商事活動中營業轉讓標的之界定

宋 寧

(上海師范大學 哲學與法政學院， 上海 200233)

·商事活動研究專題·

商事活動中營業轉讓標的之界定

宋 寧

(上海師范大學 哲學與法政學院， 上海 200233)

營業轉讓是商事活動中存在的一種自由交易活動。營業轉讓標的是有利于營業活動進行的營業財產整體。營業轉讓是一種不同于企業合并、資產轉讓和股權轉讓的商事活動。所以，應該根據營業轉讓的特點設立相應的法律法規。通過對營業轉讓活動中營業轉讓標的界定、債權債務的承擔問題進行研究，認為營業轉讓標的界定可以采用列舉式和定義式相結合的界定方法；營業轉讓中債權的承擔可以采用自由協商說為主，概括轉移說為輔的標準；營業轉讓中的債務承擔可以按照營業轉讓雙方當事人有約定的從其約定，沒有約定的，轉讓人在其轉讓前的債務范圍內承擔責任的標準。對這些問題的明確界定可以更好地保護相關當事人的利益，減少糾紛，提高交易的效率，增強交易的安全性，促進商事活動的有序進行。

營業轉讓;標的界定;債權債務

營業轉讓制度作為一項重要的商事制度，在商事活動中被廣泛應用。我國相關學者對這個問題進行了不同程度的研究，每位學者都有自己的獨特建議，對相關問題沒有形成統一的學說，每位學者的立足點不同、側重點不同，形成的觀點也不同，以至于我國對該制度沒有形成統一的法律規定。

營業轉讓制度法律規定不明確的現實導致該制度在適用中存在各種問題，裁判者對同一案件可能做出不同的裁判結果，嚴重影響了商事活動的正常進行，對交易相關當事人的利益保護不當，影響商事活動的效率，使商事活動不能順利進行。

一、營業轉讓的基本理論

(一)營業轉讓的內涵

營業轉讓包括營業財產的轉讓和營業活動的轉讓。營業轉讓制度被商主體在商事交易中應用，該制度相對比較復雜，我國學者對該項制度的界定有不同的意見。

關于營業轉讓的概念，有以下幾種觀點：第一種是營業財產轉讓，認為營業轉讓即營業財產的概括轉讓，其本質上是買賣契約行為；第二種是營業組織轉讓，認為營業轉讓主要是營業中的事實關系和營業組織的集體轉讓；第三種是地位交替繼承，認為營業轉讓是經營者地位的相互交替與承繼；第四種是地位財產轉讓，認為營業轉讓是經營者地位的繼承和營業財產的移轉行為[1]。

目前，多數學者支持第一種觀點，認為營業轉讓本質上是一種買賣契約行為，是指營業轉讓雙方通過簽訂營業轉讓合同將營業的財產進行整體轉讓的行為。但營業轉讓與一般的商品買賣不同，營業轉讓的客體具有特殊性，營業轉讓過程中會關系多方當事人的權利與義務。因此，營業轉讓是通過買賣契約將營業轉讓給其他組織或個人經營的現象，概括說即為營業支配權的轉移[2]。有的學者提出自己的觀點，認為營業轉讓是營業轉讓人轉讓以營利為目的的財產整體和經營的行為，該觀點承認經營也屬于營業轉讓的內容，肯定了營業的整體性[3]。

本文認為營業轉讓是營業財產的整體轉讓行為。該定義認為營業轉讓的標的是可以使營業受讓人繼續經營的營業財產的整體。營業轉讓的目的是營業繼續進行，所以營業轉讓概念的界定最主要的是強調營業的繼續進行，強調轉讓的營業財產的整體性。關于營業轉讓內涵的爭議本質上是營業轉讓標的界定的爭議，為了更好地界定營業轉讓的內涵，下文將對營業轉讓標的界定問題進行論述。

(二)營業轉讓與相關制度的比較

1.營業轉讓與企業合并。 (1)企業合并的含義。 企業合并是指按照相關法律規定，由兩個以上企業最后合并成一個企業的行為。在這個過程中需要交易主體簽訂合并合同，不經過清算過程。營業轉讓與企業合并的共同點是：都受到相關反壟斷法的調整，都是通過簽訂合同的形式。 (2)營業轉讓與企業合并的區別。 一是標的不同：營業轉讓的標的是企業的一部分營業或者企業的全部營業，而整個企業則是企業合并的標的。 二是法律后果不同：營業轉讓是把營業進行轉讓，公司并不因此解散，公司的主體資格仍然保留，對其中債權債務的承繼等問題我國法律并沒有明確規定。而《公司法》明確規定：由合并后的公司承繼企業合并中當事人的權利義務。

2.營業轉讓與資產轉讓。 (1)資產轉讓的含義。 資產轉讓的標的是公司的資產。很多學者認為營業轉讓與資產轉讓是等同的，實際上兩者是不同的，要加以區別。 (2)營業轉讓與資產轉讓的區別。 一是標的不同：營業轉讓不僅包括有形資產轉讓和無形資產轉讓。資產轉讓主要是公司資產的轉讓。 二是法律關系不同：營業轉讓相對較為復雜，涉及債權債務的處理、勞動合同中相關主體的權利義務的處理等問題。資產轉讓涉及的內容相對單一，只涉及轉讓協議中的內容。

3.營業轉讓與股權轉讓。 (1)股權轉讓的含義。 股權轉讓是指依照相關法律規定，股東轉讓自己股權的行為。股東有償轉讓自己的股權，股權的受讓者支付價款，獲得在公司中的地位。 (2)營業轉讓與股權轉讓的區別。 一是構成要素不同。營業轉讓的主體是公司，轉讓標的是營業財產。股權轉讓的主體是股東，轉讓標的是股權。 二是目的不同。營業轉讓是為了獲得營業地位。股權轉讓是為了控制公司。

綜上所述，我們發現營業轉讓與相關制度間存在相似之處，但每個制度也各有各的獨特之處，為了更好地在實踐中應用相關制度，我們對相關制度的不同之處進行分析，研究各種制度之間的區別，以便更好地區分相關制度，從而幫助我們在司法實踐中準確界定商事行為的性質，以便準確適用法律，更好地保護相關當事人的合法權益，減少糾紛的發生，提高商事交易的效率。

二、營業轉讓標的界定的問題

(一)案例導入

案例：A公司向B銀行貸款20 000元。次年A公司出資設立C公司，受讓方C與A簽訂轉讓協議，約定由C購買A的有效資產，不直接支付現金，A的相應價款的銀行債務轉讓給C，接納A的職工，A的其他債務由A承擔。A與銀行就債權債務的轉讓問題簽訂了相關協議。銀行因A未能還款，向法院提起訴訟，要求A與C共同償還逾期貸款。法院一審判決A返還逾期貸款本息，C無清償責任。銀行對該判決不服，上訴至最高人民法院。最高人民法院判決認為：C接收A的資產債務的行為是分立合并行為，C應對A的上述債務承擔連帶責任，承擔責任的范圍為C接收A的財產的范圍，可以向A追償償還的超過協議約定的金額部分。

本案判決的主要考慮點是C接收A的部分負債與資產的行為的法律性質的判斷。最高人民法院認定為分立合并并由此做出判決，這一判決值得商榷。分立合并與營業出資活動雖然有相似性，但這兩個商事行為是有明顯區別的，不能一概而論，在實踐中遇到時要明確區分。在本案中，A將部分資產移轉給C后，并未取得C的股權，與分立合并的特征不符，應界定為營業轉讓而不是分立合并，所以不應用分立合并來規制它?？梢?，確定C接收A資產債務的行為性質屬于營業轉讓還是企業分立會導致不同的判決結果。

由此可見，對同一問題的界定標準不同，相關當事人的利益保護出發點就不同，判決結果就不同。因此，對同一問題應該形成統一的界定標準，從而更好地保護相關當事人的利益。

(二)營業轉讓標的界定標準

營業轉讓的界定標準即營業轉讓標的界定標準。如上述案例，對營業轉讓的界定標準不同，對案件的判決結果就不同，影響到對當事人的權益保護，所以對營業轉讓應該界定一個統一的標準，從而更好地保護相關當事人的合法權益，提高商事交易流轉的效益。下面對營業轉讓的界定標準即營業轉讓標的界定標準進行討論。

1.營業轉讓標的界定標準的主要學說。 關于營業轉讓標的界定標準主要有以下幾種：第一種是以營業財產為界定標準，認為營業轉讓的標的是營業財產的整體，包括積極財產和消極財產，前者主要是能給企業帶來營利的財產，后者主要是債務；第二種為以營業有機體為界定標準，認為營業轉讓是營業財產和勞動力資源的整體轉讓；第三種是以營業組織為界定標準，認為營業轉讓是財產和事實關系的轉讓，強調事實關系的轉讓[4]。

2.對營業轉讓標的界定標準的主要學說的分析。 第一種營業財產界定標準是多數國家采用的通說。營業轉讓的目的是原營業的繼續開展，所以轉讓的營業標的應該具有同一性，即受讓人接收營業后的營業狀態和轉讓人的原營業狀態相同。該界定標準涉及債務是否是轉讓的標的問題，債務的轉讓是否會使營業繼續運行，本文將在下面對該問題進行討論。 第二種營業有機體界定標準，強調勞動力在營業轉讓中的地位，該學說可以更好地處理勞動力問題，減少轉讓方的轉讓成本。第三種營業組織界定標準，強調企業文化、商譽等事實關系雖然不是獨立的財產，但是商事主體對其的支配是基于營業而存在[5]，這些事實關系是營業的組成部分，該種界定標準有利于實現營業資產的轉讓價值。第二種和第三種界定標準強調營業轉讓不僅是營業財產的轉讓，還涉及與企業經營相關的其他方面的轉讓，但是與企業經營相關的其他方面的轉讓是否有利于受讓人的繼續營利，如果以這兩種標準界定是否會增加企業的受讓成本，這是需要考慮的問題。

綜上所述，對營業轉讓標的界定標準雖有不同的學說，但其存在共同之處，即營業轉讓標的界定標準中都符合營業轉讓的標的必須與經營業務有關這一標準。這幾種界定標準，各有側重點，界定的角度不同，我國應從現在的經濟發展水平、 法制環境出發，來確定我國營業轉讓標的的界定標準。本文認為我國營業轉讓標的界定標準可以設定為：有利于營業的繼續營利，可以使營業轉讓當事人利益得到平衡的營業財產。

(三)債權債務是否屬于營業轉讓的標的

1.境外國家、地區現有理論分析。 對于債權債務是否屬于營業轉讓標的這個問題，主要存在下列幾種觀點：第一種是自由協商，以法國為主要代表。轉讓雙方當事人就債權債務是否轉移進行約定，債權債務并不一定轉移，如果沒有約定，并不認為其和營業一起轉移；第二種是商號使用決定，以德國、日本、韓國為代表。認為債權債務是否轉移給受讓人由企業商號是否轉移決定。如果受讓人仍然使用該商號，則對轉讓人原有的債權債務承擔責任，如果轉讓雙方另有約定，則必須通過告知或公告程序，對第三人才發生約定的效力；反之，若受讓人承擔原企業的債務則必須通過公示程序；第三種是概括轉移，以意大利、澳門地區為代表。認為企業的債權債務是企業的一部分，營業的轉讓包括債權債務的轉讓[6]。

2.我國現有理論分析。 對于營業轉讓中債權債務是否屬于營業轉讓的標的問題，我國學者對此主要有以下幾種學說：

第一種為概括轉移說。該學說強調營業轉讓的整體性，受讓人無論是否使用轉讓人的商號，都應該承擔轉讓的利益與不利益[7]。第二種為商號使用決定說。即商號轉移并且繼續使用的情況下，債權債務隨之轉移，債權人有權通過商號的權利外觀合理信賴受讓人，受讓人應該主動承擔債務。在商號沒有轉移但仍然使用的情況下，營業轉讓人有通知的義務，該義務一履行，債務由原營業債務人向轉讓人償還。如果商號不和營業一起轉移，受讓人不繼續使用該商號，受讓人則不繼續履行原債務[8]。第三種為綜合說。即將概括轉移說、商號使用決定說、自由協商說三者結合起來[9]。

通過對以上學說的分析，對于債權的轉移，我認為可以借鑒我國合同法中的規定：債權的轉移不用經過債務人的同意，即可發生法律效力。因為，債權的轉移不會損害第三人的利益，而且可能會提高營業效益，增強企業實力。

對于債務的轉移，第一種概括轉移說，推定債務隨同營業財產一起轉移，當雙方對營業轉讓標的約定不明時，基于營業轉讓的整體性，相關債務被認為是營業轉讓的標的。這其中涉及一個問題，債務是否隨營業財產一起變更義務主體。關于該問題：一方面如果隨著營業財產的轉讓而變更了債務的主體，則違反了民法中債務承擔的基本規則，對債權人的利益會造成損害。民法理論認為，債務具有相對性，在債務發生的時刻，債的雙方當事人就已經相互選定，而債務人的變更，意味著履行能力的變更。在營業轉讓中，如果商法承認債務可以不經債權人同意就和營業財產一起變更主體，則違背了民法的規則，犧牲了債權人的利益。另一方面，如果尊重民法中的規則，未經債權人同意，債務不隨營業財產一起轉移，則會影響營業轉讓效益，與商法中的效益至上原則相背離[10]。而且，此學說沒有考慮到意思自治這一重要原則。

第二種商號使用決定說。在商號隨同營業一起轉讓的情形中，受讓人根據法外觀理論對轉讓人所發生的債務承擔責任，不是基于私法中的意思自治理論[8]83-88?！皬姆山塘x學的觀點來看，其法律后果可以界定為法定的債務加入”[11]。受讓人通過與轉讓人的約定不能免除其償還義務。這種情況不利于商號的轉讓。商號是企業的無形財產，但是如果繼受商號會帶來不好的影響，有些商事活動的主體可能會不繼受商號，商號可能會因此而得不到很好的利用。

第三種綜合說?？紤]到雙方當事人的意思自治及商號的作用，有利于保護相關主體的合法權益，促進商事活動的合法有序進行。該學說相對復雜，涉及三個學說的綜合，在商事活動中要恰當地處理好這三者的關系，從而更好地平衡相關當事人的利益，促進商事活動的高效、有序進行。

上述三種不同學說，具有不同的側重點，都存在不同的問題，我國應該對此問題根據我國經濟發展現狀和法制環境形成一個統一的學說。不論采用何種標準，都應當尊重當事人的自由約定；同時轉讓行為不能損害有關利益主體的正當權益，不得擾亂社會經濟秩序的發展。

三、營業轉讓標的界定問題的完善

(一)營業轉讓標的界定問題的完善建議

營業轉讓標的是營業轉讓的核心，營業轉讓的標的是具有交易價值的營業財產[12]，營業轉讓標的的范圍不適宜在立法中做出強制性規定而應充分尊重轉讓雙方的意思自治。在約定不明或者沒有約定，當事人經過協商不能達成一致意見時，可以按照合同目的、誠實信用原則、交易習慣進行判定，若其屬于營業繼續的必要構成要件，即使當事人沒有約定也是營業轉讓的標的，但是法律、行政法規對其有限制性或禁止性規定的除外[13]。

對于營業轉讓標的的界定，我認為可以采用列舉式和定義式相結合的界定方法[14]，由營業轉讓雙方當事人在營業轉讓合同中明確約定，營業轉讓人必須按照合同目的、交易習慣及誠實信用原則完成營業標的的轉讓。對于營業繼續進行的關鍵性財產做出相應的列舉，確保營業的持續進行。對于營業轉讓合同中沒有明確約定轉讓的標的或者遺漏在合同的列舉項目中的營業財產做出定義式的兜底規定，即有利于營業的繼續營利，可以使營業轉讓當事人利益得到平衡的營業財產屬于營業轉讓標的的范圍。該界定標準強調營業轉讓的繼續經營性和整體性。

(二)我國營業轉讓中債權債務承擔問題的完善建議

在營業轉讓過程中應尊重雙方的意思表示，允許營業轉讓雙方在相關法律規定的范圍內進行自由協商，以雙方當事人的約定為前提。因該行為涉及第三方的利益，所以不能只是規定由轉讓雙方來確定債的承擔，應對沒有約定的情況進行法律的明確規定，從而更好地規范轉讓行為，平衡相關主體的利益。下面對我國營業轉讓中的債權債務承擔問題提出我自己的建議。

1.我國營業轉讓中債權承擔問題的完善建議。 我認為我國營業轉讓中債權的承擔可以采用自由協商說為主，概括轉移說為輔的標準。即雙方當事人對營業轉讓行為有約定的，根據其約定，沒有約定的，債權隨營業的轉讓而轉讓。采用這種標準的原因有：第一，充分體現意思自治的原則。營業轉讓行為更多的體現債的特征，營業轉讓是一種債權行為[15]，營業轉讓合同即為債權合同，合同的精髓即為意思自治。第二，有利于增加受讓人的積極財產，增強競爭實力，確保營業的持續進行。第三，有利于保護相關當事人的合法利益。第四，有利于市場經濟的高效有序進行。

2.我國營業轉讓中債務承擔問題的完善建議。 營業轉讓中的債務承擔可以遵從營業轉讓雙方當事人對轉讓標的有明確約定的按照約定，沒有明確約定的，對于轉讓前的債務由轉讓人承擔相應責任的標準。受讓人承擔相應的債務責任需要滿足相應的條件。轉讓人對其轉讓前的債務承擔責任，是因為債務的產生是在轉讓人的經營下，在轉讓人和債權人間存在特定的權利義務關系，權利義務的主體確定。根據債的相對性原理，債權人只能向轉讓人請求履行，而不能向第三人主張權利。若債權人向受讓人請求實現其債權，受讓人基于善意、權利的公示公信而承擔了清償責任，受讓人有權利向轉讓人請求行使追償權，追償的范圍為轉讓人應承擔的債務范圍。

四、結論

營業轉讓制度廣泛存在，各個國家對該制度的規定各不相同，有的國家有相關法律的明確性規定，有的國家只是在相關部門法中有類似規定，我國對營業轉讓制度還沒有明確的法律規定，導致該制度在適用過程中存在問題。由于營業轉讓制度的獨特價值及其在商事活動中的重要地位，所以其被商主體應用的比較廣泛，但其法律規定不明確的事實導致在實際中存在矛盾。

本文指出了營業轉讓標的界定標準存在的問題和債權債務是否屬于營業轉讓標的問題。前者主要包括營業財產界定標準中債務是否屬于轉讓標的，營業有機體界定標準和營業組織界定標準中與營業相關的其他方面的轉讓是否有利于受讓人的繼續營利，是否會增加企業受讓成本的問題。后者主要包括概括轉移說中民法與商法相互沖突的問題，商號使用決定說中商號的利用問題，綜合說中三者關系的處理問題。通過對這些問題的分析，結合我國的經濟發展現狀和法制環境，我認為營業轉讓標的界定可以采用列舉式和定義式相結合的標準，其中關鍵的營業財產采用列舉式，對約定不明或遺漏項目采用定義式。營業轉讓中債權的承擔可以采用自由協商說為主，概括轉移說為輔的標準；營業轉讓中的債務承擔可以遵從：營業轉讓雙方當事人有約定的從其約定，沒有約定的，轉讓人在其轉讓前的債務范圍內承擔責任的標準。

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〔責任編輯：張 毫〕

2016-12-23

宋寧(1992-)，女，河北保定人，碩士研究生，從事商法研究。

D90

A

1000-8284(2017)03-0072-05

依法治國研究 宋寧.商事活動中營業轉讓標的之界定[J].知與行,2017,(3):72-76.