網絡詐騙犯罪刑事責任的評價困境與刑法調適*
——以100個隨機案例為切入

陳家林 汪雪城

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

網絡詐騙犯罪刑事責任的評價困境與刑法調適*
——以100個隨機案例為切入

陳家林 汪雪城

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

傳統詐騙犯罪的刑事責任評價標準為“數額+(升格刑)情節”，其中以數額為中心標準，情節依附于數額。對于網絡詐騙而言，詐騙次數、被害人人次等等，甚至利用網絡發送詐騙信息的手段行為，均屬于網絡詐騙刑事責任的評價要素。這些變化，現行刑事立法和刑事司法均未予以重視，使得詐騙犯罪刑事責任評價體系表現出明顯的局限性和滯后性。為改變當前以“數額”為中心的評價體系，須以“人次標準+物次標準”的形式對責任刑要素進行必要的擴容，并將其中部分要素置于和數額同等的評價地位，同時，重視一般預防刑，增加其在立法中的考量比重，以彌補刑事懲罰的不確定性，遏制網絡詐騙的犯罪態勢。

網絡詐騙；責任刑；一般預防刑；要素擴容；立法模式

一、網絡詐騙犯罪刑事責任評價體系的局限性和滯后性

隨著信息技術的發展，網絡由“信息媒介”向“生活平臺”轉換，成為人們日常活動的第二空間。*于志剛：《“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”〈網絡誹謗解釋〉的發布為背景》，《法學》2010年第10期。網絡空間自成體系，具有開放的結構，能夠無限擴展，*[美]曼紐爾·卡斯特：《網絡社會的崛起》，夏鑄九、王志弘等譯，社會科學文獻出版社2003年版，第570頁。其群體遍布全球，具備明顯不同于物態社會的特征，故人們一般稱其為網絡社會或者虛擬社會。對于這種線上線下并存的社會結構，有學者稱之為“雙層社會”。*于志剛：《網絡、網絡犯罪的演變與司法解釋的關注方向》，《法律適用》2013年第11期。其本質，則是網絡世界和現實社會的無限交融，從而使得現代社會具有不同于以往任何時代的社會特征。隨著行為失范的增多，網絡空間成為全新的犯罪場域。在這一犯罪場域中，不但新的犯罪得以滋生，傳統犯罪亦產生不同于過去的新的表現形式，使得傳統的刑法理論、刑事立法和司法規則處于難以適用的尷尬境地，有學者稱之為“傳統犯罪的網絡異化”。*參見于志剛：《傳統犯罪的網絡異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第1頁。

網絡社會集聚了數量龐大的社會財富，網絡犯罪也更多地轉向網絡經濟領域，詐騙犯罪即為其中的典型。網絡詐騙是傳統詐騙的網絡異化，行為人以網絡作為犯罪平臺，發布虛假信息，騙取他人財產。*在我國學術理論和司法實務中，與此相關的概念主要有電信詐騙、網絡詐騙以及電信網絡詐騙，在使用過程中比較混亂，其各自的內涵、外延不甚明確，彼此之間有交叉。不過，一般而言，電信詐騙多指利用短信、電話進行的詐騙，網絡詐騙指利用互聯網實施的詐騙；電信網絡詐騙范圍最廣，包括利用短信、電話、互聯網等進行的詐騙。不過隨著電信業務的網絡化，電信詐騙和網絡詐騙的區分正逐步縮小乃至趨于同化，前者最終會為后者所吸收，從而成為真正的“網絡”詐騙。為更為準確地涵蓋現行的這類詐騙行為，宜用“電信網絡詐騙”，但正如上面所分析，“網絡詐騙”為未來趨向，故本文采用網絡詐騙一詞，取其廣義，具體指利用短信、電話和互聯網實施的全部或主要行為發生于網絡空間的犯罪現象。其本質特征在于行為人的匿名性和隱蔽性、危害結果的疊加性和擴散性，此為其區分于傳統詐騙的最主要特點。在行為流程方面，它亦表現為以非法占有為目的，設法使被害人產生認識錯誤進而處分財產，這和傳統詐騙并無二致。正如學者所斷言，源于網絡的平臺效應，即使某個網絡犯罪行為與傳統犯罪別無二致，其社會危害性仍可能發生根本性變化。*Maria Laura Sudulich. Digital Citizenship: The Internet, Society, and Participation. Information, Communication& Society, vol.11, no.7, 2008, p.1035.這主要歸因于網絡對行為社會危害性的變異作用，具體體現為社會危害性的復制性、聚焦性、擴散性。*參見于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。社會危害性的這種根本性變化，對傳統的刑事責任評價體系提出挑戰，網絡詐騙尤其如此。

傳統詐騙犯罪的刑事責任評價標準為“數額+(升格刑)情節”，其中以數額為中心標準，不達一定數額者不構成犯罪既遂。對于網絡詐騙而言，除數額以外，詐騙次數、詐騙時長、被害人人次等等，甚至利用網絡發送虛假消息的手段行為，均屬于網絡詐騙刑事責任的評價要素，其中部分要素的評價位階甚至不低于數額要素。針對這些變化，現行刑事法律并未給予足夠重視，使得詐騙犯罪刑事責任評價體系呈現出明顯的局限性和滯后性。為此，本文重點探討以下問題：其一，與傳統詐騙犯罪相比，網絡詐騙犯罪具有什么特點？這些特點如何影響其行為方式和危害后果？其二，在司法實踐中，網絡詐騙犯罪刑事責任評價遇到哪些問題？對此，我國刑事立法和刑事司法已作出何種調整，尚存在哪些不足？其三，面對網絡詐騙的日益猖獗，我國刑事法律當如何回應以及在立法和司法層面，又應怎樣作出具體的制度安排？

二、網絡詐騙犯罪的特點及其刑事責任評價的司法現狀

為了對網絡詐騙犯罪有更直觀的認識，筆者在中國裁判文書網上隨機抽取100個司法案例，*筆者于2016年10月10日，以“網絡詐騙”為關鍵字，在中國裁判文書網上全文檢索，時間限定為1997年10月1日到2016年10月1日(共20年)，檢索到刑事裁判405件，其中一審裁判330件，二審裁判75件，按照分層抽樣法，隨機抽取81件一審案例，19件二審案例。并利用統計學方法對其進行數據分析，同時借鑒其他學者的研究成果，以探求網絡詐騙犯罪的特點及其刑事責任評價的司法現狀。

(一)網絡詐騙的犯罪特點

網絡詐騙以網絡作為犯罪工具，自然具備網絡的主要技術特點，此即為其行為評價、危害后果明顯異于傳統詐騙的主要原因。根據網絡的技術特點，并結合統計數據，筆者認為網絡詐騙具有四個顯著的犯罪特點。

1.輻射性和即時性

輻射性是指，網絡詐騙以行為人為中心，向全國乃至全球擴散。因此，其多表現為“一對多”的侵害方式，侵害對象具有不特定性，侵害后果具有很強的疊加性。*參見前注⑦，于志剛文。根據100個案件的統計分析可知，我國網絡詐騙的輻射源主要集中于華南地區，占比63%，遠高于其他各區域數量之和。其中，福建、廣西、廣東、海南的案件數量分別為25件、16件、12件、10件。

即時性是指利用網絡發布的詐騙信息，可瞬時傳遍全網，分布在全球各地的網絡用戶均有獲取該信息的可能性。這一特性和信息技術瞬時的、非紙面化的交流密切相關，*參見[澳]湯姆·福雷斯特、佩里·莫里森：《計算機倫理學——計算機學中的警示與倫理困境》，陸成譯，北京大學出版社2006年版，第10頁。從而使得網絡詐騙行為打破時間障礙，極大地降低了時間成本。即時性的特點說明了網絡詐騙犯罪事前控制的必要性。

2.跨地域性

網絡詐騙的跨地域性，同上述輻射性相承接，此特點進一步表明詐騙行為的輻射范圍不再限于某一區域，而是突破空間限制，以“缺場”的形式對其他遠距離區域產生影響。網絡詐騙的跨地域性，主要基于網絡的兩大特點：第一，網絡的超時空性，*參見前注⑦，于志剛文。此特性徹底改變了人類生活的基本向度，使地域性解體、時間性消除，產生學者所謂的“流動空間”、“無時間之時間”，*參見前注②，曼紐爾·卡斯特書，第465頁。網絡犯罪已突破時空限制；第二，網絡的無限延展性，此特性可使信息無限復制和快速傳輸，有助于信息共享，*Thomas J. Holt and Adam M. Bossler. Examining the Applicability of Lifestyle-Routine Activities Theory for Cybercrime Victimization. Deviant Behavior, vol. 30, no.1, 2009, p.22.但同時使得網絡行為經無限延展，對其他地區產生難以估量的影響力。

從上述100個案件的統計分類可知，網絡詐騙的行為發生地雖主要集中于華南地區，但影響卻覆蓋全國，此為其跨地域性的表現之一。同時，通過對100個隨機案例是否具有涉域外因素進行統計，發現有6起屬于涉外案件，表現出一定的跨地域性。考慮到此類案件的偵查難度和犯罪黑數，6%的比例已然不低，網絡詐騙的廣度顯露無疑。

3.低成本、低風險和高收益

網絡詐騙犯罪的低成本，主要表現為物質成本和時間成本的雙重低廉。網絡詐騙的行為人無需特定的“辦公”場所，只需借助計算機、手機等基礎設備，就可以最低限度的成本將詐騙性的信息大批量地發往全世界。*參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統到現代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第354頁。同時，由于網絡的即時性、信息的可復制性，行為人在編輯少量的原始詐騙消息后，就可經批量復制而迅速地傳遍全國乃至全球。

網絡社會中，人們多在匿名的情況下進行活動，匿名性給人們提供了逾越社會規范的機會和空間。*參見張彥：《計算機犯罪的多因素分析與犯罪社會學的發展》，《社會學研究》2003年第5期。正是基于這種匿名性，網絡詐騙的道德風險和法律風險較低，為詐騙者逃脫輿論監督和刑罰制裁提供了便利。在網絡空間中，行為人的個體身份與現實社會中真實身份發生錯位與割裂，導致維系傳統道德的輿論指向出現錯位，*參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，中國方正出版社2003年版，第430頁。行為人在現實社會中恰可以逃避輿論壓力，道德風險直線降低。網絡詐騙手段隱蔽，難以偵查，犯罪黑數巨大，導致其法律風險大大減少。據芬·穆勒研究，目前發現的計算機犯罪數和未發現的犯罪數比率是1比10；簡·貝克則稱，計算機犯罪的發現率僅為1%，*參見蔣平：《計算機犯罪問題研究》，商務印書館2000年版，第105-106頁。網絡詐騙的犯罪黑數當與此差別不大。

網絡詐騙多為小額詐騙*參見秦新承：《電子支付方式下詐騙罪的非純正數額犯趨勢》，《政治與法律》2012年第2期。，但其受害人具有群體性(參見圖1)，使得整體涉案數額往往十分巨大(參見圖2)，犯罪收益非常可觀。*需說明的是，在100個隨機案件中，明確提及被害人數量的有77件，載明實得數額的有99件(1件屬于詐騙未遂)。此外，在圖1中，被害人人數在100人以上的有1件，50人至100人的有3件，10人至50人的有16件，共計20件，占比26%；10人以下的雖有57件，其中僅1名被害人的有28件，意味著有29件屬于2人至10人。由此觀之，網絡詐騙被害人確實具有明顯的群體性特征。在圖2中，實得數額50萬以上的有12件，占比13%，屬于詐騙罪中的“數額特別巨大”；3萬元至50萬元的有60件，占案件總量的64%，一般達到了“數額巨大”的標準；3千元至3萬元的有21件，比例為23%，屬于“數額較大”。由此可知，網絡詐騙的犯罪收益甚高，加之其低成本、低風險，此為網絡詐騙猖獗的最主要原因。

4.群體化和組織化

在網絡詐騙中，行為人人數較多，分工明確，日益呈現出群體化和組織化的特點。根據筆者統計的數據(參見圖3)，詐騙行為人在3人以上的案例有61件，占比61%，為絕大多數；單獨作案的僅有19件。由此觀之，網絡詐騙的群體化特征非常明顯。此外，在實施網絡詐騙活動中，發送虛假信息、誘騙被害人財產、得逞后銀行取錢等等一系列行為流程中，分工明確，各司其職，其組織化已頗為成熟。網絡詐騙的這種群體化和組織化，必然使其社會危害性更為嚴重，刑法對此當有所作為。

(二)網絡詐騙犯罪刑事責任評價的司法現狀

1.網絡詐騙犯罪刑事責任評價要素的實證考察

在司法裁判文書中，對網絡詐騙刑事責任的評價要素主要分為兩類，一類是案件事實查明中載明的評價要素，另一類是裁判論理中注重的評價要素。經過對100個隨機案件的統計，筆者將其分布情況歸納分類于表1、表2之中。*對這些普遍適用于傳統詐騙犯罪的刑事責任評價要素，如自首、立功、累犯、未滿十八周歲、退還被騙財物等，不在本文研究范圍之內。本文僅以網絡詐騙中較為新型的、一般為傳統詐騙所不具備的評價要素為研究對象(“數額”要素除外)，表1、表2就是對這些評價要素的統計分類結果。

由表1可知，在100個案件中，載明數額的有99件，未載明數額的有1件(屬于詐騙未遂)，這表明我國網絡詐騙犯罪以數額要素為中心標準的司法現狀。載明被害人人數的有77件，占比77%，說明被害人數量屬于司法評價中的重要因素。載明詐騙次數的有3件，僅占3%，比例非常低，屬于案件查明中有所關注但未予重視的評價要素。表1反映了法院在案件事實查明中的評價傾向，但其最終對網絡詐騙的刑事責任如何具體評價，尚需根據表2，對其作進一步分析。

根據表2，法院在對網絡詐騙犯罪刑事責任的個案裁判中，以“數額”作為評價要素的案件有99件，和表1觀察結果相一致，說明網絡詐騙和傳統詐騙相比，其刑事責任評價體系并無本質變化。但是除數額要素以外，表2中第2種至第8種評價要素，則往往為傳統詐騙所不具備，此為司法實踐對網絡詐騙刑事責任評價體系的部分調整。其中，“以互聯網、電話為工具，向不特定多數人發送虛假信息”作為評價要素的案例有32件，占比32%，遠超“數額”之外的其他要素，說明法院已認識到網絡對傳統詐騙的異化作用，故而將利用網絡(電話)的手段行為，作為獨立要素對刑事責任評價發揮作用。以“詐騙次數”作為評價要素的有9件，占比9%，為少部分法院納入責任評價體系，尚未得到足夠的重視。“被害人人數”、“發送虛假信息數量”、“詐騙時長”、“詐騙老年人”、“詐騙財物為網絡財產”等五種評價因素，只在1件或2件案例中有所體現，僅得到個別法院的認可。在刑事責任評價作用方面，法院以數額作為評價基礎，以第2種至第7種要素酌定從重，以第8種要素酌定從輕。

2.司法實踐中網絡詐騙犯罪刑事責任評價的具體問題

根據表1、表2所展示的實證考察結果，不難發現司法實踐中對網絡詐騙犯罪的刑事責任評價存在諸多問題，具體表現為以下方面。

第一，刑事責任評價要素范圍不明，不同法院之間的認知存在巨大差異。網絡詐騙作為傳統詐騙的網絡異化，各法院對其認識程度不同，在評價其刑事責任時所注重的要素亦存在明顯差別。在表2中，利用網絡的手段行為，僅為32個案件所采納，在具體量刑時予以考量，這意味著其他68個案件并未將其納入責任評價體系之內。第3種至第8種要素，更是僅為少量法院所認可。由此可見，不同法院對網絡詐騙刑事責任的裁判存在重大的認知差異，其評價要素的范圍具有極大的不確定性，這種現狀顯然不利于量刑規范化，有損司法權威。

第二，各要素之間位階不明，評價比重認識不一。在司法實踐中，除數額要素作為責任評價的中心要素之外，其他要素之間的位階不十分明確。何種要素位階更高，處于優先地位，何種要素位階較低，發揮輔助作用，這些在審判實務中并未形成統一標準。表2載明的各個評價要素，在個案量刑中法院多以“酌定從重”予以表述，至于從重的程度、考量的比重則缺乏闡述。此外，部分法院依據表2中某一種要素對行為人酌定從重處罰，其他法院則依據其中兩種乃至多種要素才酌定從重。因此，對各個評價要素的不同認識、不同考量，必然導致“同案不同判”，有違同等對待的基本原則。

第三，未區分責任刑要素和預防刑要素，刑事責任評價不甚科學。表2涉及的8種要素，哪些屬于罪責評價的責任刑要素，哪些屬于社會防衛評價的預防刑要素，在司法實踐中尚未被關注。不同類型的評價要素，在量刑過程中的作用差別甚大，我國頗具影響的一種量刑理論就認為：根據影響責任刑的情節，先確定責任刑(點)，在點之下根據預防必要性的大小確定宣告刑。*參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學研究》2010年第5期。對評價要素類型的不同認識，自然影響到責任刑(點)的確定，從而影響刑罰的上限，最終產生結果不同的宣告刑。當然，對責任刑與預防刑要素未能加以區分，存在于整個量刑規范化的過程中，*參見冉巨火：《經驗而非邏輯：責任主義量刑原則如何實現》，《政治與法律》2015年第6期。并非僅針對網絡詐騙犯罪。然而，作為本文的研究重點，對責任刑要素和預防刑要素的區分尤為重要，在此須特別指出。

三、網絡詐騙犯罪刑事責任評價的法律應對困境

(一)刑事立法和刑事司法的“尷尬”轉變

1.刑事立法的具體調整

根據我國1997年《刑法》第266條的規定，詐騙罪在我國屬于純正數額犯，須以“數額較大”為定罪門檻，“情節”僅作為法定刑的升格要素。因此，詐騙罪的刑事責任評價體系為“數額+(升格刑)情節”，其中數額為中心標準，情節依附于數額。金融詐騙類犯罪刑事責任評價模式與此相同。*信用證詐騙罪除外，其基本刑并未明確要求數額較大。在筆者統計的100個案件中，98件為詐騙罪，2件為信用卡詐騙罪，因未有涉及信用證詐騙罪的情形，限于篇幅，在此不再單獨探討。同時，我國《刑法》第287條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”該條反映了立法者的基本立場：網絡犯罪只是傳統犯罪在網絡時代的新犯罪形式，按照現有刑法規定就可以處罰；利用計算機、網絡實施犯罪的行為形式不增減罪行的社會危害性，也不對犯罪人的刑事責任有加重或減輕的影響。*參見皮勇：《論我國刑法修正案(七)中的網絡犯罪立法》，《山東警察學院學報》2009年第2期。

隨著社會的發展，網絡犯罪逐漸增多，為了維護互聯網安全和信息安全，全國人大常委會于2000年12月28日通過了《關于維護互聯網安全的決定》。其中第4條第3項規定，“利用互聯網進行盜竊、詐騙、敲詐勒索”，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。這種定性規定并未超出刑法典原有范疇，亦未對條文適用作出實質性的改動，僅是一種提示性的立法解釋。更為重要的是，上述《決定》并未涉及網絡詐騙的定量問題，對其刑事責任評價關注不足。

2015年，在《刑法修正案(九)》中，增設“非法利用網絡信息罪”，將為實施違法犯罪活動而設立網站、通訊群組或者發布信息的預備行為實行化，以加大刑法對網絡犯罪的打擊力度，實現法益保護的早期化。該罪名的增設，在一定程度上彌補了之前立法對網絡詐騙關注的不足，其重點對以下兩種網絡詐騙行為發揮出規制作用：*當然，根據法律規定，非法利用網絡信息罪需要達到“情節嚴重”的地步。此處情節嚴重的判斷，當以網絡安全秩序為中心法益，具體判斷時應根據行為人發布信息的具體內容、數量、發布范圍、獲取的非法利益、受害人的多少、造成的社會影響等因素綜合考慮。參見黃太云：《刑法修正案解讀全編——根據〈刑法修正案(九)〉全新闡釋》，人民法院出版社2015年版，第83頁。需說明的是，上述“非法利益”、“受害人”，是指基于設立網站、通訊群組、發布違法犯罪信息或者為實施違法犯罪活動發布信息的行為而產生的，其實質上指這些犯罪預備行為所導致的危害后果，至于因后續實行行為所產生的犯罪利益、被害人等，則不在此罪規制范圍之內。①為實施詐騙犯罪而設立網站、通訊群組的行為，這類行為僅屬于網絡詐騙的預備行為，后續的詐騙實行行為則不在該罪名適用范圍之內；②為實施詐騙犯罪而發布信息的行為，包括利用合法網站或非法網站發布詐騙信息，這類行為屬于“普遍撒網”的預備行為，尚未具體到特定人，否則，就屬于詐騙實行行為而不再受該罪名的評價。因此，結合我國詐騙罪的現行規定，可以發現對于網絡詐騙行為仍存在大范圍的評價空白，主要包括以下幾類：①利用網絡實施詐騙，在僅成立詐騙罪或者同時成立兩罪但以詐騙罪處斷時，對上述利用網絡的預備行為缺乏評價，尤其是欠缺一般預防刑的考量；②當行為人向不特定多數人打電話、發郵件或者通過其他方式發送詐騙信息時，則不屬于上述兩類預備行為，無論是否成立詐騙罪，均無法在現行法中得到相應評價；③對于網絡詐騙中的犯罪常態，如多次詐騙、被害人數量龐大等情節，在現行刑事責任評價體系中難以獲得其應有的評價地位。

2.刑事司法的應對舉措

針對網絡詐騙犯罪的應對不足，最高人民法院和最高人民檢察院于2011年發布了《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《解釋》)，其第2條、第5條中的部分規定涉及網絡詐騙刑事責任評價的調整。

《解釋》第2條第1款規定了5種酌情從嚴懲處的情形，其中第1種情形為“通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的”。該條第2款規定：“詐騙數額接近本解釋第1條規定的‘數額巨大’、‘數額特別巨大’的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第266條規定的‘其他嚴重情節’、‘其他特別嚴重情節’。”此條將“通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙”的行為，作為酌情從嚴懲處的情形，亦即，將利用網絡發送虛假信息的手段行為，獨立作為刑事責任評價的從重要素。此舉加大了對網絡詐騙的懲處力度，客觀上可部分彌補上述刑事立法的評價空白，具有一定的司法實踐價值。只是這一司法解釋已突破立法規定，具備了“二級立法”或者“準立法”屬性，*參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法解釋論》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學出版社2006年版，第156頁。有僭越立法權之嫌，其形式合法性和實質合法性均值得商榷。

《解釋》第5條規定，*《解釋》第5條規定：“詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第266條規定的‘其他嚴重情節’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(1)發送詐騙信息5千條以上的；(2)撥打詐騙電話5百人次以上的；(3)詐騙手段惡劣、危害嚴重的。實施前款規定行為，數量達到前款第(1)、(2)項規定標準10倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第266條規定的‘其他特別嚴重情節’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。”在“詐騙未遂”或者“詐騙數額難以查證”時，如行為人是“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙”，并且發送詐騙信息、撥打詐騙電話達到一定數量或者手段惡劣、危害嚴重的，以未遂犯定罪處罰。其進步性在于，一定程度上認識到網絡詐騙的技術特征，將未達到數額標準但符合特定條件的網絡詐騙行為，納入刑法規制范圍之內，亦即，這些“特定條件”作為刑事責任評價要素進入司法者視野，彌補了以數額為中心的評價體系的不足。不過，這種彌補作用十分有限，因為其一，“特定條件”過窄，僅包括“發送詐騙信息、撥打詐騙電話”的數量，而“手段惡劣、危害嚴重”過于模糊，操作性不強；其二，在司法實踐中，網絡詐騙立案難、偵查難，未遂案件往往無法進入偵查程序，根據筆者的統計分析，100件案例中僅有1件為詐騙未遂，這意味著上述第5條規定適用空間十分狹窄，難以發揮彌補立法不足的效果。

為對上述《解釋》的規定作進一步完善，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于在2016年12月聯合發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱：《意見》)，從實體法和程序法兩方面對電信網絡詐騙作出針對性規定，對指導司法實踐具有重大意義。在實體法方面，其重點涉及以下內容：①將電信網絡詐騙中“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的認定起點分別列為三千元、三萬元和五十萬元，取《解釋》中的最低值，以降低入罪門檻；②增設十種酌定從重處罰的情形，*這十種情形分別為：(1)造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的；(2)冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的；(3)組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的；(4)在境外實施電信網絡詐騙的；(5)曾因電信網絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內曾因電信網絡詐騙受過行政處罰的；(6)詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人的財物，或者詐騙重病患者及其親屬財物的；(7)詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療等款物的；(8)以賑災、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的；(9)利用電話追呼系統等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的；(10)利用“釣魚網站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。并在具有上述情形的條件下，再次降低“數額巨大”、“數額特別巨大”的認定起點；③在《解釋》中短信數量、電話人次的基礎之上，增加網頁瀏覽量這一評價要素，擴充“其他嚴重情節”的認定標準；④在確定量刑起點、基準刑時，一般就高選擇，并且嚴格控制適用緩刑的范圍、條件，同時更加注重適用財產刑，加大經濟上的懲罰力度；⑤對詐騙行為的“周邊行為”、“邊緣行為”進行概括和提煉，*參見周光權：《精準打擊電信網絡詐騙關聯犯罪》，《人民法院報》2016年12月23日，第002版。全面懲處關聯犯罪，并就認定共同犯罪作進一步規定。但是，對于完善網絡詐騙的刑事責任評價體系而言，《意見》的作用十分有限，除“特定條件”依然過窄、“準立法”屬性欠缺正當依據之外，還存在以下問題：①忽視網絡詐騙的信息特點和技術特征，將不具有網絡關聯性的行為作為從重情節，如上述十種情形中的第1點、第2點、第3點、第6點、第7點、第8點，并不具備針對性從重處罰的正當根據；②撥打電話、發送信息的數量認定標準過于僵化，*《意見》規定：撥打詐騙電話，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。未考慮到其背后的評價依據乃是人次標準，對同一被害人的電話次數、短信數量重復計算，并不具備合理性，有過度處罰之嫌。

(二)刑事法律應對中存在的問題

立法者和司法者對傳統犯罪的網絡異化缺乏深入的認識，在對網絡詐騙犯罪的刑事責任評價體系調整過程中，應對明顯不足，主要存在以下三個問題。

其次，對“非數額情節”重視不足，以數額為中心的評價體系未得到根本改變。我國長期對經濟性、侵財性犯罪在定罪量刑上存在唯數額論的片面認識和做法，導致那些非法占有財物未達數額較大標準但具有其他嚴重或者惡劣情節的行為，無法作為犯罪處理。隨著刑法典的修正，盜竊罪、敲詐勒索罪和搶奪罪逐步擺脫僅以數額論罪的現狀，將更多的“非數額情節”納入刑事責任評價體系當中，使得刑事法網愈加嚴密。然而，對于詐騙罪而言，我國立法者對其缺乏應有的關注，尤其是面對網絡詐騙日益嚴峻的犯罪態勢，其評價標準依然局限于數額，導致司法實踐中大量的犯罪行為評價不能。網絡詐騙犯罪具有跨地域、受害者眾多、取證難等問題，*參見臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第204頁。在偵辦過程中難以將詐騙數額一一查明，尤其是將數額固定于特定被害人更是難上加難，導致大量網絡詐騙案件以行政手段處理，無法受到刑事追究。非法利用網絡信息罪的增設，雖可以將懲治犯罪的環節前移、及時切斷犯罪鏈條，防止更為嚴重的后果發生，*參見上注，臧鐵偉書，第204頁。但正如筆者所分析的，其僅作用于部分預備行為，從而留下大面積的評價空白。對此，應立足于網絡詐騙的犯罪樣態，扭轉以數額為中心的評價體系，提高其他“非數額情節”的評價地位，從而破除網絡詐騙犯罪的應對困境。

最后，對一般預防刑缺乏足夠的重視。刑罰的目的是預防，*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第45頁。即便是報應主義的擁護者，亦不會否定刑罰的預防目的。在立法上，應充分重視刑罰的預防作用，通過有目的的立法，減少刑罰的惡害效應，促進社會秩序的良善運行。在非法利用網絡信息罪中，將為實施詐騙而設立網站、通訊群組或者發布信息的行為納入刑法規制范圍之內，其原因在于設立網站和發布信息通常比其他的預備行為具有更突出的作用，*參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學》2015年第10期。更有一般預防的必要性。但是其適用范圍過窄，難以涵蓋形式各異的網絡詐騙行為，而對于這類行為，恰恰處于一般預防刑的評價空白。至于《解釋》中將發送短信、撥打電話或者利用互聯網發布虛假信息的手段行為，作為酌定從嚴處斷的情形，客觀上彌補了刑事立法對一般預防刑重視的不足，具有一定的積極作用。但正如上文所言，我國詐騙罪的入罪門檻為“數額較大”，并無情節方面的規定，其不具備擴充解釋的空間。因此，上述司法解釋并非“解釋”，實質上屬于“準立法”，故其連基本的形式合法性都存有疑義。綜上，我國刑事法律對網絡詐騙的一般預防刑重視不足，對此當有所反思。

四、網絡詐騙犯罪刑事責任評價體系的調適：基于宏觀思路和具體路徑的雙重考量

(一)宏觀思路：責任刑要素的擴容和一般預防刑的重視

1.刑法調適的基本理念

在網絡時代，由于信息技術與現代社會的深度交融，原有的時空觀念已不復存在，地域性被打破，時間性被消除，從指尖傳出的信息，可以通過網絡平臺瞬時傳遍全球，人類作為一個群體，比以往任何時代都更為緊密地聯系在一起。一個細微的舉動，經過網絡蝴蝶效應般的傳播，最終產生何種結果，往往難以預測。在這種社會背景之下，刑法作為自由保護、人權保障之法，不能再以完全消極的姿態，無涉于社會管理。對此，刑法應以忠誠于法的市民為對象，*參見陳興良：《一般預防的觀念轉變》，《中國法學》2000年第5期。肯定法規范所認定之價值，*參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第387頁。借此凸顯規范的意義，引導公眾按照行為規范行事，以促進刑法的公眾認同，從而達到從規范上預防將來犯罪的效果。*參見周光權：《行為無價值論與積極一般預防》，《南京師大學報》(社會科學版)2015年第1期。在刑事立法方面，應提高預防犯罪的有效性，*參見張明楷：《刑事立法的發展方向》，《中國法學》2006年第4期。使刑罰制度根據社會條件以及民眾價值不斷調適，逐步走向回應型立法。當然，在這一過程中，應堅持刑法的責任主義原則，防止處罰范圍的不當擴大，避免過于激進的、情緒化的刑事立法。

2.責任刑要素的擴容

無論傳統詐騙還是網絡詐騙，其保護法益均應界定為公私財產，此為衡量其刑事責任的中心標準。只是在傳統詐騙中，多表現為“一對一”的犯罪模式，詐騙次數、被害人人數等數量較低，故以數額作為入罪的唯一標準有其合理性。但在網絡詐騙中，借助互聯網平臺，行為人多表現為“一對多”的侵害模式，犯罪樣態發生根本轉變，對此必須擺脫實得數額的窠臼，引入新的評價要素，對責任刑要素進行適當的擴容。當然，在選擇擴容的評價要素時，須以網絡詐騙的技術特征和網絡特征為基礎，避免出現上述《意見》中的不當擴張。

(1)人次標準的擴容

對于詐騙犯罪而言，實得數額和被害人人數應是衡量其責任刑的基本標準，前者是其罪責程度的指標，后者是其罪責輻射廣度的指標。傳統詐騙中，直接被害人人數一般較少，潛在被害人亦不具備出現的現實基礎。但在網絡詐騙時代，被害人具有群體性，其單個個人可能僅屬于小額受騙，但因人數眾多，對人們的安全情感產生巨大破壞，最終亦具有嚴重的社會危害性。同時，經由網絡平臺效應的發酵，網絡詐騙行為會導致難計其數的潛在被害人，對不特定多數人的財產造成巨大的危險。人次標準，就是衡量被害人和潛在被害人的標準，是對網絡詐騙危害性輻射范圍的評價，其中有些標準亦屬于對網絡公共安全秩序危害程度的判斷指標。人次標準的擴容，包括但不限于以下方面：①瀏覽次數；②點擊次數；③注冊會員數；④電話撥打人次；⑤短信發送人次；⑥實時通訊工具如QQ、微信等發送人次；⑦通訊群組的成員數量；⑧被害人人數。

(2)物次標準的擴容

(3)責任刑要素之間的位階調整

在網絡詐騙中，各責任刑要素之間并非完全平行，而是存在主次、上下的排列地位。這種地位的判斷，以罪責為基本的判斷標準。罪責的判斷并非事實的、客觀的判斷，其恰恰屬于規范的、價值的判斷，受特定時空條件下國民整體觀念的制約，對此應根據社會環境的變遷，對罪責的評判標準進行調適。據此，立法者和司法者應注重責任刑要素之間的位階調整，以扭轉現行的以數額為中心的評價標準。在以上擴容的諸多要素之中，筆者認為，至少應提高詐騙次數和被害人人數兩個評價要素的位階，將其置于同數額要素平行的判斷地位。

詐騙次數，指行為人實行詐騙的次數，此時詐騙已超越預備階段，對他人財產產生現實而緊迫的威脅或實害。筆者之所以主張將詐騙次數置于和數額同等的評價地位，主要是基于以下考量。首先，在一次行為就造成一個構成要件的法益侵害結果的犯罪中，多次行為就意味著造成了多個法益侵害結果，自然就意味著需進行多次刑罰評價。詐騙次數的多少，決定了罪責程度的輕重，當其達到一定標準時，就具有刑法單獨評價的嚴重社會危害性。此為其法理基礎。其次，對網絡詐騙形態而言，多次詐騙乃是犯罪常態，將其納入刑法規制范圍并不違反“法律不理會瑣細之事”的法諺，*更準確地說，是立法者不尊重稀罕之事，不得以稀罕之事為據制定法律。參見張明楷：《刑法格言的展開》(第三版)，北京大學出版社2013年版，第166頁、第173頁。不會浪費立法資源。此為其現實基礎。最后，在我國現行立法中，行為次數已經滲透到財產性犯罪中，作為獨立的入罪標準，比如《刑法修正案(八)》增加“多次敲詐勒索”行為、《刑法修正案(九)》增加“多次搶奪”行為，盜竊罪、搶劫罪則自1997年刑法即將“多次盜竊”、“多次搶劫”納入規制范圍。此為其立法基礎。當然，這里的“多次”并非指“三次以上”，而是指在實踐調研基礎之上設定的較為科學的數量標準。

被害人人數，指實際上當受騙、財產受損的被害人數量，此為詐騙犯罪的終極指向，亦為詐騙既遂的標志之一。無論行為人如何準備，其最終目標均是具體個人的財產，潛在被害人也只有在此時方成為現實被害人，從而成為刑法上具有評判意義的對象。將被害人人數作為獨立的入罪標準，主要是基于以下三點原因。第一，被害人人數和詐騙次數具有關聯性，前者是后者的實現形態。詐騙次數的累計，包括未遂和既遂兩種形式，其既遂的結果即為被害人的產生。因此，在數量相同的情況下，被害人人數比詐騙次數代表更大的罪量。此為其獨立評價的罪責基礎。第二，正如筆者在上文所分析的，網絡詐騙的被害人具有群體性特征(詳見圖2)，此為其區別于傳統詐騙的犯罪樣態，因此被害人人數作為評價要素亦具備現實基礎。第三，現行法中暫無相關立法例，正是基于立法基礎的不同，盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪在刑法制定或修改時，均以物態社會為立法基礎，其行為次數容易查明，無需以被害人人數為視角進行刑事評價，*對盜竊罪而言，借助網絡進行盜竊的行為愈加頻繁，其盜竊次數的標準、查明的難度均不同于物態社會中的盜竊。因此，是否將被害人人數引入盜竊罪中，亦是值得思考的問題。但對于網絡詐騙而言，詐騙次數有時難以查明，被害人人數反而可以作為新的切入點，由刑法進行“迂回評價”。同時，詐騙次數和被害人人數并不具有必然的一一對應的數量關系，*比如，多次詐騙可能只有一次既遂，產生一個被害人；一次詐騙既遂，也可能產生多個被害人。二者分別屬于不同的評價標準，故在立法時應予以區分。

3.一般預防刑的重視

(二)具體路徑：刑事立法和刑事司法的應對舉措

1.立法層面：扭轉詐騙犯罪以“數額”為中心的立法模式

網絡詐騙犯罪的刑事責任之所以出現評價困境，其根源在于立法和現實的齟齬不合。傳統詐騙以數額為中心的立法模式，導致評價要素容量過窄，難以適應網絡時代的新特點。對此，須從立法層面扭轉詐騙犯罪的評價標準，在擴容責任刑要素和重視一般預防刑的基礎之上，構建科學的、與時俱進的刑事責任評價體系。對此，我國學者提出多種可供選擇的立法模式，筆者經過梳理，對其利弊作簡要分析，以確定當前最為合適的立法方向。

根據是否將網絡詐騙單獨設罪，可分為區分性立法模式和統一性立法模式，前者又可分為單章節立法模式和單罪名立法模式，后者則可以分為單設加重條款、增設入罪標準和“數額+情節”的立法模式，其內涵、利弊分述如下。

單章節立法模式主張，在刑法中規定專門的網絡詐騙罪罪名，作為新的一章，將以網絡為工具實施的利用金融信用卡詐騙犯罪、利用計算機系統犯罪及合同詐騙罪等客體有所差異的犯罪形式均納入其中。*參見楊燮蛟、魏彬、趙雪：《網絡詐騙現狀與預防體系的建構》，《行政與法》2011年第8期。這有點類似于“金融詐騙罪”的立法模式。單罪名立法模式要求，增設電信詐騙罪，并將其劃歸到妨害社會管理秩序罪中，*參見劉愛嬌：《電信詐騙罪立法問題研究》，《云南大學學報(法學版)》2013年第6期。主張單罪名立法模式的還有：葛磊：《電信詐騙罪立法問題研究》，《河北法學》2012年第2期；陳增明、陳錦然、劉欣然：《信息化背景下財產詐騙犯罪的實證分析——基于法經濟學與社會學的雙重視角》，《東南學術》2015年第1期；蔡衛寧：《通訊網絡詐騙犯罪偵防對策研究》，《江蘇警官學院學報》2015年第6期。以區別于傳統的詐騙罪。上述兩種區分性的立法模式，其進步性在于，認識到網絡詐騙的信息特點，對其構建不同于傳統詐騙的刑事責任評價標準，立法更具針對性。然而，這種立法模式具有根本性的缺陷，主要表現為：其一，過于強調網絡詐騙(或電信詐騙)對信息法益的危害程度，*參見上注，葛磊文。將財產法益的中心地位虛化，導致立法目的的偏移；其二，我國已增設非法利用網絡信息罪，對于網絡安全秩序可由該罪進行保護，通過單設網絡詐騙罪名來凸顯網絡安全法益，有重復立法之嫌，浪費立法資源。

單設加重條款是指，在詐騙罪中單設一款，作為第二款，規定對利用網絡實施詐騙的行為從重處罰。*我國臺灣地區的有關規定即屬于此種模式。其“刑法”第339條為(普通)詐欺罪，該條第1款規定：“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科50萬元以下罰金。”其“刑法”第339條之4為(加重)詐欺罪，第1款規定：“犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科100萬元以下罰金：(1)冒用政府機關或公務員名義犯之；(2)三人以上共同犯之；(3)以廣播電視、電子通訊、網際網絡或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。”由此可知，我國臺灣地區有關規定對網絡詐騙行為仍定性為“詐欺罪”，但在“量刑”時單設加重條款，以加大處罰力度。該立法模式重視網絡詐騙的一般預防刑，通過對此類行為從嚴從重處罰以遏制當前嚴峻的犯罪態勢。其缺陷亦較為明顯：其一，未扭轉以數額為中心的評價體系，無法解決實踐中大量網絡詐騙案件難以偵辦的困境；其二，對于詐騙次數多、被害人數量龐大的網絡詐騙而言，有時須升格法定刑，作加重評價，從重處罰的規定并不能使罪責刑相適應；其三，從重處罰的概括性規定，難以根據各評價要素的地位、數量等具體情況，作出相對應的幅度調整，從而無法實現責任刑要素的擴容。

增設入罪標準是指，仿照盜竊罪的立法模式，增加獨立入罪的門檻，從而改變詐騙罪純正數額犯的現狀。對此，須解決的前提問題是哪些標準可作為獨立的入罪標準。筆者認為，至少要包括上述論證的詐騙次數、被害人人數較多的行為。至于利用網絡詐騙的手段行為，能否不受其他標準的限制，作為獨立的入罪門檻，筆者對此持反對意見：其一，網絡詐騙所侵犯的中心法益是公私財產，利用網絡進行詐騙的手段行為，距離法益侵害危險或者實害結果過遠，不宜單獨入罪；其二，利用網絡實施詐騙，其可譴責性和非利用網絡的詐騙行為并無太大差異，僅以手段行為而入罪，導致刑罰圈過度擴張；其三，非法利用網絡信息罪的增設，一定程度上可評價利用網絡的詐騙行為，其并無單獨入罪的必要性。對此需說明的是，網絡詐騙在對財產法益產生實際影響時，必須作為評價要素影響量刑乃至定罪，此處只是強調手段行為單獨入罪不甚妥當。采取增設入罪標準的立法模式，可以轉變以數額為中心的評價體系，同時亦可較好地應對因數額難以查證而評價不能的司法現狀。然而，其缺點在于：①基于網絡的平臺效應，對于數量龐大的潛在被害人而言，其財產權益面臨巨大危險，上述立法模式對這種輻射性危險缺乏評價；②根據犯罪樣態的不同，增設入罪標準的重點規制對象雖是網絡詐騙，但是并未在定罪量刑方面區分于傳統詐騙，一般預防刑重視不足；③缺少前瞻性，不具備解釋空間，易產生司法僭越立法的問題。

為更為直觀地比較上述五種立法模式的優缺點，筆者將其匯總于表3。

經過上述比較，筆者更傾向于“數額+情節”的立法模式，其優勢自不待言，現對其劣勢的修補作一回應。在法律適用過程中，因法律用語并非外延明確的概念而可能具有不同的內涵，*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第193頁。對此須立法者作進一步解釋。但在我國當下，立法內容簡單、立法技術粗劣普遍存在，*參見原永紅、孫炳瑞：《刑法司法解釋“立法化”趨勢探析》，《山東警察學院學報》2009年第3期。待解釋問題過多，導致立法者消極不作為或者難以作為，最終只得由最高人民法院和最高人民檢察院作統一解釋，司法解釋權的擴張有其現實基礎。此外，司法解釋中“準立法”屬性的條款普遍存在，司法解釋權過度擴張已為既定事實，并非某種立法模式導致的個例。基于以上現實，與其抨擊司法解釋過度擴張不具有實質合法性，不如賦予其相應的解釋權，在立法上留有解釋空間，從而使得司法解釋至少在形式層面具有合法性，避免司法解釋在形式明顯違法的情況下依然大行其道的尷尬。至于如何限制司法解釋權的過度擴張，則需在我國立法者積極作為時再作探討，否則只是屬于缺乏現實基礎的空談。

2.司法層面：構建“人次標準+物次標準”的責任評價體系

在立法者以“數額+情節”的模式對傳統的以數額為中心的責任評價體系作出修正之后，司法者當根據社會實踐中的犯罪樣態作出更為精細的解釋，以將立法規定落實到可供操作的司法實踐當中。對于“數額”而言，《解釋》中已有規定，無需贅言，但是這里的“情節”，顯然需要司法機關作具體解釋，可以此為契機，構建“人次標準+物次標準”的責任評價體系，從而對網絡詐騙犯罪的刑事責任作出恰如其分的評價。

首先，“情節”分為較重情節、嚴重情節、特別嚴重情節，人次標準和物次標準亦存在相對應的評價標準，其主要表現為數量上的層級差別，至于具體數值的確定，則由司法機關在實證調研基礎之上作出科學、合理的安排。這里僅對網絡詐騙定罪量刑評價體系的建構進行闡述，并對如何具體擴容責任刑要素和實現一般預防刑作重點說明。

所謂“人次標準+物次標準”的責任評價體系，就是指將“情節”的評判標準，分為人次標準和物次標準，并以此對網絡詐騙行為的罪與非罪、刑量大小進行判斷。人次標準和物次標準，二者相互平行，屬于擇一的關系，只需滿足其一即可。在人次標準和物次標準均達到“較重情節”時，則以其中一種為定罪標準，另外一種調整量刑幅度。當然，如二者之和已突破“較重情節”，達到“嚴重情節”的標準時，則升格法定刑。此外，數額作為情節的一種特殊要素，當其未達到“數額較大”的標準時，可配合人次標準或物次標準中的部分要素，構成“較重情節”，對此以詐騙既遂定罪處罰；否則，一般不予定罪處罰。

人次標準和物次標準分別具有獨立的評價體系，其內容詳見表4。

其次，基本評價要素是獨立的“定罪”情節，決定入罪門檻，只要達到法定的數量要求，即可認定為“較重情節”；輔助性評價要素是“量刑”情節，調整刑罰幅度，在罪名成立的前提下，影響詐騙行為的刑量大小。當基本評價要素接近定罪標準，并具備一定的輔助性評價要素時，可認定為“較重情節”，以詐騙犯罪既遂處斷。

需強調的是，無論是傳統詐騙還是網絡詐騙，其數額、詐騙次數和被害人人數的入罪標準應是一致的，因為這些評價要素所蘊含的可譴責性并不因手段行為的不同而有所不同。只是對于傳統詐騙而言，一般難以達到詐騙次數和被害人人數的入罪起點，所以其實然層面上仍是以懲治網絡詐騙為主。另外，上述輔助性評價要素，恰是根據網絡詐騙的信息特征所確定，以此調整其刑事責任的大小，進而將網絡詐騙和傳統詐騙在量刑方面區別開來，以達到針對網絡詐騙進行刑法調適的立法目標。

(責任編輯：杜小麗)

陳家林，武漢大學法學院教授，博士研究生導師；汪雪城，武漢大學法學院2015級刑法學碩士研究生。

*本文系國家社會科學基金青年項目“97刑法以來刑事立法理由的實證分析與反思”(項目編號：15CFX024)的階段性成果。本文由陳家林確定主題框架、論證思路、寫作結構并修改定稿，由汪雪城統計數據并撰寫初稿。

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