侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成的問題與改進

黃 軍

侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成的問題與改進

黃 軍

近些年，國內侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件屢有發生，與之相關的個案裁判結果往往出現較大分歧，甚至發生“相同或者類似案件不同處理”的情況，其在很大程度上與侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度存在的問題有關。就學理層面而言，學界對于有關侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成理論仍存爭議；而就實踐層面來看，相關問題更是日趨凸顯，包括知名商品認定存在欠缺、特有包裝裝潢認定存有誤區、擅自使用認定存在不足，以及混淆或者誤認認定存有漏洞。基于問題導向主義之思維，提出刪去“知名商品”限定、完善包裝裝潢特有性之認定、拓寬擅自使用的認定范圍以及糾正混淆或者誤認中存在的問題等改進建議。

知名商品 特有包裝裝潢 行為構成

一、引 言

近年來，國內侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件屢有發生，較具代表性的案件有“侵犯‘松樹牌’人參精口服液知名商品特有包裝、裝潢不正當競爭案”“四川江口醇酒業（集團）有限公司訴瀘州佳冠酒業有限公司、林錦泉不正當競爭及侵犯商標專用權糾紛上訴案”，以及轟動一時的“加多寶（中國）飲料有限公司等與廣州醫藥集團有限公司等虛假宣傳糾紛上訴案”等。①在2015年中國法院50件典型知識產權案例當中，其中有2起案例直接涉及知名商品特有包裝裝潢糾紛，具體內容參見：《2015年中國法院50件典型知識產權案例》，載《人民法院報》2016年4月22日，第03版。此類涉及侵犯知名商品特有包裝裝潢的個案裁判結果往往出現較大分歧，在有的情形下甚至發生“相同或者類似案件不同處理”的情況。結合我國現行競爭法體系而言，內容涉及規制侵犯知名商品特有包裝裝潢行為的法律文件主要包括《反不正當競爭法》《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）以及《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）。從形式上來看，現行法律層級包括法律、行政法規、規章以及司法解釋，故有學者指出，我國“保護知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的法律規定，已經初步形成體系”。②種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第128頁。

一方面，涉及知名商品特有包裝裝潢保護的相關規定似乎已較為完備；另一方面，相關實踐卻經常出現處理意見不一甚至是大相徑庭的情形。問題的根源究竟何在呢？除了受自由裁量因素的影響之外，很大程度上與侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度存在的問題不無關系。誠如學者所言，“同案同判、類似情況類似處理是法治的基本要求。確保同案同判，其必要的前提之一是要有明確、確定和統一的實體制度標準。”③葉衛平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會科學》2017年第3期，第96頁。具體到侵犯知名商品特有包裝裝潢行為規制領域，前述主張同樣成立。進一步而言，所謂的“明確、確定和統一的實體制度標準”實則可具化為明確、確定和統一的行為構成制度。因此，審視現狀、直面問題繼而對侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度作出相應調整便成為當務之急。有鑒于此，本文在簡要闡述侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成理論的基礎上，結合有關案例，全面檢視其行為構成所存在的問題，最終有針對性地提出改進對策。

二、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成的理論解讀

根據我國現有法律規定及相關理論，侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成要件主要包括“知名商品”“特有包裝裝潢”“擅自使用”與“發生混淆或者誤認”。

（一）知名商品

雖然有關知名商品的涵義已經取得了一些共識，但是學界對此仍然莫衷一是。

第一種觀點是結合日常生活經驗對“知名商品”作出定義，有學者認為“凡是商品長久并廣泛行銷、使用，在相關領域已廣為人知并有較好信譽，樹立獨特、良好形象的，即為知名商品”。④楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社2014年版，第175頁。第二種觀點則是直接引用《若干規定》第3條第1款之條文，譬如有學者指出，“知名商品是指在市場上有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品”。⑤孫晉主編：《現代經濟法學》，武漢大學出版社2014年版，第198頁。第三種觀點則是另辟蹊徑，其并不直接尋求界定知名商品，而是試圖通過揭示知名商品的本質或者其核心特征來對其界定。如有學者指出，“知名商品的限定實際上可以被商業外觀的來源標識性功能或者第二意義的要求所吸收”，⑥吳偉光：《商業外觀的法律保護——以保護來源標識功能為原則》，載《清華法學》2009年第6期，第57頁。那么所謂知名商品實則可以理解為商業外觀具有來源識別性的商品。還有學者試圖從“品牌效應”的角度對知名商品加以解釋，認為“品牌效應是知名商品的核心體現”。⑦吳昱、劉清啟：《知名商品特有裝潢的保護》，載《人民法院報》2015年4月23日，第07版。依此理解，所謂知名商品在一定程度上就等同于“名牌商品”。透過以上觀點不難看出，學界關于知名商品的界定仍存有一些共性問題，主要包括：其一，有些觀點相對較為模糊，原因在于這些觀點中本身含有一些抽象性概念，如“相關領域”“一定知名度”等。而這些概念本身的涵義如果無法得到明確，無疑會增加了人們對于知名商品的理解難度。其二，有的觀點雖有所突破與創新，例如選取知名商品某一方面所具有的核心特征如“品牌性”來對其加以界定，但依此結論極有可能出現以偏概全的情形。例如將“知名商品”等同于“名牌商品”，顯然偏離了“知名商品”的應有之義，并不可取。

（二）特有包裝裝潢

要準確界定包裝裝潢這一概念并不簡單。正如有學者指出，“‘特有名稱包裝、裝潢’的范圍看似是窮盡性的，但實質上是有彈性的”。⑧參見孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作》，載《知識產權》2013年第12期，第14頁。所謂“包裝裝潢”，其實可細分為“包裝”與“裝潢”兩個概念，但由于二者聯系緊密，因而常常結合成整體出現。具體而言，有學者指出，包裝是為了便于攜帶商品而使用的輔助物或者容器，而裝潢是為美化商品而在商品或包裝上附加的文字、圖案、色彩或者這些東西的排列組合。⑨參見王曉曄著：《競爭法學》，社會科學文獻出版社2007年版，第78頁。從上述定義，可以看出，包裝裝潢兼具限定性與概括性雙重特征。以包裝為例，如果僅依據“輔助物和容器”，包裝的具體范圍似乎漫無邊際，但中間又增加包裝的“方便攜帶及儲運”等功能限定，從而使得其范圍不至于無所不包。

準確界定包裝裝潢的涵義只解決了問題的一部分，因為商品包裝裝潢還須為特有包裝裝潢，即包裝裝潢須具有特有性，我國反不正當競爭法方能對其進行保護。⑩在美國，對于包括知名商品特有包裝裝潢的保護，是通過“trade dress”來表述的，其范圍并不僅僅局限于包裝裝潢，還有其形狀、顏色、結構等，當然這種商業外觀侵權案件，當事人必須證明其商業外觀具有獨特性或者區分性（distinctive），有關內容See Johnson, Brett Ira, Trade Dress Functionality:A Doctrine in Need of Clarification, Campbell Law Review,Vol.34, Issue 1, 2011, pp.125-154. Also see Sandberg, Scott C,“Trade Dress: What Does It Mean”, Franchise Law Journal, Vol. 29, Issue 1, 2009, p.10.那么何謂“特有性”呢？有學者從包裝裝潢自身特征出發，認為這種特有性是指商品包裝裝潢所具有的“創造性與顯著特點”。[11]參見倪振峰著：《競爭法案例教程》，復旦大學出版社2005年版，第70頁。但此定義并未完全準確揭示特有性之意涵。也有學者通過從“特有”與“通用”的區別出發，指出通用的包裝裝潢是指某一領域內已被特定行業普遍使用的包裝裝潢，而特有包裝裝潢則是在市場行銷中以顯著的區別性特征而成為與其他商品區別的標志。[12]參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社 2008年版，第130頁。不難看出，此種定義的核心在于“顯著的區別性特征”。事實上，學界一般認為，知名商品特有包裝裝潢的特有性，“相當于商標法所規定的商標的‘顯著性’，主要是指區別商品來源的顯著特性，或者說就是其區別性”。[13]孔祥俊著：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第278頁。當然，一般情況下，特有性的關鍵在于其“具有顯著區別性”，但其深層次也包含了“非通用性”，而這實際上類似于美國關于商業外觀“非功能性”要求。[14]美國商業外觀法將具有功能性的因素排除在保護之外，一方面能夠確保沒有任何生產商能夠長期壟斷商品的設計或者說構造，另一方面也能防止其較之其他競爭者獲得不正當的優勢。See Parchomovsky, Gideon, and A. Stein., Intellectual Property Defenses, Columbia Law Review, Vol. 113, Issue 6 , October 2013, p.1507.換言之，某些包裝裝潢原本不具特有性，但是經過使用之后獲得了“顯著性”特征或者說是“第二含義”，[15]在美國商標法的語境下，所謂的“顯著性”指向非描述性，而“第二含義”則是指經過使用達到可以區分特定商品來源。See Smith, Cathay Y. N., Food Art: Protecting Food Presentation under U.S. Intellectual Property Law, John Marshall Review of Intellectual Property Law,Vol. 14, Issue 1, 2014, p.12.那么相應的包裝裝潢可以認定為“特有包裝裝潢”。概括而言，所謂包裝裝潢的“特有性”或者說“顯著性”實際包括本身具有顯著性與本身無顯著性經使用產生識別性。[16]參見袁博：《商品外觀形狀構造獲得知名商品特有裝潢保護的條件》，載《科技與法律》2013年第3期，第82頁。

（三）擅自使用

從文義解釋的角度來看，所謂“擅自使用”，其涵義是指未經同意或者授權而使用他人知名商品特有包裝裝潢。關于“擅自使用”的具體類型，可結合現行立法及相關實踐對其進行劃分。根據《反不正當競爭法》第5條第（二）項規定，擅自使用知名商品特有包裝裝潢的行為包括兩種情形，即擅自使用與知名商品相同的特有包裝裝潢與擅自使用與知名商品近似的包裝裝潢。而上述分類實際上又可表述為“擅自假冒”和“擅自仿冒”。所謂“擅自假冒”，是指未經允許使用與他人知名商品特有包裝裝潢相同的包裝裝潢，亦即對知名商品特有包裝裝潢進行直接照搬使用。而所謂“擅自仿冒”，則是指未經同意使用與他人知名商品特有包裝裝潢相近似的包裝裝潢的行為。較之于擅自假冒行為，擅自仿冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為的危害性似乎有所減輕。但結合實踐情況來看，結論卻并非如此，原因在于直接假冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為，容易被他人發現，因而從風險規避或者說逃避打擊角度來分析，行為人往往會選擇采取擅自仿冒行為來不正當攫取他人知名商品所帶來之經濟利益。[17]參見黃軍：《知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護——以最高人民法院2015年第47號指導案例為例》，載《上海政法學院學報》2016年第1期，第119頁。具言之，相比于擅自假冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為，擅自仿冒行為的隱蔽性更強。同時，在涉及侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件中，法院一般均需對被告是否構成擅自使用原告知名商品特有包裝裝潢行為進行認定，而“擅自使用”包括作相同或者類似之使用（即假冒與仿冒）。然而目前有關近似認定標準并不明晰，使得認定擅自仿冒的主觀隨意性增大，進而導致具體案件的行為是否構成類似或者近似使用（即擅自仿冒）認定存在較大分歧。

雖然有關“擅自使用”的認定面臨上述難題，但不可否認的是，侵犯知名商品特有包裝裝潢行為具有一些共性特征：從主觀方面來考察，“擅自”一詞足以表明行為人的主觀故意性。[18]參見李昌麒主編：《經濟法學》（第二版），法律出版社2008年版，第306頁。換言之，無論是擅自假冒亦或是擅自仿冒，行為人擅自使用他人知名商品特有包裝裝潢的行為均屬于其故意之行為。而從客觀后果來分析，擅自使用的行為違反了誠實信用原則以及商業慣例，侵犯了原本應由他人獲得的競爭利益，因而屬于典型的不正當競爭行為。

（四）發生“混淆”或者“誤認”

探究知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護，有必要先弄清“混淆”或者“誤認”本身。

關于“混淆”或者“誤認”的類型，根據不同標準可作不同分類。第一種觀點是借鑒商標法領域已有研究成果，例如有學者就指出，“判定商標侵權的混淆標準有兩種，包括來源混淆（直接混淆）和關聯關系混淆（間接混淆）”。[19]祝建軍：《構成關聯關系混淆侵犯商標權的條件》，載《人民司法》2014年第12期，第80頁。將上述混淆理論引入到競爭法領域，針對市場競爭當中出現的擅自使用知名商品的特有包裝裝潢從而造成混淆或者誤認的情形，那么混淆也就區分為直接混淆和間接混淆兩種情形。第二種觀點是按照混淆的具體情形對其進行分類，該學者將混淆、誤認劃分為包含“將兩種商品魚目混珠，混為一談”等在內的四種具體情形。[20]四種情形具體包括：將兩種商品魚目混珠，混為一談；將兩種商品誤認為來源于同一經營者；誤認為兩種商品來源于具有商業標識許可使用、參股控股等特定聯系的不同經營者；將兩種商品產生聯想。參見王先林著：《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版，第123頁。雖然此種分類能將混淆的具體形態直接呈現出來，但其在本質上與第一種分類并無二致。第三種觀點側重從混淆行為后果出發，將混淆分為三種情形：引起商品來源的混淆、關聯關系以及擔保關系的混淆、淡化混淆。還有一種觀點是根據發生與否來對混淆加以區分，即“實際混淆”與“可能混淆”兩類。而我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項并未對“混淆”的實際發生形態進行區分，僅僅提及“混淆”。《若干規定》第2條則對此予以了明確，提出混淆或者誤認的情形包括購買者發生誤認與足以使購買者發生誤認兩類，亦即前面提到的“實際混淆”與“可能混淆”。《若干解釋》在此基礎上更進一步，該解釋第4條第1款提出，“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系”。值得一提的是，前述的“足以”凸顯出了這種混淆可能性并非一般可能性，而是強調應當具有較高的混淆可能性。

關于混淆或者誤認的判斷也是一大難題。正如有學者所言，“一個具有相似名稱、包裝、裝潢的商品是否可以引起消費者的混淆，往往依消費者的具體情況而異”，[21]王曉曄著：《競爭法學》，社會科學文獻出版社2007年版，第80頁。便能說明這一問題的復雜性。有學者從混淆或者誤認判斷的主體標準和客觀標準出發，提出了如何準確判斷是否發生混淆或者誤認的幾點看法。在混淆或者誤認判斷的主體標準方面，包括一般消費者的范圍、一般注意力的要求以及判斷的方法，而混淆行為的客觀要求是“可能導致消費者誤認”。[22]呂來明著：《反不正當競爭法比較研究》，知識產權出版社2014年版，第93-94頁。也有學者從混淆行為的不同表現形式出發，將其分為兩類：第一，侵權人直接使用知名商品特有包裝裝潢導致混淆后果；第二，使用相似包裝裝潢，原則上以消費者施以普通注意力是否發生誤認作為判斷混淆的依據。[23]參見何煉紅：《盲從模仿行為之反不正當競爭法規制》，載《知識產權》2007年第2期，第73頁。還有學者結合混淆可能性這一情形，指出此類混淆的判定需要考慮以下五個因素：商業外觀的相似性、產品或服務的相似性、商業外觀使用的地域、消費者的注意力，以及消費者調查。[24]錢光文、孫巾淋：《我國商業外觀的法律保護問題探討——以〈反不正當競爭法〉的適用為中心》，載《知識產權》2009年第1期，第54頁。上述三種觀點采用的分析視角各不相同，但均涉及“普通注意力”（或者說“一般注意力”）。

三、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成的問題檢視

（一）知名商品認定存在欠缺

如何準確認定知名商品一直是困擾相關實踐活動的一大難題，其根源就在于當前知名商品的認定存在著一些缺陷。具體如下：

1.認定標準方面

知名商品的認定雖然經歷了從主觀標準到客觀標準的轉變，但事實上這兩種標準均存在一些弊端。《若干規定》第4條第1款確立了反向推定商品知名的認定規則，即“仿冒即知名”。此種做法屬于典型的主觀推定。在司法實踐中，直接采用反向推定做法的案例較為常見，尤其是在《若干解釋》頒布之前。例如在“上海天娛傳媒有限公司與佛山市鋒隆電子有限公司等擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢糾紛上訴案”[25]參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民終字第12098號民事調解書。中，便是采用反推原則，即一旦仿冒，便可認定被仿冒的商品為知名商品，原告上海天娛在訴訟中也是據此來證明涉案超級女聲光盤為知名商品的。[26]張玲玲：《知名商品的司法認定標準》，載《人民司法》2008年第16期，第92頁。而在工商執法當中，亦出現過類似情形。例如在一起執法案件中，某工商局便是采用反向推定法認定某公司生產的消毒液為知名商品。[27]具體內容參見張勁春：《如何認定仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢？》，載《中國工商報》2015年2月4日，第03版。反向推定作為認定知名商品的一種主觀標準具有一定的合理性。因為按照常理，經營者通過仿冒知名商品的特有包裝裝潢可以在較短時間內獲取較為豐厚的經濟收益，而仿冒非知名商品的特有包裝裝潢顯然就無法達到相同的效果。然而這種主觀推定的認定標準在邏輯上并不周延，因為不能排除在有的情況下，某商品特有包裝裝潢雖被仿冒但該商品的確不屬于知名商品的情形。另外，采用此種主觀認定標準有可能還會引發訴訟風險，即通過虛假訴訟來達到商品知名的目的，而這顯然與知名商品特有包裝裝潢的現行法律保護制度初衷相背離。

隨著《若干解釋》的施行，知名商品認定實現了從主觀標準到客觀標準的轉變，主要體現在該解釋第1條第1款之中。毋庸置疑，客觀認定標準可以克服主觀標準的相關缺陷，即能夠壓縮此類案件處理的自由裁量之空間，降低肆意濫權情形的發生概率。但需要指出的是，《若干解釋》確立的客觀認定標準并非完美無缺，其同樣存在一些不足。進言之，隨著認定標準由主觀轉向客觀，不可避免使得知名商品認定的證明標準大幅提高，從而大大增加了當事人的證明難度，最終可能導致當事人的合法權益無法得到相應救濟。如同有學者所擔憂的，在具體案件中法官會陷入兩難局面：一方面不能根據仿冒直接推定原告商品為知名商品；另一方面根據原告舉證認定知名商品又有難度，但不保護又顯失公平。[28]參見錢光文、丁文聯：《知名商品的司法認定》，載《人民司法》2011年第7期，第14頁。例如在“上海迪邦宅急送快運有限公司與北京宅急送快運股份有限公司不正當競爭糾紛上訴案”中，法院指出，原告應當對其商品的市場知名度負有舉證責任。而根據查明的現有事實，原告迪邦宅急送公司提交的證據尚不足以證明迪邦宅急送公司使用該標識的快遞、運輸等服務在被訴侵權行為發生時已經具有一定的市場知名度，因此該標識亦不構成迪邦宅急送公司知名服務特有的包裝、裝潢，最終否認其為知名商品。[29]參見北京市高級人民法院（2014）高民終字第735號民事判決書。因此在有的案件中，為了解決前述證據缺乏的情形下對仿冒他人商品特有包裝裝潢的不正當競爭行為進行規制的問題，有的法官會另尋他路，依據《反不正當競爭法》第2條對該類行為作出處理。但此舉實際早已偏離了知名商品特有包裝裝潢競爭法保護的應有路徑，因此該做法并不可取。

2.認定具體因素方面

誠如前述，《若干解釋》確立了知名商品的客觀認定標準，而這種標準的客觀性需要通過一定的客觀媒介予以體現出來。具體來說，便是要求在認定商品知名過程中需要考察有關的具體因素。結合現有相關法律來看，主要包括商品銷售情況、宣傳情況以及其他方面。雖然前述知名商品認定的具體因素本身具有客觀性，但這并不意味著知名商品的認定就能一蹴而就。

事實上，在實踐中認定商品知名并非一件容易的事情。究其根源，在于認定知名商品的具體因素本身具有一定的不確定性，從而使得實際操作難度加大。從這個意義上講，知名商品特有包裝裝潢的現行立法在解決以往問題的同時，也帶來了一些新問題。以知名商品的銷售區域、宣傳地域范圍等體現出的空間性或者地域性為例，在具體案件中，由于知名商品一般均具有特定的地域局限性，只能獲得其知名度范圍內的法律保護，因此在認定知名商品時，需要綜合各種具體因素考察其知名度的地域性。如在“鄒能標與上海帕弗洛文化用品有限公司不正當競爭糾紛案”中，[30]參見四川省高級人民法院（2015）川知民終字第80號民事判決書。原告帕弗洛公司與國內多地的經銷商就經銷商品簽訂了經銷合同。在該案件中，由于銷售區域較為固定，因而在認定商品是否為知名商品的同時，其知名的地域范圍也易于得以確定。但在有的情形下，知名商品的地域性差別卻是較為模糊的，因為商品之間的地域性關系可能有完全不同、存在交叉以及相互重合等多種情形。上述觀點在最高人民法院發布的第47號指導案例中得到了體現。作為該案中的爭議焦點之一——國際知名商品在國內的認定，便足以凸顯相關問題的復雜性。而知名商品認定過程涉及到的銷售時間、宣傳時間等反映出來的知名商品的時間性同樣也存在類似問題。例如在兩種商品均為知名商品的情形下，判定何者知名在先就成為認定市場混淆行為的關鍵。問題在于，如何認定商品知名的時間？正如有學者談到的，商品由不知名到知名是一個積累和漸進過程，商品知名度的獲得受到各種因素的影響。[31]參見參見馮曉青主編：《不正當競爭及其他知識產權侵權專題判解與學理研究》（第1分冊），中國大百科全書出版社2010年版，第229頁。由此不難看出，要確定商品具體的知名時間實則難度很大。

（二）特有包裝裝潢認定存在誤區

正如學者所指出的，“雖然立法已經要求特有性認定的標準是顯著性或者區別性，但在個案判斷中仍然非常困難。”[32]范曉宇：《在先知名商品特有名稱、包裝、裝潢的認定與保護——費列羅案引發的思考》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2009年第1期，第109頁。應當承認，在我國當前相關案件的處理過程中，有關特有包裝裝潢的認定尚有一些誤區。

1.簡單套用顯著性

在涉及侵犯知名商品特有包裝裝潢個案中，曾經出現過照搬套用顯著性來認定包裝裝潢特有性的情形，即以“顯著性”來認定“特有性”，并未進一步結合案件情況予以闡述相關理由。例如在“藍月亮訴鹿全能家化等侵害商標權糾紛和擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案”中，[33]參見湖南省常德市中級人民法院（2015）常民三初字第11號民事判決書。法院僅僅援引《若干規定》第3條關于特有性的條款，繼而直接認為藍月亮公司洗衣液的包裝裝潢與其他洗衣液產品存在重要區別，因而認定其具有顯著性，并未對于涉案商品的包裝裝潢具有特有性進行詳細的理由闡述。應當說，這一做法并不妥當，其并沒有真正領會特有包裝裝潢認定的關鍵之所在，屬于典型的簡單生硬套用顯著性的例子，同時在說理充分性上也明顯不足。

2.錯誤理解特有性

在具體實踐中，人們對于知名商品包裝裝潢特有性的理解還存在著一些謬誤。例如有人指出，“知名商品的名稱、包裝和裝潢的特有性是指該商品名稱、包裝和裝潢具有獨特性，或者說應具有新穎性或者獨創性。”[34]朱理：《知名商品及其特有名稱、包裝和裝潢的認定》，載《人民法院報》2014年4月24日，第06版。更有甚者，將特有性解讀為“具有較強的裝飾性與美化商品的作用”。例如在“上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達制筆有限公司、寧波微亞達文具有限公司、上海成碩工貿有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案”[35]參見最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。中，一審法院認為，晨光公司的中性筆外觀中的筆套夾和裝飾圈部分構成特有裝潢。其理由在于，晨光公司對其中性筆套夾和裝飾圈部分進行了專門設計，使其除具有功能性以外，還具有較強的裝飾性，起到了美化商品的作用，因而認定中性筆的筆套夾和裝飾圈部分構成知名商品的特有裝潢。這樣一種理解既不符合我國現有法律關于包裝裝潢特有性的規定，也明顯有違于知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護原理。事實上，知名商品的包裝裝潢，如果僅僅具有新穎性抑或其他屬性，即便對消費者產生了吸引力，如果并未起到區別商品來源的作用，那么其也不具備特有性。

錯誤理解特有性尚有其他表現，譬如并未正確把握經過使用獲得顯著性的情形。在有的情況下，商品的包裝裝潢原本不具有特有性，但是在經過使用之后卻形成了具有區別商品來源的顯著性，因此對此類商品的包裝裝潢是否具有特有性需要從整體上進行認定。以位置裝潢為例，由于其原本不具有固有顯著性，而是在經過后期的使用之后方才獲得顯著性。因此，在司法實踐中，某些位置裝潢在經過使用之后實際上已經具有顯著性，“福建省泉州市紐班倫體育用品有限公司與新平衡運動鞋公司不正當競爭糾紛案”[36]參見上海市黃浦區人民法院（2010）黃民三（知）初字第368號民事判決書。就為適例。雖然字母“N”本身不具有區別商品來源的屬性，但新平衡公司的長期使用和宣傳，足以使得相關公眾將使用在鞋兩側的“N”字母與該公司生產的運動鞋聯系起來，故其屬于經過使用具有了顯著性。但是仍有不少人對此持否定觀點，其主要理由在于：對位置裝潢進行保護一方面可能會產生對特定標識的壟斷，阻礙自由競爭，另一方面還可能會導致過度保護。[37]參見何淵等：《僅在特定位置具有顯著性的知名商品裝潢亦受法律保護》，載《人民司法》2013年第6期，第52頁。另外在司法實踐中，還有這樣一種代表性的觀點，認為“只要品牌知名，必然裝潢特有”。[38]袁博：《如何準確認定知名商品的特有裝潢》，載《人民法院報》2016年9月7日，第07版。顯然，這些觀點是值得商榷的。

（三）擅自使用認定存在不足

結合現行相關條文可知，并非任何行為均能造成混淆或者誤認，其必須是基于擅自行為所引致的。但關于“擅自使用”的具體范圍實際并不明確。按照現行法律規定，專門制造或銷售他人知名商品包裝裝潢的行為無法被納入現有法律調整范圍。[39]參見陳麗蘋：《與知識產權有關的不正當競爭行為類型研究——以我國〈反不正當競爭法〉的修改為視角》，載《法學雜志》2016年第8期，第64頁。為了解決上述問題，《國家工商行政管理局關于擅自制造、銷售知名商品特有包裝、裝潢的行為如何定性處罰問題的答復》新增了造成混淆或者誤認的具體行為形態的規定，將擅自制造、銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為納入混淆行為的法律規制范圍之內。除此以外，是否需要將其他“使用”行為造成混淆納入規制呢？例如，“司法實踐中出現的將知名商品標識用作營業標識等情況是否屬于‘使用’？”[40]張莎莎：《論知名商品標識的反不正當競爭法保護》，華東政法大學2015年碩士學位論文，第14頁。答案顯而易見，這也在側面反映出我國目前關于造成混淆或者誤認行為的具體行為形態之規定存有一定的局限性。

（四）混淆或者誤認認定存在漏洞

1.容易將“混淆”與“近似”相等同

侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成要件之一是“混淆”而非“近似”，但在規制此類不正當競爭行為的實踐中，卻出現了將“混淆”與“近似”混同的情形。正如有學者指出，“二者的辯證關系在于，近似是因，混淆是果”。[41]蔣志培主編：《中國知識產權審判案例精選》，知識產權出版社2008年版，第228頁。換句話說，商品包裝裝潢近似是因，造成混淆是果。因此，直接將“混淆”與“近似”相等同，不異于將因果予以等同，屬于典型的“因果不分、倒因為果”。例如在“山東油田人家酒業有限公司與東營市東營區工商行政管理局等處罰上訴案”[42]參見山東省東營市中級人民法院（2014）東知行終字第1號行政判決書。中，法院糾正了當地工商行政管理部門的錯誤做法。法院指出，兩種酒瓶雖在材質等諸多方面存在明顯相似性，但相似性是否已經或足以造成混淆的后果尚缺乏有說服力的證據作為佐證。并進一步提到，當地工商局僅僅關注了瓶身的相似部分，卻忽視了內包裝酒瓶上的文字標識，因而錯誤地得出了混淆的結論。透過上述案例，不難看出問題癥結之所在。

2.商品來源混淆或者誤認涵義模糊

商品來源混淆或者誤認涵義不清，即對于其中的“來源”爭議未休、莫衷一是。以“紅罐之爭”為例，有觀點認為，“來源”應當是指實際的生產者，即加多寶公司。[43]參見鄧宏光：《知名商品特有包裝裝潢保護的原點在哪里？》，載《中國知識產權報》2015年7月10日，第007版。也有的觀點認為，“來源”應當是指商標權利人即王老吉公司。一方是長期的實際生產者，一方是商標權利人，因此在紅罐之爭當中，究竟誰混淆于誰的爭議也由此產生。

3.混淆可能性標準不明晰

結合《若干解釋》相關條文來看，我國對于侵犯知名商品特有包裝裝潢行為認定采用的是混淆可能性標準，并不要求實際上已經發生混淆。當然此處的混淆可能性并非一般可能性，而應當指向高度可能性。在實踐中，混淆可能性的認定一般是從“主要部分和整體印象相近”及“一般購買者施以普通注意力會發生誤認”兩方面進行著手。但有人認為，如果一般消費者能夠依靠商標等其他商品標識對不同經營者的商品進行區分，那么即便實際發生了仿冒知名商品特有包裝裝潢的行為，也不應認定其行為構成市場混淆行為或者仿冒行為，或者依據反不正當競爭法的一般條款對此加以規制。顯然前述觀點有失妥當，其并未從整體視角來看待混淆行為，因而簡單地認定前述行為不具有混淆可能性。此種觀點在最高人民法院發布的第47號指導案例中也得到了反映。在該案中，一審法院認為，由于兩種巧克力的商標均處于各自產品包裝的顯著位置，消費者可以借助巧克力的商標及生產廠家等對之加以區分，進而近似的裝潢已經不能成為消費者選擇的障礙，因此近似的裝潢不足以使消費者產生誤認、混淆兩者的產品。

4.混淆認定方法具有不確定性

借助“主要部分和整體印象相近比對”及“一般購買者施以普通注意力會發生誤認”來認定是否造成混淆或者誤認，原本并無不當之處。但在實踐中，仍然出現了一些問題。如以“一般購買者施以普通注意力”為例，許多情形下法院在處理侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件當中，對于“一般購買者”通常采取大而化之的含糊態度，并未詳細指明該商品所指向的特定銷售人群。例如在“安徽古井貢酒股份有限公司與亳州市古源坊酒業有限公司仿冒糾紛案”44參見安徽省亳州市中級人民法院（2014）亳民三初字第00018號民事判決書。中，法院在認定是否造成混淆時使用的是“一般購買者”的表述。而不同種類的酒一般有其固定的消費群體，因此在考察其中“一般購買者施以普通注意力”進而認定是否造成混淆時，應當對“一般購買者”作出必要的限定。

四、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成的改進建議

基于前述分析，本文認為，完善侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度必須堅持“對癥下藥”之原則，對其作出相應的調整與變革。

（一）刪去“知名商品”之門檻限制

之所以主張刪去“知名商品”這一前置性要件，原因在于，“知名商品”與“特有包裝裝潢”這兩個概念幾乎是同義重復，其實都是指未注冊的商業標識或產品外觀。立法不應將“知名商品”與“特有包裝裝潢”分割開來，也無須對未注冊的商業標識的保護提出“知名”和“特有”兩個要件。[45]參見張偉君：《論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善》，載《知識產權》2017年第6期，第32頁。而這樣一種主張事實上也得到了2017年全國人大常委會審議并向公眾征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案）（二次審議稿）》的支持，該審議稿中涉及混淆行為的第6條第（一）項已經刪去了“知名商品”之限定。[46]《反不正當競爭法（修訂草案）（二次審議稿）》第6條第（一）項規定：擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品近似的名稱、包裝、裝潢。

實際上，學界對于取消“知名商品”的限定已有諸多探討。其中對于取消“知名商品”限制，學者們各自有不同的理由。有學者從“知名商品”自身存在的缺陷出發，集中列舉了“知名性”現在存在六點主要問題，大致可以歸納為如下幾點：忽視對消費者利益的考量；與《蘭哈姆法》做法不符；營業場所的整體形象并無知名要求；增加權利救濟難度；增加中小企業發展的法律障礙；容易導致邏輯錯誤頻繁發生。[47]參見李春芳、倫佩明：《試論我國商業外觀保護之“知名性”的重構》，載《知識產權》2013年第7期，第56頁。也有學者是從知名商品特有包裝裝潢競爭法保護之應然條件方面出發，指出知名商品與特有包裝裝潢的雙重限定“與商標保護的基本原理相違背”。[48]姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善——兼評〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學》2016年第3期，第132頁。理由主要在于，知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護實質是對未注冊商標的保護。由前文可知，知名商品是為相關公眾所知悉的商品，其認定一般需要結合眾多方面的情況進行綜合判斷。具體來說，包括商品銷售、宣傳及受保護情況等。而根據《商標法》第14條的規定，認定馳名商標主要的考量因素實際與知名商品在認定標準上并無多大區別。因此，有學者進一步指明，之所以設置“知名商品”的限定，其目的主要是“為了縮小保護范圍，將那些不具有知名度的未注冊標識排除在保護范圍之外”，[49]姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善——兼評〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學》2016年第3期，第132頁。即保護范圍限定在已經具有顯著性的商品之上。如果認同前述結論，那么“知名商品”的限定則實屬多余，因為包裝裝潢的“特有性”實際已經蘊含“知名性”之要求。

對于刪去“知名商品”這一限定，本文有如下幾點認識：

第一，這一主張是基于對知名商品特有包裝裝潢競爭法保護性質的正確認識之上作出的。“《反不正當競爭法》第5條第（二）項中的‘知名’是針對‘名稱、包裝、裝潢’而言”，[50]劉維、張麗敏：《未注冊商標權益形成機制研究》，載《知識產權》2016年第7期，第29頁。那么競爭法對于知名商品特有包裝裝潢的保護實際上是對未注冊商標的保護。

第二，刪去“知名商品”的限定，有利于保證商標法與競爭法之間的協調與一致，前者在于保護商標，后者在于保護具有區別商品來源的未注冊商標，從而避免出現保護空白或者保護沖突。

第三，刪去“知名商品”的限定，既可以減輕原告方的舉證負擔，還能夠擴大保護客體的范圍以彌補現行立法不足。一方面，原告在訴訟過程中的舉證重點就落在包裝裝潢的“特有性”或者“顯著性”、被告存在擅自仿冒以及造成混淆等方面；另一方面，沒有了“知名商品”限定，具有“特有性”或者“顯著性”包裝裝潢的均能得到競爭法保護。同時，刪去這一限定，也能避免“以出身論英雄”這一不公正現象的出現。在我國現行實踐中，實際上仍然存在著這樣一種錯誤的認識，即將擁有著名商標或者說馳名商標的商品與知名商品相等同。換言之，只要商品享有著名商標，就是知名商品，在此基礎上，如果商品的包裝裝潢具有特有性，法律就會對其進行保護。[51]參見呂可珂：《“味達美”醬油“撕下”仿冒者包裝》，載《中國知識產權報》2016年10月12日，第008版。顯然此種做法有失偏頗。

第四，對于商品包裝裝潢的競爭法保護不設置“知名商品”限定在國外也有具體實例。例如《美國蘭哈姆法》中規定，包括商品包裝等在內的商業外觀如果已經具有顯著性且能夠區分商品來源的話，那么其將受到包括商標法以及反不正當競爭法的保護以防止消費者混淆。[52]Bryan K. Wheelock , Trade Dress versus Design Patents: Understanding the Different Tests for Infringement, Trademark Reporter, Vol. 105,Issue 6 , 2015, P.1389.具體到司法訴訟中，根據《美國蘭哈姆法》第43條的規定，原告要想勝訴，需要證明的是，其商業外觀具有來源顯著性以及存在混淆可能性。[53]參見羅霞、石磊：《〈意大利費列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經濟技術開發區正元行銷有限公司不正當競爭糾紛案〉的理解與參照——對知名商品的特有包裝、裝潢進行足以引起混淆誤認的全面模仿構成不正當競爭》，載《人民司法》2016年第26期，第17頁。另外，諸如《保護工業產權巴黎公約》《反不正當競爭示范法》以及《德國反不正當競爭法》等也均未對商品是否知名作出要求。

最后，需要補充說明的是，取消“知名商品”限定并非是將“知名”完全排除在這一制度之外，而是將其轉化或者說合并到特有性（顯著性）當中。進一步來說，就是憑藉商品包裝裝潢特有性或者顯著性得到體現。[54]具體而言，特有包裝裝潢作用類似于商標，一方面可以降低消費者的搜尋成本，另一方面還能激勵生產商的質量控制。See Nguyen, Vuong, Opting for Flexibility: How the Existence of a Design Patent Should Shape Evidentiary Burdens in Litigation over Trade Dress Protection for the Same Features, University of Chicago Law Review, Vol. 82, Issue 4 , 2015, p.2260.在這方面，《日本不正當競爭防止法》以及我國臺灣地區的“公平交易法”的現行做法值得我們借鑒，即應將“知名性”或者“特有性”（或顯著性）的要求附于“包裝裝潢”之上而非商品本身。

（二）完善特有包裝裝潢之認定

取消“知名商品”限定之后，認定商品包裝裝潢是否為“特有包裝裝潢”亦即是否具有識別商品來源的“特有性”或者“顯著性”就成為案件處理的重中之重。而在以往實踐中，“特有性”或者“顯著性”認定出現了一系列問題，而這些問題的存在反過來又會對商品特有包裝裝潢競爭法保護制度產生不利影響，因而完善商品特有包裝裝潢保護制度必須妥善解決這些問題。對于司法實踐當中出現的簡單套用“顯著性”概念來認定具體包裝裝潢的“特有性”的情形，本文認為，其存在兩點瑕疵：其一，套用“顯著性”來認定“特有性”明顯不符合正常的論證邏輯，缺乏說服力；其二，套用“顯著性”來認定“特有性”屬于典型的裁判文書說理不足、司法處理簡單化與模糊化的表現。要解決這一問題，更多的需要從司法裁判文書公開化與加強裁判文書說理性等多方面著手，而非侵犯商品特有包裝裝潢行為構成制度本身。

處理好簡單套用“顯著性”的情形不能實現一勞永逸，因為其不能解決特有性認定中存在的其他問題。準確理解與把握特有性才是問題之關鍵所在，因而必須予以高度重視。本文認為，在具體案件中，要做到準確界定“特有性”需要注意以下兩點：一方面，應當認清“特有性”的本質，不能把“特有性”錯誤理解為“新穎性”等，“特有性”應當指向的是其具有的識別商品來源的功能，這與商標法中的“顯著性”相近。另一方面，在認定商品包裝裝潢“特有性”時，除了需要準確把握“特有性”的本質之外，還必須牢牢掌握特有包裝裝潢的例外情形以及例外情形的轉化。雖然《若干解釋》第2條明確了規定5種特有包裝裝潢的例外情形及例外轉化，但在實踐中如何準確適用法律規定來認定特有包裝裝潢的例外情形及例外轉化卻并非易事，容易出現片面理解和適用的情形。例如最高人民法院第47號指導案例當中所體現出來的，即不能僅僅依包裝裝潢的單個要素是否為特有性或者通用性進行判斷，而應當從要素組合的視角分析。當然，關鍵還在于牢牢把握商品包裝裝潢具有“識別其商品來源”的功能或者“顯著性”。進言之，作為特有包裝裝潢的例外其如果經過使用已經取得了顯著特征，那么就應當對其“特有性”予以認定。總而言之，在完善特有包裝裝潢認定這一問題上，將“特有性”的本質落實到識別商品來源（或者顯著性）上方能切中肯綮。

（三）拓寬擅自使用認定之范圍

僅僅依據我國現行《反不正當競爭法》第5條第（二）項，并不能弄清擅自使用的具體范圍或者說具體形態。雖然隨著《若干規定》以及《若干解釋》的頒行，有關“擅自使用”的范圍得到了一定程度的擴展，例如補充了擅自使用的例外情形——善意使用。即結合《若干解釋》1條第2款條文本身來看，在后使用者在不同地域使用相同或者近似的知名商品特有包裝裝潢，但其能證明為善意使用的，便并不屬于不正當競爭，但仍有所不足。今后要解決“擅自使用”存在的問題，拓寬擅自使用認定的范圍才是關鍵。這里值得一提的是，與現行《反不正當競爭法》第5條相比，2016年國務院法制辦公室發布的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第5條規定已經有了較大變動，其中該修訂草案送審稿的第5條第（二）項就屬于新增內容，[55]《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第5條第（二）項規定：突出使用自己的商業標識，與他人知名的商業標識相同或者近似，誤導公眾，導致市場混淆的。該條款規定了突出使用自己商業標識的混淆問題。[56]參見劉繼峰：《試析〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉第五條中的兩個問題》，載《競爭政策研究》2016年第4期，第5頁。雖然圍繞該修訂草案送審稿還存在諸多爭論，但這種思路值得應當值得肯定。概言之，隨之現行法律相關規定的局限性逐步顯現，必須適時拓寬擅自使用認定的范圍。

（四）糾正混淆或者誤認認定存在的問題

正如學者所言，“《反不正當競爭法》第5條禁止的是通過搭便車行為利用其他經營者競爭優勢的市場混淆行為”。[57]孟雁北：《論我國反不正當競爭法之修訂：包容、增減與細化》，載《中國工商管理研究》2015年第2期，第65頁。因此，在完善知名商品特有包裝裝潢保護制度的過程中就需要解決好有關混淆或者誤認認定中存在的問題。

首先，必須認清“混淆”不等同于“近似”。近似有可能導致混淆或者誤認的發生，但如果直接將二者加以等同，難免以偏概全、有欠妥當。在具體案件中，判斷是否引起混淆一般需要對雙方商品的包裝裝潢進行比對，進而初步確認兩者的包裝裝潢是否相近似，但并不能就此止步。判斷是否近似，僅僅解決了部分問題，是否引起混淆或者誤認還不得而知，需要進一步作出認定。例如在“哈爾濱啤酒有限公司訴九江廬山啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”[58]參見張耀、宋磊：《與知名商品包裝、裝潢相似是否一定構成侵權——評哈爾濱啤酒有限公司訴九江廬山啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案》，載《中國知識產權報》2013年11月6日，第009版。中，法官認為，盡管雙方啤酒的裝潢相近似，但是考慮到二者宣傳的產品特點完全不同、市場區隔比較明顯以及目標消費群體并不重合等多方面的因素則不會導致消費者混淆。因此，在今后的市場混淆行為的執法或者司法實踐當中，認定是否引起混淆或者誤認時切忌不能簡單僅憑商品的包裝裝潢存在近似就作出結論。

其次，應當準確理解“混淆可能性”。第一，區分“混淆可能性”與“實際混淆”。我國目前對于市場混淆行為的認定采取的是“混淆可能性”標準。然而正如學者指出的，“實際混淆的證據不一定能得出法律意義上的混淆可能性，實際不混淆卻有可能成立法律意義上的混淆可能性”。[59]劉維：《試論我國禁止仿冒原則》，載《知識產權》2012年第6期，第51頁。混淆可能性的判斷應當盡可能結合具體案件中所涉及到的相關因素作出認定。因此，在個案處理當中，必須做到準確區分“實際混淆”與“混淆可能性”。因為作為市場混淆行為構成要件之一的“混淆”必須是從法律意義上對之加以認定，否則就無法對此類行為加以規制。第二，“混淆可能性”應當是指一種高度可能性，而非低度蓋然性。在這里，有必要重點弄清“仿冒”“模仿”“混淆”幾個概念之間的差異。[60]正如國外學者提到的，對于商品之間的模仿，法律一般并不會附加限制，如果這種模仿并未引起相關消費者對商品來源產生誤解。See Mary LaFrance, Passing off Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, The Trademark Reporter, Vol. 102,Issue5, 2012, p.1423.正如最高人民法院第47號指導案例所闡發的，經營者可以相互學習、借鑒包裝裝潢設計并進行創新，形成具有特有性的包裝裝潢，因此模仿他人商品的包裝裝潢并加以改進創新的行為并非“仿冒”，一般也不會引起“混淆”，故法律對之也不會加以禁止。如同英國學者柯尼什所言：“在市場競爭中，模仿被大多數人認為是正當的，而非不道德”。[61]轉引自孔祥俊著：《知識產權法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第374頁。由此可以看出，采用“混淆可能性”標準認定是否引起混淆或者誤認時，應當符合高度蓋然性。

最后，盡可能實現“混淆”認定的客觀化。當前我國針對侵犯知名商品特有包裝裝潢等混淆行為，一般是根據“主要部分和整體印象對比”及“一般購買者的普通注意力”等進行綜合分析后加以認定。其中商品包裝裝潢的“主要部分與整體印象”是客觀存在的，而“一般購買者的普通注意力”則具有較強的主觀性，因此在個案中通過“主要部分與整體印象”來判定兩種商品的包裝裝潢是否近似較為容易。與之相反，對于一般購買者施以普通注意力是否會發生混淆則難以直接作出認定。無論是在執法實踐還是司法審判當中，認定混淆的主體均存具有一定的特殊性——即不可避免帶有較強的主觀性認識。以行政執法人員來說，通過長期的相關執法實踐，其認定市場混淆行為的能力必然有所提升，顯然他并不是法律規定的“一般購買者”，同時他具有的注意力也不再是“一般注意力”而極有可能是“專家注意力”。因此在案件處理中，如果直接根據執法人員或者司法審判人員的注意力來認定混淆是極為不當的，且有違現行法律規定。如何實現“混淆”認定的客觀化呢？一方面，相關案件處理不可能完全排斥主觀性；另一方面，這種主觀性可以通過引入某些方法加以限縮。例如市場調查法，即在認定一般購買者施以普通注意力是否會發生混淆時，可以借助市場調查的方法，從而為執法人員或者法官作出判斷提供較為客觀的依據。在實踐中，與之相關的還有隔離觀察等方法，均可以在一定程度提升混淆認定的客觀化水平。

結 論

對癥下藥，方為良策。要對侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度提出相關的完善建議，必須建立在全面弄清其本身所存在的問題基礎上。當前有關侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度可謂問題重重，包括“知名商品”“特有包裝包裝”“擅自使用”以及“混淆或者誤認”無一例外均存在著諸多不足。因此在今后制度完善的過程當中，必須逐一解決前述問題。在此認識基礎上，本文認為，針對侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成存在的問題，正確的做法應當是及時作出有針對性的調整與變革，包括刪去“知名商品”限定、完善包裝裝潢特有性之認定、拓寬擅自使用的認定范圍以及糾正混淆或者誤認認定中存在的問題。應當承認，任何一項制度的完善都是一個發現問題、解決問題的漸進過程。侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構成制度的完善亦不例外，不可能一蹴而就。

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黃軍，中國政法大學經濟法學專業博士研究生