淺談我國契約型私募股權投資基金實踐中的主要法律問題

武 可

（101300 中國核工業二三建設有限公司 北京）

淺談我國契約型私募股權投資基金實踐中的主要法律問題

武 可

（101300 中國核工業二三建設有限公司 北京）

2014年8月證監會出臺的105號令《私募投資基金監督管理暫行辦法》為促進契約型私募股權基金的發展奠定了法律基礎。由于我國關于契約型私募股權投資基金的規范性文件的法律效力層級較低，其具體法律關系的規定仍不夠明確、完備，目前實踐中普遍認為契約型私募股權投資基金存在很多法律風險，本文將對實踐中的主要法律問題進行探討。

契約型私募投資基金信托；股權代持

本文中所指的契約型私募股權投資基金，是指依據《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的相關規定，由私募基金管理人通過契約形式，以非公開的方式向投資者募集資金，并且對未上市企業直接提供資本支持、以未上市企業為投資對象的投資基金。

一、適用法律

從證監會的監管角度，契約型基金基本法律關系為信托法律關系。根據基金業協會的《〈私募投資基金合同指引〉起草說明》，“契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人的關系為信托關系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關民事權利。”在法律適用方面，適用《合同法》、《信托法》的一般規定，參照適用《證券投資基金法》，適用《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》。

二、基礎法律關系

契約型基金是基于投資人（基金份額持有人）、基金管理人和基金托管人（具有基金托管資質的金融機構）通過契約形式的信托法律關系。信托是指將自己的財產委托給足以信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求進行管理和運用的法律制度。①信托關系一經有效設定，信托財產即從委托人的自有財產中分離出來，區別于委托人未設立信托的其他財產，而成為僅服務于信托目的的一項獨立運作的財產，不再受委托人的控制。與此同時，受托人雖然取得信托財產的管理和處分權，但其行使必須符合委托人的意愿和受益人的利益，且信托財產不得混同于受托人的自有財產，且必須與之相區別，故信托財產并不真正歸屬于受托人。對于受益人來說，他取得信托財產的受益權，但信托財產不是他的自有財產，他不能為了自己的利益處分信托財產，其處分權也不包括從物質形態上滅失信托財產的自由，更不能將管理處分信托財產所生的利益歸自己享有。同時，受托人必須妥善地管理信托財產。所有權與利益相分離，是信托區別于類似財產管理制度的根本特征。②

契約型私募股權投資基金是集合信托、自益信托、商事信托、營業信托。其特征是：①投資人以自己作為受益人；②受托人基于投資人集體的意愿對信托財產進行管理和處分；③信托財產規模較大，需要解決好信托治理的問題；④對受托人有特定的規范性要求。

三、契約型私募基金的優勢

1.募集范圍廣

契約型私募基金突破了有限公司制、合伙制基金的五十人限制，更有利于更多投資人加入，募集更多資金。

2.決策效率高

在契約框架下，投資者作為受益人，把信托財產委托給管理公司管理后，投資者對財產便喪失了支配權和發言權，信托財產由管理公司全權負責經營和運作，決策效率高。

3.退出機制靈活，流動性強

在集合信托的不同委托人之間沒有相互可以制約的關系，基金合同可以自由地做出各種約定，某些委托人發生變動并不會影響契約型私募基金存續的有效性。而公司型基金和有限合伙型基金往往面臨繁雜的退出手續。

四、實踐中主要法律問題

契約型股權投資基金區別于有限合伙制和公司制私募基金的核心特征在于：基金本身不具有獨立的法律主體資格，因此，實踐中由基金管理人直接以自己的名義，對目標公司通過股權收購、增資擴股、債轉股等形式進行股權投資。

1.股東身份確認問題

目前工商系統無法將契約型投資基金作為股東進行登記，實踐中多以基金管理人的名義登記為股東。2006年渤海產業投資基金通過契約方式出資設立基金，未進行工商登記。投資人委托渤海產業投資基金管理有限公司運營基金，對外投資時由管理公司代投代持。在適用信托法律關系的前提下，將基金管理人登記為股東的做法并無不妥。基金管理人代持基金的股權，基金為實際股東，基金管理人為名義股東。投資人權利的保障措施可以在基金合同中進行約定。

2.基金的治理問題

對于合伙型、公司型基金，投資人對基金的管理的監管，以及投資人與基金管理人之間的權利義務可以按照《合伙企業法》、《公司法》的規定進行保障。而契約型基金以基金合同為法律關系的載體，作為集合信托，更應關注基金的治理問題。投資人集體意愿如何形成和體現，投資人與基金管理人之間的權利義務，都需要在基金合同設計之初做好安排。

3.基金財產的獨立性問題

股權登記在基金管理人名下，基金管理人與第三方發生糾紛時，司法機關是否會認定基金財產獨立于基金管理人的財產存在不確定性。另外，在稅務方面，也需要證明基金財產的獨立性，防止對投資收益重復征稅。為保證基金財產的獨立性，契約架構中可設定委托人、受托人和托管人三方分離的制度安排，將基金交托管人托管。

4.稅收征繳問題

實踐中存在對基金管理人和基金持有人就股權收益重復征稅的擔心。筆者認為，契約型私募股權投資基金本身并無法人地位，不應作為納稅主體，參照適用《證券投資基金法》第八條規定，僅對基金份額持有人所得進行征稅。對于基金管理人，其為股權代持人，股權分紅或處分所得不應作為其收入，不應對其征收所得稅，而是對收取的管理費征稅。

5.法律監管問題

長期以來，我國對金融信托都是強監管。雖適用信托法律關系，但目前對于契約型私募投資基金監管力度弱于金融信托。契約型私募投資基金有更大的靈活性與自由度，也因為如此，投資者面臨更大的風險。

五、結論

雖然用現有的民事、公司和證券法律框架，可以約束契約型私募股權投資基金的法律關系，但實踐中涉及的大量法律問題又缺乏具體的法規和規章調整，造成不同的主體的認識不統一，對交易的穩定性和投資者的保護造成不利的影響。相信隨著配套規則的不斷完善，契約型私募股權投資基金一定會成為多層次資本市場上的一支活躍的力量。

注釋：

①進主編.《國際私法》.法律出版社,2005年版第280頁.

②周小明.《信托制度比較研究》.法律出版社,1996年版第13頁.