性的法益的話，比如說(shuō)刑法用來(lái)保護(hù)環(huán)境的話，這是很有問(wèn)題的”，“如果單純?cè)斐勺匀槐旧淼膿p害的話，還不能動(dòng)用刑法，只有侵害了個(gè)人核心利益才可以動(dòng)用刑法進(jìn)行處罰”，*[德]基墨：《安全、風(fēng)險(xiǎn)與刑法》，江溯譯，載梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇(第三卷)： 刑事政策與刑法變遷》，北京大學(xué)出版社2016年版。否則，將會(huì)動(dòng)搖刑法的根基。

事實(shí)上，工業(yè)社會(huì)的破壞力導(dǎo)致全球氣候變暖、石油資源的破壞性開(kāi)發(fā)、海洋資源受到污染等一系列全球性的環(huán)境污染，如果人類(lèi)不停止破壞性開(kāi)采，并反思工業(yè)社會(huì)對(duì)利益的無(wú)限制索求，未來(lái)世界的各種巨大環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)更是難以預(yù)期；僅僅在“刑法典里面將污染環(huán)境的行為進(jìn)行犯罪化是很簡(jiǎn)單的事情，但是更深層次的問(wèn)題是，如果想要構(gòu)建一個(gè)公平合理的解決環(huán)境污染問(wèn)題的刑法方案，可能是相當(dāng)困難的”。*同上注，基黑文。“對(duì)于環(huán)境破壞和環(huán)境污染可以給人類(lèi)帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)和災(zāi)難的行為，我們即使采取最激烈的態(tài)度和最嚴(yán)格的措施來(lái)反對(duì)和阻止它，并且還肯定能夠得到官方的全力支持，但是這種反對(duì)和阻止環(huán)境破壞和環(huán)境污染的各種努力終究還是有一個(gè)限度。”*[德]烏爾里希·貝克：《從工業(yè)社會(huì)到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)(下篇)》，王武龍譯，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2003年第5期。即使在美國(guó)，在打擊環(huán)境犯罪時(shí)，“那些主要依靠威懾和機(jī)械化施加處罰的執(zhí)法策略不再受到重用”，“執(zhí)法重點(diǎn)放在對(duì)公司進(jìn)行法律培訓(xùn)上，幫助公司努力守法”。*[美]尼爾·沙佛、阿隆·S羅特：《美國(guó)應(yīng)對(duì)環(huán)境犯罪的行政范式與刑事對(duì)策》，顏九紅譯，《刑事法學(xué)》2009年第10期。抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，最為有效的手段應(yīng)該是朝著理性行政的方向發(fā)展，制定有效的行業(yè)、企業(yè)、產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)體系，從源頭而非從末端抓起，在這一點(diǎn)上，充分運(yùn)用行政機(jī)制的“英國(guó)模式”可能值得我國(guó)借鑒。*[英]安東尼奧格斯：《規(guī)制 法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第208頁(yè)。

恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與環(huán)境犯罪，是二十年來(lái)我國(guó)象征性刑事立法的典型代表，除此之外，根據(jù)象征性立法的特征分析，九個(gè)刑法修正案中還存在著其他象征性立法。例如，人身類(lèi)犯罪中的雇用童工從事危重勞動(dòng)罪，組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，這三個(gè)罪名的案例在北大法寶案例庫(kù)中均顯示為0個(gè)，它們對(duì)于保護(hù)未成年人事實(shí)上未能發(fā)揮任何實(shí)效。又如，財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪中的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪也是象征性刑事立法。《刑法修正案(八)》增設(shè)的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪是一個(gè)“稻草人”罪名，該罪立法也只具有打擊欠薪行為和建立正常的勞資關(guān)系的象征性意義而并無(wú)實(shí)際效果。*參見(jiàn)劉艷紅：《當(dāng)下中國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第2期。再如，《刑法修正案(六)》新增的強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，大型群眾性活動(dòng)重大事故安全罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪；侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪中的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪、利用未公開(kāi)信息交易罪、虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪、虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪；賄賂犯罪中的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪，對(duì)有影響力的人行賄罪；等等。

當(dāng)然，二十年來(lái)我國(guó)刑事立法也有許多實(shí)效性立法的成功典范，比如，《刑法修正案(八)》新增的組織出賣(mài)人體器官罪，《刑法修正案(九)》修改《刑法》第350條，增加非法生產(chǎn)、運(yùn)輸制毒物品行為為犯罪；《刑法修正案(七)》新增的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，等等。

三、象征性立法對(duì)刑法功能的損害

以抗制風(fēng)險(xiǎn)為己任的所謂現(xiàn)代刑法日益增多的象征性刑事立法，固然與風(fēng)險(xiǎn)全球化息息相關(guān)，“但更重要的是，國(guó)際條約下的折中妥協(xié)及實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)政策目標(biāo)等政治性的考量，主導(dǎo)著各國(guó)刑事立法的整體走向”。*[日]高山佳奈子：《“政治”主導(dǎo)下近年日本刑事立法》，謝煜偉譯，《月旦法學(xué)》(臺(tái)北)2009年9月第172期。如果各國(guó)法治國(guó)的理念和目標(biāo)不變，對(duì)這種走向必須予以反思。當(dāng)今象征性刑事立法已經(jīng)損害了刑法的法益保護(hù)功能、人權(quán)保障功能和實(shí)用功能，如同哈塞默爾指出的那樣，它使得“刑法最大的功能在于象征性的功能，而這種象征性的功能成為現(xiàn)代刑法(相對(duì)于刑法固有的古典性預(yù)測(cè))的共通(且獨(dú)立重要的)內(nèi)涵，亦可稱(chēng)為現(xiàn)代刑法的主要功能”，這也成為現(xiàn)代刑法的特征與危機(jī)。*Hassemer, Symbolische,2001,S.1001-1019.轉(zhuǎn)引自林宗翰：《風(fēng)險(xiǎn)與功能——論風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論基礎(chǔ)》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文(2006年7月)，第85頁(yè)。

其一，象征性刑事立法服務(wù)于安全目的而損害了刑法的法益保護(hù)功能。刑法的目的是保護(hù)法益，“刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識(shí)形態(tài)或者純粹的感情”。*同前注⑧，羅克辛文。象征性立法服務(wù)于國(guó)家的政治安全目標(biāo)，而不是具體的法益，從而使得法益概念喪失了其本該具有的“告訴立法者合法刑罰處罰的界限”，*同前注⑧，羅克辛文。即合理限定刑法處罰范圍的作用。

其三，象征性刑事立法因執(zhí)行不足而損害了刑法的實(shí)用主義功能。法律的價(jià)值在于實(shí)用性與實(shí)效性。“法律中所存在著的價(jià)值，并不僅限于秩序、公平和個(gè)人自由這三種，許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性、以獲得最大效益為基礎(chǔ)的”。*[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第2-3頁(yè)。立法的實(shí)用性與法的適用緊密相連，立法的實(shí)效性與法的效益或者效果緊密相關(guān)。

象征性刑事立法實(shí)效性的欠缺其實(shí)也并非立法本身的問(wèn)題。風(fēng)險(xiǎn)犯罪的全球性也決定了對(duì)它們打擊的難度非常之大，以恐怖犯罪為例，出于預(yù)防這些犯罪的目的而建立的全球性監(jiān)管機(jī)構(gòu)常常面臨難題。“全球性的監(jiān)管以多種形式出現(xiàn)，并出現(xiàn)了一系列負(fù)載的機(jī)構(gòu)。它主要依賴(lài)于犯罪發(fā)生地國(guó)所進(jìn)行的刑事追訴。然而，這些國(guó)家不愿意賦予其他國(guó)家和國(guó)際機(jī)構(gòu)在其領(lǐng)土上確定和實(shí)現(xiàn)全球監(jiān)管的權(quán)力。”*Shover Neal and Andrew Hochstetler, “Choosing white-collar crime”，New York: Cambrige University Press. 2006, p108 、轉(zhuǎn)引自[美]亨利·N蓬特爾、威廉K·布萊克、吉爾伯特·蓋斯：《忽視極端的犯罪率：理論、實(shí)踐及全球經(jīng)濟(jì)崩潰》，蔡雅奇譯，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第1期。沒(méi)有各國(guó)的通力合作，打擊恐怖犯罪等以抗制人類(lèi)社會(huì)巨大且難以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)顯然難以奏效。當(dāng)今社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)，或是大國(guó)政治或者異教徒政治所致，例如恐怖主義、核危機(jī)等，或是工業(yè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)度發(fā)展所致，比如環(huán)境安全、食品安全等。對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)，不妨將它們還原為或政治或軍事或經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。企圖通過(guò)刑法這一法治手段化解或抗制風(fēng)險(xiǎn)，只能是一廂情愿的主觀愿望。對(duì)于政治、軍事與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問(wèn)題，動(dòng)用法律手段尤其是法律的最后一道屏障——刑法手段解決，無(wú)異于望梅止渴和小材大用，它將政治軍事問(wèn)題降低為法律問(wèn)題，將經(jīng)濟(jì)問(wèn)題混談為法律問(wèn)題，最終導(dǎo)致象征性立法難以產(chǎn)生實(shí)效。

四、結(jié) 語(yǔ)

(責(zé)任編輯：杜小麗)

劉艷紅，東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

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