從一起傷害案件看“行兇”式特殊正當防衛的構成

文◎陳傳威*

從一起傷害案件看“行兇”式特殊正當防衛的構成

文◎陳傳威*

特殊正當防衛是法律規制的一種私力救濟方式，其意在于鼓勵人們同暴力犯罪行為作斗爭。但其適用往往是基于一定的場景限制，并非隨處可用，為避免同態復仇式的權利濫用，刑法限定了嚴格的適用條件，尤其是對“行兇”式特殊正當防衛，雖有語義理解上的模糊之處，但刑法把它作為正當防衛的一種特殊方式，其構成首先就要符合正當防衛的一般要件，繼而再結合具體案情綜合分析，最后得出結論。本文結合一起傷害案件對上述過程作簡要解析，以與同仁探討。

特殊正當防衛 正當防衛 行兇

［基本案情］張某與王某因村中蓋房工程款問題發生糾紛，二人在電話中未能說到一處，張某即騎電動車到王某家中與其理論。張某要求王某先支付全部工程款再施工，王某則認為其已支付部分款項但張某遲遲未動工，故要求張某完工后再支付剩余款項。二人言語不合廝打起來，先是拳頭互毆，張某未占得便宜，便跑去車上拿來一把半米長的砍樹彎刀。王某見狀即退回屋中，一回頭看見其妻攔住了張某，王某怕妻子受傷，便從桌上隨手拿起一把菜刀飛奔出屋，剛到門口就與張某對了個照面。此時張某急速把王某妻子推倒在地，揮刀向王某頭部砍去，王某避無可避，便用左手格擋，右手舉起菜刀砍向張某頭部，最終造成張某頭部重傷，王某身受輕傷，張某和王某均以涉嫌故意傷害罪被公安機關刑事拘留。

一、正當防衛權之中的“正當性”及特殊正當防衛

正當防衛是基于法益衡量之優越利益原理所賦予人們的一種私力救濟權，因其正當化而免負刑事責任，即“在正與不正的沖突中只能通過損害不法侵害者的利益來解決沖突，故不法侵害者利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認，于是，應受保護的法益優越于不法侵害者的利益。”［1］法益衡量說解釋了一般正當防衛的正當性，為尋求社會政治評價與法律評價的統一，刑法規定了正當防衛，同時也限定了嚴格的構成條件。但是，任何一種合理的權力都難免有被濫用的可能，緊急情勢下，往往是瞬間動作造成了較重傷害的發生，事后當事人辯解是正當防衛，這算不算法律的空檔？于是，司法實踐中對正當防衛的認定又附加了多個條件，諸如情勢緊迫、用盡救濟等，以限制別有用心者的無理辯解。

特殊正當防衛是正當防衛的一種特殊情形，其較之于一般正當防衛，對防衛手段和防衛結果沒有必要的限度要求，因而不存在防衛過當之說，刑事責任亦可豁免。因此，刑法中稱之為“違法阻卻事由”。對其適用條件，我國《刑法》第20條第3款如是規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該條規定闡明了特殊正當防衛最重要的前提條件，也給司法裁判的實際考量指明了裁量空間。正是這一嚴格限制，司法實務中對其適用從來都是慎之又慎，這也使得真正認定為特殊正當防衛的司法判例少之又少。

但是，未予認定并非意味著不存在爭議。在特殊正當防衛的幾項前提中，除了“殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”以外，尚存在以“行兇”為要件的危及人身安全之暴力犯罪，對于這一介乎“殺人”與“傷害”之間的概念而言，如何理解成為審判中最為費神的爭議之一。生活中因偶發矛盾所引起的暴力傷害案件極為普遍，“互毆”與“防衛”之間的界分往往不是很明顯，尤其是在只有對立雙方在場的情況下，兩邊各執一詞，無第三方證人作證，便不能排除被告人援引特殊正當防衛的合理懷疑，最終認定起來就很困難。

前述案例，是一起雙方都有傷害結果的暴力案件，只是張某受傷較重，裁判結果對其可能更為有利。事發后張某指控王某與其互毆，是故意傷害，而王某則聘請了律師，辯解稱其是特殊正當防衛，依法不應負刑事責任，理由如下：其一，事情起因于張某未按期施工，對工程款無理要求，索要無果后即來王某家中鬧事，張某對最終結果有重大過錯；其二，張某持刀在王某家中行兇，如不防衛，可能造成王某及其妻子傷亡的后果，當時情形符合特殊正當防衛的構成要件；其三，案發現場在房屋門口，一面是墻，一面是臺階，在張某實施行兇暴力時，王某確實避無可避，其行為屬于迫不得已而為之，對于張某的重傷結果不應承擔防衛過當的責任。王某律師的意見抓住了“行兇”這一字眼，一旦認定張某確系持刀行兇暴力傷害王某而非互毆的事實，便可否定王某的防衛過當。無可否認，張某在本案中確實存在暴力行兇這一行為，且有重大過錯，但并不能就此認為張某的重傷系其咎由自取所致。對于特殊正當防衛的適用，有嚴格的限制條件，張某是否有行兇暴力情節與王某能否構成正當防衛雖然彼此牽涉，但并不是非此即彼的問題。

二、刑法單獨規制特殊正當防衛的意義

“人的生命無價，非經法律程序任何人不能予以剝奪，每個人的生命都是等價的，無貴賤之分，因此法律賦予了公民在這種特殊情況下自救的特殊權利，以彌補私力救濟的空缺。”［2］這便是特殊正當防衛的由來。較之一般防衛權，特殊防衛權所針對的對象是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，也就是說在這種情況下，人們可以用極端的行為來捍衛自己的生命。這種方式類似于“以彼之道還施彼身”，或者說“以牙還牙”“以血還血”，與原始社會的同態復仇有相似之處，聽起來似乎有消極之意。為避免這種惡性循環式的任意復仇，有必要以法律形式對特殊防衛的適用范圍加以嚴格限制，以使這種特殊的私權救濟與公力審判的救濟結果不致產生讓人難以接受的巨大落差。從該意義上講，特殊正當防衛雖有嚴格的限制條件，但刑法的單獨規制，其義既是為了讓人們心中有一個特殊防衛的度量衡，不致任意引用，也是對人們同暴力犯罪行為作斗爭的一種鼓勵，因而，在適用時應準確理解其內涵的法律精髓，真正地實現公民權利的合法保護。

三、特殊正當防衛應具備一般正當防衛的外在形式

特殊正當防衛是正當防衛的一種特殊形式，二者具有同質性，都是違法阻卻事由，但成立特殊正當防衛首先應具備正當防衛的基本構成要件，也就是說，正當防衛中的“不法性”、“侵害性”、“現實性”、“緊迫性”等條件同樣適用于特殊正當防衛，否則便不能認定其正當性。一般來講，成立正當防衛應具備以下條件：（1）存在現實的不法侵害；（2）不法侵害正在進行；（3）行為人主觀上具有防衛意識；（4）針對不法侵害人實施防衛；（5）沒有明顯超過必要限度。除第五項條件為特殊正當防衛與一般正當防衛的實質區別外，其余四項均適用于特殊正當防衛，而且必須同時具備。以第一項條件而言，特殊正當防衛的不法侵害為嚴重危及人身的暴力性犯罪，殺人、搶劫、強奸、綁架等行為因其暴力特征較為明顯，可以正當防衛自不待言，而“行兇”卻因其義較為模糊，易與互毆式的持戒打斗相混淆。此處的“行兇”應指不法侵害人的單方行為，且其處于強勢地位，尤其是持有兇器的，對人身將造成嚴重的威脅，而對方因其弱勢如不能防衛的話，便只有挨打的份，甚或危及生命安全，于是，法律賦予他特殊正當防衛的救濟權，可以采取極端行為制服不法侵害人。這些聽起來不難理解，也易于假定情勢發生的場景，如在一狹窄的胡同里，一個身材高大的人甲手持砍刀要砍一個身材瘦小的人乙，手起刀落，乙驚恐萬端，生命受到威脅，此時乙便可主動反擊，即使造成甲傷亡，也無需負刑事責任。這樣的例子好假設，也是極為符合法條中所設定的條件的，但現實中所發生的打斗并非假想中的這么一致，“一個巴掌拍不響”，一方致害的同時往往會激發另一方的暴力傾向，繼而引發雙方的斗毆，一旦出現了危害結果，都要辯解特殊正當防衛，如何認定爭議頗多。

我們回到前面的案例中，張某持刀行兇在先，王某舉刀招架在后，既有行兇的緣起，也有互毆的回應，雙方各執一詞，應如何認定需要綜合分析。張某因工程款問題到王某家中理論，先有口角沖突，后有拳頭互毆，這可以設定為第一次沖突，接下來張某未占得便宜便去拿刀，可以理解為張某在拳腳及身材體力上不及王某，從而激起了張某的血性，希望借刀來博取一點上風，豈知暴力之下仍不敵對方，造成自己重傷，這便是第二次沖突。綜合兩次沖突，第一次沖突中，張王二人互毆的主觀意圖較為明顯，彼此都有傷害故意，第二次沖突中，因張某持刀在先，推斷其有傷害故意，可認定為行兇，這便是不法侵害的現實存在，且正在進行，有緊迫性，但能認定王某的特殊正當防衛嗎？

我們再回過來看正當防衛的第三項條件，行為人須具有防衛意識。何為防衛意識？一般來說，防衛意識包括防衛認識與防衛意志，前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行，后者是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。這是對正當防衛主觀意思的表達，也就是說防衛人既要“識”也要“防”，識即認識到對方正在行兇，有正當防衛辯解的對這點肯定都沒問題，關鍵是“防”，就是防衛人要出于保護的目的，而不是斗毆的意思。前述案例中王某先期有互毆的意思，只是因為對方的持械便可轉換為特殊正當防衛嗎？很顯然不能。再看一下案情，是這樣說的：“王某見狀即退回屋中，一回頭看見其妻攔住了張某，王某怕妻子受傷，便從桌上隨手拿起一把菜刀飛奔出屋，剛到門口就與張某對了個照面。”王某退回屋中本是躲避，但見張某拿刀，他也從桌上拿了一把刀，雖然是怕妻子受傷，然而分析當時情景，王某應是起了與張某搏斗之心，而且是持械搏斗，暴力升級，也就是說王某拿刀的本意不是為了防衛，而是為了搏斗，不能甘拜下風，即王某此時是不具備防衛意識的，缺少這樣一個必備條件，還何談正當防衛呢？

因此，王某特殊正當防衛的辯解是不成立的，其行為是斗毆，而對于相互斗毆來說，只有兩種情況下成立正當防衛：（1）一方已明顯且實際停止斗毆乃至求饒或者逃走，另一方繼續實施侵害的；（2）在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方生命受到嚴重威脅的。［3］本案中第一種情況是不存在的，第二種情況似乎有點接近，但是王某早已起歹心，其已然不能成立正當防衛，對生命和身體的重大傷害，相當于已作出承諾，所以第二種情況也可否定。排除了這兩種情況，王某的行為依然成立故意傷害罪。

四、特殊正當防衛與防衛挑撥、相互斗毆、防衛不適時、假想防衛等特殊情況的區別

防衛挑撥是指故意引起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛為借口，給對方施以傷害。這種行為應成立故意犯罪，因為行為人有意致害，挑撥對方施加暴力，行為人不具備防衛意識。相互斗毆是指雙方以傷害故意相互攻擊的行為，除了前述兩種情況外，這一行為難以成立正當防衛。防衛不適時，是指在不法侵害尚未開始或已經結束的情況下進行的防衛，因為不法侵害實際上并未處于緊迫狀態，所以這種防衛實際上是故意犯罪。假想防衛是指客觀上并無不法侵害，而行為人誤認為存在不法侵害，從而進行的防衛，這種防衛本來就不是正當防衛，可成立故意犯罪、過失犯罪或意外事件。

這幾種行為與特殊正當防衛有明顯的區別，從概念上易于區分，但是現實生活中，卻仍有混淆的可能。比如，防衛挑撥后又實施“特殊正當防衛”，相互斗毆辯解為“特殊正當防衛”，不存在不法侵害而誤認為可以“特殊正當防衛”，上述情況均有可能發生。因為行為人在案發后往往都會向著利于自己的方向辯解。所以在分析特殊正當防衛時，就要結合具體案例詳細研究案情，推斷出行為人當時的心理過程，進而判斷是否構成正當防衛，在此基礎上再判斷有無特殊正當防衛。

清楚了以上幾個問題后，對于“行兇”式特殊正當防衛，其焦點并不在于“行兇”，即并非說對方要有“行兇”，己方就可以特殊正當防衛，而應深解特殊正當防衛的構成要件，從整體上分析案情，具體判斷當時情景是否處于緊迫狀態、是否迫不得已、是否窮盡其他救濟手段、是否有斗毆故意等等，再作出最終裁斷。特殊正當防衛往往是由受害人持械行兇引起，因而司法實踐中對此一般都以“被害人有過錯或重大過錯”給防衛人減輕處罰以求量刑的平衡，而對于防衛人仍認定為“相互斗毆”而非特殊正當防衛，這也是當前司法審判所作出的技術限制與謹慎選擇。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第198頁。

［2］王芳、尹航、于婧婷：《淺析特殊正當防衛》，載《法制與社會》2013年第19期。

［3］同［1］，第 206 頁。

*河北省景縣人民檢察院法律政策研究室主任［053500］