國際商事仲裁中可仲裁性的重新審查

楊 溢

(華東政法大學 國際法學院，上海 200000)

·商事活動研究專題·

國際商事仲裁中可仲裁性的重新審查

楊 溢

(華東政法大學 國際法學院，上海 200000)

仲裁作為一種私法裁判體系，在很長的一段時間里，不被認可為一種值得信賴的解決涉及公共利益的糾紛的方式。由此產生了“可仲裁性”這一概念。該概念意味著內國法有權力決定國家法院對特定的糾紛具有排他性的管轄權。這是國家面對當事人雙方將爭議提交仲裁時，對仲裁實施控制的一種方法。然而，可仲裁性的問題看起來在仲裁庭決定執行當事人的仲裁協議時并沒有徹底結束。為了保護國內的公共利益，如同一些國際公約，比如紐約公約第5條第2款甲項所表述的那樣，在執行階段重新提起對于可仲裁性的司法復查或許也是可行的。但同時，這種對可仲裁性的重新審查又受到諸多的限制，實踐中也極少有國家依據這一規定而做出不予執行仲裁裁決的判決。為此，各國轉而對仲裁員寄予希望，希望仲裁員在裁決的過程中，不僅僅依據當事人雙方協議指定的仲裁規則，還應當進一步考慮相關國家，包括執行地所在國的可仲裁糾紛范圍及公共利益。

國際商事仲裁；可仲裁性；執行階段的重新審查

一、可仲裁性及其解釋擴張

一項糾紛是否具有可仲裁性，意味著其能否被提交仲裁庭解決，抑或只有法院對其具有排他性的管轄權。而在國際商事仲裁中，由于仲裁地和執行地往往是不同的國家，因此可仲裁性還會影響到仲裁裁判的執行。在某些國家，可仲裁性的概念還包含了仲裁協議約定的仲裁范圍(尤其是在美國法庭)。在本文中，僅僅針對一項糾紛本質上是否具有可仲裁性這一層面進行討論。

可仲裁性，在本質上是關乎國家公共政策的一個問題。雖然在從仲裁程序進行的整個時間段來看，又有兩個階段的公共政策，即仲裁地所在國的公共政策和執行地所在國的公共政策：當涉及國家基本公共利益的糾紛被提交至仲裁時，第一類的公共利益被違背；第二類的公共利益則如紐約公約第5條第2款甲項中所提及的那樣，是指在承認和執行階段，可能被違背的執行地所在國的公共利益[1]。

仲裁與訴訟最大的不同之處在于，仲裁最大限度地保障了當事人意思自治。當事人雙方有權利選擇仲裁員、仲裁程序及提交糾紛的范圍。然而，這并不意味著當事人的意思自治權利是完全自由的?？芍俨眯酝ㄟ^確定哪些涉及基本公共利益的糾紛不得被仲裁，限制了當事人的意思自治權利，以防止意思自治的濫用，從而保護國家的公共政策。

至于究竟哪些糾紛屬于“涉及國家基本利益”的糾紛，從而不具有可仲裁性，每個國家對此規定各不相同。比如《德國民事訴訟法典第十編(仲裁法)》規定，在德國國內關于住宅出租的存在與否的爭議不具有可仲裁性[2]；而俄羅斯法律規定，在俄羅斯領域內涉及航空器的所有權的爭議不可仲裁[3]。但通常而言，可仲裁性的規定都涉及了道德、公平正義和基本經濟因素。

(二)可仲裁性的解釋擴張

美國。美國判例法所確認的可仲裁糾紛的范圍很寬泛，尤其是在證券和信托領域。在過去，這類糾紛則被認為是不可仲裁的。例如，在1953年的“威爾科訴斯望”一案中美國最高法院認為證券糾紛不得仲裁解決，在1968年的“美國安全設備有限公司訴馬奎爾大通公司”一案中，法庭同樣認為信托糾紛不具有可仲裁性[4]。然而，在隨后的20世紀70年代，美國加入《紐約公約》并修改了《聯邦仲裁法》，此后對于可仲裁性這一問題的態度發生了重大轉變。在1974年的“謝爾克訴阿爾-卡爾弗”案中，法庭承認了國際證券交易相關爭議的可仲裁性[5]。之后1989年的“羅德里格茲訴希爾森及美國通運公司”案和1985年的“三菱汽車公司訴索勒普利茅斯克萊斯勒”案則分別肯定了證券領域所有糾紛及含有國際因素的信托糾紛的可仲裁性[6]。在當今美國，不僅國內的信托糾紛也被允許仲裁，可仲裁糾紛的范圍更延伸到了勞動糾紛、家庭法和刑法的一些特定事項[7]。

其他國家。 《德國民事訴訟法典第十編(仲裁法)》對于可仲裁事項做出了寬泛解釋，其1030條第1款規定，涉及經濟利益的糾紛，不論具有公共性質或是私法性質，只要不屬于法院排他管轄的事項，就具有可仲裁性。

在韓國，早先的仲裁法第1條規定僅由于私人法律關系產生，且能由雙方當事人自行解決的糾紛能夠交由仲裁解決。在1999年，仲裁法修訂案廢除了該條款，新的第1條去除了“能有當事人雙方自行解決”這一條件。在現在的韓國的法律規定，通常由于違反信托法引起的糾紛及知識產權侵權都具有可仲裁性。

法國和比利時則認為國際商事仲裁中(尤其是《紐約公約》中)提到的公共政策指的是國際公共政策而不是國內公共政策[8]，因此即使是涉及公共政策的國際商事糾紛，也被允許仲裁解決[9]。

由此可見，在世界范圍內存在一個共同的趨勢，各國法律對于可仲裁事項的范圍都逐漸趨向于寬泛的解釋。這得益于各國法律對于仲裁的態度的友好轉變。這種寬泛的解釋將削弱拒絕執行仲裁裁決的可能性，從而進一步增強國際商事仲裁的最終性和可執行性。

二、在執行階段對可仲裁性的重新審查

通常來說，可仲裁性的問題由仲裁庭或法院在一方當事人根據仲裁協議或仲裁條款，向仲裁庭提交糾紛時進行判定。然而，當一方當事人向具有管轄權的部門尋求仲裁裁決的承認和執行時，可仲裁性的問題有可能被重新進行審視。

(一)紐約公約

可仲裁性的問題在許多國際性的或區域性的公約中都有規定。《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》的第36條第1款(b)(i)使用了與紐約公約相似的文字來規定可仲裁性的問題。根據上述兩個公約，如果一項仲裁裁決“依該國(申請承認及執行地所在國)法律，爭議事項系不能以仲裁解決者”[10]，這一裁決可以被執行地所在國的法院或權力機關拒絕執行。

《紐約公約》第5條第2款甲項規定：“倘聲請承認及執行地所在國之主管機關認定有下列情形之一，亦得拒不承認及執行仲裁裁決：(甲)依該國法律，爭議事項系不能以仲裁解決者”。該條款的規定意味著對于仲裁裁決的執行的拒絕，可以依據可仲裁性。

(二)紐約公約第五條的適用規則

1.當一項仲裁裁決被一方當事人提交至法院申請承認或執行，而被另一方當事人以《紐約公約》第5條第1款甲項為理由拒絕時，法院的判決必須遵守“有利于執行”的公約理念。這一理念不僅適用于第5條，同樣也適用于《紐約公約》的第3條和第4條。這一理念保障了仲裁裁決的執行，因而加強了國際商事仲裁的可靠性。

2.根據紐約公約第5條的具體規定，主管機關“亦得”拒不承認及執行仲裁裁決，在英文中使用了‘may’一詞，而不是‘shall’。這說明這一權力對于法院來說并非是強制性的。也就是說，即使一項仲裁裁決的解決的爭議是在執行地所在國屬于不具有可仲裁性的事項，法院并不一定拒絕該仲裁裁決的承認和執行。范登堡在他的書中寫道：“根據(紐約公約)第5條第2款，自由裁量權意味著法院可以決定一項違反了國內公共政策的仲裁裁決是否被執行，只要這種違反不阻礙這一裁決在國際大背景下的執行?！盵11]考慮到《紐約公約》的目的和精神，法院在行使這種自由裁量權的時候會傾向于確認仲裁裁決并予以執行。

三、國際商事仲裁領域的實踐探索

(一)國際商事仲裁領域的傾向

在國際商事仲裁領域，可仲裁事項的范圍日益廣泛，大多數類型的糾紛都可以交由仲裁解決。雖然通過分析上述公約的條款，理論上仲裁性在執行階段可以被重新審查，但也受到諸多方面的限制。在國際商事仲裁領域的實踐中，鮮有案例是法院根據《紐約公約》第5條做出不執行已生效的仲裁裁決的判決，更多的案子，如“帕森斯和惠特莫爾海外有限公司訴法國紙業總公司”案,“沙特鋼鐵有限公司訴美國斯坦科公司”案和“利比亞美國石油公司訴大阿拉伯利比亞社會主義民眾國”案中，法院最終都確認了仲裁裁決并判決執行。

(二)仲裁員的作用

在仲裁作為解決爭議的方式日益被信賴的今天，仲裁員被寄予了能夠做出一項可執行的仲裁裁決的希望。為此，仲裁員不僅要考慮仲裁地所在國的公共政策。在三菱汽車公司訴索勒普利茅斯克萊斯勒一案中，法院認為國際仲裁應當提供一個全面的機制去解決糾紛。另外，法國和比利時都認為仲裁員應當考慮“相關的公共政策規則”[8]。美國最高法院的法官布萊克曼對仲裁員的作用做出了進一步的闡述，他認為雖然在國際商事仲裁中，當事人雙方通過仲裁條款或仲裁協議制定了仲裁所適用的法律，但在當今的國際仲裁環境下，一個合格的國際仲裁員做出裁決的依據不僅僅是特定的法律體系，更要考慮到各個國家之間的公共秩序。

四、中國的立法與實踐

我國對于可仲裁性的問題在《仲裁法》的第2條、第3條中做出了規定。其中第2條規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”。該法條的規定應該說為可仲裁糾紛做了一個大的背景鋪墊。但第3條明確排除了“婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛和應當由行政機關處理的行政爭議”的可仲裁性，可見我國對于非純粹的利益糾紛的把控仍舊比較嚴格。

對于在承認和執行仲裁裁決的階段，是否能夠重新審查可仲裁性的問題，我國在《仲裁法》和《民事訴訟法》中，規定了“裁決的事項是仲裁機構無權裁決的”，法院審查核實后，裁定不予執行或撤銷仲裁裁決[12]?？梢暈槭菍芍俨眯栽诔姓J和執行仲裁裁決階段能夠進行重新審查的一個法律依據。

然而，在司法實踐中，極少有一方當事人提起可仲裁性的重新審查。多數申請不予執行仲裁裁決的案例或申請執行仲裁裁決的案例中，另一方當事人拒絕執行的辯解還是引用了“違反社會公共利益”和“不屬于仲裁協議的范圍”*歷山投資有限公司申請北京薈宏房地產開發有限責任公司等申請撤銷仲裁裁決一案，(2016)京04民特40號；中鐵資源集團有限公司與高略公司不予執行中仲裁裁決執行裁定書，(2016)京01執異80號；陳莘昀國內涉外仲裁裁決執行裁定書，(2015)高執監字第106號；美國圣奧爾頓國際公司與中國進出口商品檢驗遼寧公司不予執行仲裁裁決一案執行裁定書，(2015)大執異字第140號。。

五、結論

可仲裁性在早期國家不信任仲裁機構解決涉及公共利益的糾紛時，是一種國家控制該糾紛的一種手段。但隨著各國對于仲裁的態度的友好轉變，近些年各國法律法規不斷擴大可仲裁糾紛的范圍，不少涉及公共利益的糾紛都被納入了可仲裁的行列。但在國際商事仲裁中，由于仲裁地所在國和執行地所在國往往不是同一個國家，其對可仲裁性的定義和范圍很可能均不相同，因此，《紐約公約》等國際公約為尊重執行地所在國的公共政策，有明確條款規定在承認和執行國際商事仲裁裁決的階段，允許執行地所在國法院根據本國規定的可仲裁糾紛的范圍，拒絕承認和執行仲裁裁決。但在實踐的探索中，適用這一規定具有許多限制，也極少有國家依據這一規定而做出不予執行仲裁裁決的判決。為此，各國轉而對仲裁員寄予希望，希望仲裁員在裁決的過程中，不僅僅依據當事人雙方協議指定的仲裁規則，還應當進一步考慮相關國家，包括執行地所在國的可仲裁糾紛范圍及公共利益。

[1] [英]朱利安·D·M·盧，羅卡斯·A·米斯特利爾，斯特凡·邁克爾.國際商事仲裁比較[M].海牙和倫敦：威科法律國際出版社，2003：720.

[2] 《德國民事訴訟法第十編(仲裁法)》第1030條[Z].

[3] 《俄羅斯仲裁程序法》第248條[Z].

[4] 威爾科訴斯望，[1953] 346 U.S. 427；美國安全設備有限公司訴馬奎爾大通公司，271 F.Supp. 961 (1967)[Z].

[5] 謝爾克訴阿爾-卡爾弗[1974] 417 U.S. 506[Z].

[6] 羅德里格茲訴希爾森及美國通運公司，[1989] 490 U.S 477；三菱汽車公司訴索勒普利茅斯克萊斯勒，[1985] 473 U.S. 614[Z].

[7] [美]艾比·科恩·斯姆特尼，漢斯·T·范.在美國執行外國仲裁裁決：不可仲裁事項的抗辯[J].國際仲裁期刊，2008，(25)：657，663.

[8] 王凌雪.試論《紐約公約》第五條第二款的適用[J].法律與仲裁，2003，(4).

[9] [比利時]漢諾蒂奧·伯納德，卡普拉斯·奧利維爾.紐約公約第五條下的可仲裁性、程序公正及公共政策：從比利時和法國的角度[J].國際仲裁期刊，2008，(25)：721，726.

[10] 《紐約公約》第5條第2款甲項[Z].

[11] [荷蘭]艾伯特·簡·范登堡.概觀1958年紐約公約[J].商事仲裁年報，1981，(28):11.

[12] 《仲裁法》第58條、第63條；《民事訴訟法》第274條[Z].

〔責任編輯：張 毫〕

論點摘編

齊澤克的暴力理論與資本主義

袁小云在《學術交流》2017年第2期撰文指出，隨著社會秩序和社會環境的變化，暴力的蘊含也在不斷延展。自20世紀60年代以來，暴力在學術界和文學界愈來愈受重視，“暴力”成為最流行、也最缺乏意義規定的詞匯。齊澤克在《暴力：六個側面的反思》中提供了暴力拓撲學的論證，將暴力置于“三位一體”的架構，他指出暴力除了易被人們所感官的恐怖、犯罪、戰爭等物理層面的主觀暴力之外，還包括更深層次的符號暴力和系統暴力等客觀暴力。而以語言為主的符號暴力和以政治、經濟制度為主的系統暴力是導致主觀暴力的真正根源。齊澤克認為，當今社會中的暴力被系統化并且合理地存在，而系統暴力是一種為了經濟及政治的正常運行而導致災難性后果的暴力。在資本邏輯的全球化背景下，資本不僅操縱著物質生產與社會交往的社會現實，也進行意識形態抽象化過程，致使資本不僅控制社會階層的命運，還控制國家的命運。資本主義全球化秩序正是系統暴力所建構的幻想，需要我們更深刻地加以批判。齊澤克認為，回到本雅明神的暴力和巴托比式“什么都不做”的暴力，或許是解構當今資本主義秩序這種系統性暴力最好的現實回答。

(田丹婷 摘)

2017-01-19

楊溢(1991-)，女，浙江杭州人，碩士研究生，從事國際經濟法研究。

D90

A

1000-8284(2017)03-0068-04

依法治國研究 楊溢.國際商事仲裁中可仲裁性的重新審查[J].知與行,2017,(3):68-71.