專利視角下中醫藥傳統知識現有技術評介及制度啟示

陳 慶

專利視角下中醫藥傳統知識現有技術評介及制度啟示

陳 慶

中醫藥傳統知識的價值在于以傳統知識形式披露的醫藥用途信息，在專利視角下，應以出版物公開發行的群體來界定中醫藥傳統知識醫藥用途信息是否構成“現有技術”，在使用公開上更應以是否涉及中醫藥傳統知識醫藥用途信息實質性用途的公開使用為準則，探索中醫藥傳統知識醫藥用途信息新穎性標準。

中醫藥傳統知識 醫藥用途信息 現有技術 新穎性

一、問題的提出

中醫藥傳統知識的價值在于以傳統知識形式披露的醫藥用途信息，蘊含著巨大的產業藥用開發價值，2015年屠呦呦從青蒿中提取青蒿素用于治療瘧疾榮獲諾貝爾醫學獎再次證明了中醫藥作為我國原創科技資源的重大意義和價值所在。隨著科學技術特別是生物技術的發展，我國的傳統中藥逐漸成為各國發展生物科技，尤其是生物制藥的重點目標，也成為培育“生物海盜”的溫床，而由傳統中藥所蘊涵折射的傳統知識也同樣遭到侵蝕。

中醫藥傳統知識醫藥用途信息屬于傳統知識一部分，是相對于現代知識的另一類知識體系，這種醫藥用途信息是中華民族代代相傳，不斷實踐發展而來，傳統性是其區別于現代知識體系的根本特征。其所謂的“傳統”，意味著該傳統知識的獲得與使用方式屬于特定民族或地區文化傳統的一部分。而這種傳統是歷經了數代以家庭為單位的不斷嘗試所建立起來的，具有穩定的信仰體系、準則和實踐，并通過口授而世代相傳下來，具有傳統群體的文化特質，反映特定群體的傳統生活方式。

這種基于“傳統”的特性使得我們常陷入一種誤區，既然焊上傳統的烙印，而且歷經數代傳承、發展，那么其所創知識不可能是“新”的，屬于我們常為信奉的“古法”知識，更不可能符合專利法上的“新穎性”標準。對于大多數知識產權來說，其受保護都有一定的期限，然而，傳統知識卻是古老的并且是跨年代的存在，我們無法清楚地劃定它是從什么時候開始，又是什么時候結束的。如果一個事物在時間維度上沒有任何可作判斷界點的東西，那么這一事物就無所謂“新”或“舊”，因為新穎性也是有相對的時間界點作為參考系，如專利的新穎性以專利申請日，有優先權的以優先權日為界點。

對于此觀點，有學者提出反對意見，其認為傳統知識雖然源于過去，但是卻是處于不斷的發展之中，是對傳統的超越，是對傳統的一種創新，從這個意義上來說，傳統知識也是當代知識。①WIPO. The protection of traditional knowledge , including expressions of folklore[Z]. WIPO/IPTK/MCT/02/INF . 4.傳統知識在代代相傳過程中，并不是一成不變地傳承交替，對于大多數傳統藥物而言，經歷數代的不斷嘗試，傳統部族、社區對其藥性的每一次探索、挖掘，都使得傳統藥物在治療理論上更加趨于穩定，治療效果更加精確。因此，對于這種傳統藥物醫藥用途信息的探索也是處于不斷變化和發展創新之中，不斷改變和豐富著自己的內容。諸如中國的漢醫學、印度的阿育吠陀醫學，以及日本、韓國的傳統醫療體系都是建立在古代醫學體系之上的，但這些體系都隨著時代的發展而不斷獲得突破和革新。中國大量的傳統藥方的改良被授予專利權，就證實了這一點。②GRAHAM DUTFIELD. Intellectual Property Right , Trade and Biodiversity : Seeds and Plant Varieties[M] . Earth scan Publications Ltd ,London , 2002.P95.

上述觀點和解釋對于中醫藥傳統知識醫藥用途信息的“傳統”本質特征給予了較好的描述，傳統并不是一成不變，并不是墨守成規，“傳統”一詞反映了中醫藥傳統知識醫藥用途信息“基于傳統”的起源背景，突出的是代代相傳，為某個特定民族或其居住地域所固有，并隨著環境改變而不斷演進。故有學者提出應采用類似《植物新品種保護公約》中的新穎性規定，將是否為“首次公開”（first disclosure）轉變為“商業新穎性”（commercial novelty）以解決“傳統”在時間界點混沌不清的問題。③楊明：《傳統知識的法律保護：模式選擇與制度設計》，載《法商研究》2006年第1期，第119頁。

專利法上的“新穎性”要求我們所保護的對象必須是前所未有的、未曾出現過的、不為公眾所知悉的。那么中醫藥傳統知識醫藥用途信息是否符合這種“新穎性”標準，有待我們深入研究。

二、“現有技術”的對接及存在的問題

一件發明要獲得專利權，要求這件發明必須是新的，即其不能是在先技術或者已經為公眾所知曉，這是由專利制度的性質所決定的。

《TRIPS協議》僅僅以新的（newness）作為可專利性的基本標準，并沒有采用統一的或普遍性的新穎性標準（novelty standard），亦沒有對新穎性的問題做出詳細的規定，簡而言之，不屬于技術現狀之發明即具有新穎性。各國對專利新穎性的審查標準不一，但基本上都采用了這一說法，即申請專利的技術應不屬于現有技術或不為公眾所知曉，兩者意思大致相同，一般如果屬于現有技術則已為公眾所知曉，如我國專利法對現有技術的定義即是發明或實用新型專利申請或者專利要求保護的技術方案在其申請日之前已經為公眾所知。

現有技術又稱在先技術，是指在申請日前已經為公眾所知的技術，這種知識在專利申請之前或在優先權日之前即可整體地從公共領域獲得。④WIPO/GRTKF/IC/2/6, July 1,2001.現有技術是各國專利法和專利審查指南中評判專利新穎性最為常用的術語，已經成為一個用來衡量發明創造是否具有新穎性的客觀參照物。⑤鄭成思著：《知識產權法》，法律出版社1997年版，第247頁。如《歐洲專利公約》規定一項發明如果不構成現有技術的一部分（not form a part of the state of the art），則具備新穎性；韓國、印度、俄羅斯則采用“一項發明如果未被現有技術所預期（not anticipated by the prior art），則具備新穎性”，not anticipated的用法更指明了現有技術對發明的指引和啟示作用；還有如瑞士、秘魯等國家采用“一項發明如果未被現有技術所包含（not included in the state of the art）”，則具備新穎性，其與《歐洲專利公約》術語如出一轍，我國專利法采用的表述方法也基本一致。⑥2008年修法之前的我國《專利法》，雖未直接使用現有技術一詞，將新穎性直接表述為在申請日以前沒有同樣的發明或實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，但該表述卻仍然隱含了現有技術的含義。

無疑，評價中醫藥傳統知識醫藥用途信息的“新穎性”離不開對現有技術的解讀。而作為“技術”，中醫藥傳統知識醫藥用途信息所包含的傳統治療方法和藥用價值，盡管是以傳統知識方式呈現，但并不妨礙其作為技術而存在。因為這些傳統的治療方法和藥用價值信息并不單純是一種知識，里面還涉及到具體對藥物的操作和處理的過程，這些治療是以傳統的手工操作方式展現傳統中醫藥對于人體疾病的藥物機理，是一種利用自然規律的技術，理應屬于“技術”范疇。⑦陳慶：《傳統植物藥可專利創造性研究》，載《知識產權》2015年第12期，第47頁。

對于落入現有技術的一切發明創造都不得獲得專利授權，評價一項發明創造是否是現有技術，通常會從三個方面判斷，即時間因素、地域界限和公開的程度。而各國對此的判斷基準也較為不同，由此導致不同的國家對專利新穎性的要求不同。于純理論上來說，現有技術應涵蓋申請日之前（不包括申請日當日）所有能為公眾所知（available to the public）的信息，并不限于世界上任何地方、任何語言或任何形式，例如書籍、電子、網絡、口頭、任何展示或使用等。⑧蔡瑟珍著：《專利發明實體審查基準（一）》，我國臺灣地區“經濟部智慧財產局”出版，國立臺灣大學科技整合法律學研究所編印，2006年版，第105頁。

于時間因素上來說，各國基本上接受了以“申請日”為時間界點，除了仍然采用先發明制度的少數幾個國家，即申請日以前公開的技術內容都屬于現有技術。而于地域界限來說，依據國內公開和世界范圍的公開為標準分為相對新穎性、混合新穎性和絕對新穎性。

為公眾所知一般包括任何形式的公開使用、銷售或出版物公開，各國對公開的方式基本一致，但卻并未設定一個標準，只要達到足以為公眾所知的公開程度即推定為該技術為公眾所知，屬于現有技術。

從專利視角來看，中醫藥傳統知識醫藥用途信息的為公眾所知的公開形式，包括口頭公開、使用公開和書面公開等方式。那么這些公開方式是否影響中醫藥傳統知識醫藥用途信息新穎性的標準，由于現在絕大多數國家基本采用的都是絕對新穎性標準，那么我們對于這種公開形式也以全世界為限，對公開的程度和模式進行一番探討。

三、“現有技術”為公眾所知的理論誤區

專利制度以“現有技術”為基石，以“出版物公開、使用公開”確定“現有技術”范圍，打造專利制度新穎性審查標準。中醫藥傳統知識醫藥用途信息的新穎性判斷上，對“現有技術”標準的評判，應嚴格遵行出版物公開及使用公開的規則，避免陷入“現有技術”為公眾所知的理論誤區。

（一）出版物公開

日本特許法采用“刊行物”，美國法則用“publication”，均系指一切出版物。我國臺灣地區則采用“刊物”一詞，三者相比較仍然存有差異。我國臺灣地區的“刊物”一詞似乎語義過于狹隘，因為刊物與書刊或出版物含義還是存在不同，原指雜志之類出版物，而刊行物應指一切公開出版發行之印刷物，以公開散布為目的所復制的資訊傳達媒體。有學者認為，我國臺灣地區“刊物”用法似有仿效日本之故，應與“刊行物”同義，均指一切出版物。⑨楊崇森著：《專利法理論與應用》，臺灣三民書局2006年版，第94頁。通常以印刷或其他機械的方法發行，但即使是使用手抄、打字、復印紙書寫等，亦應包括在內。然而隨著科學技術的發展及社會資訊傳播方式的多樣化，各種媒體的使用也極為普遍，傳統舊法所規定的刊行物也已突破傳統意義上的活字印刷物。這一點似乎也得到國際公認，如美國判例并不全以出版物形式出現，其專利申請采用電子申請或記錄在移動存儲器上，亦屬出版物。我國出版物公開一般是指以書面方式披露技術信息，但出版物并不限于印刷的，也包括打字、手寫、用光、電、磁、照相等方式復制的，其載體不限于紙張，也包括各種其他的類型的信息載體，如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等。⑩吳漢東著：《知識產權法》，法律出版社2009年第三版，第174頁。

出版物突破原有傳統印刷復制方式，將其擴大到一切可予以記錄并傳播的媒介，包括縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片、手寫和網絡。出版物形式的突破極大地提高了發明創造的新穎性審查標準，同時也成倍地提高了對于新穎性審查的難度和授權后權利的不確定性。傳統印刷出版物的公開發行判斷新穎性是否成立是以全球范圍為界，出版物不論在國內出版還是在國外出版，不論是其公開日期在近期還是在久遠的古代，也不論其采用的語言是中文還是其他國家的任何語言文字，只要公開發表，使公眾能夠獲知，其內容就足以構成現有技術。對于審查員來說尚難以窮盡所有的出版物資料來審查其新穎性，更何況新型傳播媒介的介入所帶來的一系列問題更為審查增添不可預知的難度，如對于如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等方式的公開，那究竟以什么標準來衡量這種公眾可以獲知的狀態。對于中醫藥傳統知識醫藥用途信息來說，公開出版物披露的內容范圍及公開的途徑和方法是否足以達到使他人獲知的程度是直接關系到中醫藥傳統知識醫藥用途信息是否成立現有技術最為重要的兩個問題。

根據專利法相關理論，何種已經被披露的知識信息可以成為現有技術取決于兩個條件，一是該知識信息能夠為公眾所獲知，二是公眾能夠從披露的知識信息里得知實質性技術知識的內容。

第一，對于傳統出版印刷物而言，排除私人或秘密的文件或者屬于某個組織內部流通的文件，對于存放于公眾場合的，如圖書館、公共場所等視為可以獲知。當然這種可以獲知僅僅只是一種“可能”，并不一定構成一種事實，法律采用推定方式強調公眾想要知道就能知道的狀態，而不是公眾已經實際獲得的狀態。對于如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等方式的公開，那究竟以什么標準來衡量這種公眾可以獲知的狀態。傳統出版印刷物一般以發行方式界定公開的狀態，而對于縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片的獲取則更多的應該考慮以公開傳播、銷售為界，始能證明被傳播的技術信息處于公眾可以獲得的狀態。傳播方式及媒介的不同，可能也會導致出版物的方式的突破與使用之間的重疊。

中醫藥傳統知識醫藥用途信息的文獻化是其所維系的傳統醫藥理論體系得以存續最為重要的方式之一，世界范圍內具有獨特理論的傳統醫藥基本上都以文獻化形式加以記載，如印度的阿育吠陀植物醫學、普遍盛行于印度－巴基斯坦半島及其他部分穆斯林國家的尤那尼（Unani）傳統醫學[11]P.N.V.Kurup,“Medical Astrology”in Traditional Medicine and Health Care Coverage, Geneva:World Health Organization,1983:64.及中國的傳統民族醫藥等。而對一些尚未形成其自身完整的理論體系，但在其部族長期實踐下所形成的獨特的治療體系和方法則欠缺完整的文獻記載，如美洲印第安部的納瓦霍人所掌握的獨特的傳統知識醫藥治療方法[12]William Morgan, “Navaho Treatment of Sickness: diagnosticians” in David Landy, ed., Culture disease and Healing: Studies in Medical Anthropology(New York, London: Macmillan Publishing Company,1977)165 ,p167-169.、拉美國家的體液治療（Humoral therapy）[13]Carmel Goldwater, “Traditional Medicine in Latin America”in Traditional Medicine and Health Care Coverage, Halfdan Mahler, in a foreword to Robert H.Bannerman, John Burton ＆ Ch’en Wen-Chieh, eds.,Traditional Medicine and Health Care Coverage:A Reader For Health Administrators and Practitioners(Geneva:World Health Organization,1983,p43.等。對于文獻化的方式披露的中醫藥傳統知識醫藥用途信息，我們仍應區別對待，法律上應嚴格以是否構成公開出版物為考量。中醫藥傳統知識醫藥用途信息文獻化方式以印刷出版的居多，然而也存在大量古籍手抄本（一般稱為“孤本”）的形式，通常手抄本形式為了保存方便在日后的文獻整理中也會以印刷出版的形式再現。根據前述分析，此類型的文獻化都應歸為出版物。然而其是否構成公開，即達到可以使公眾獲知的程度，則應具體分析。本文認為公開性的程度應取決于此類文獻所掌握及出版發行的群體，如果是以國家、企事業單位、民間團體名義發行的出版物及其文獻化則應認定為可以使公眾所獲知，而以私人名義所持有的文獻，這一類文獻主要包括一些歷史遺留下來的“孤本”、祖傳下來的內部印刷本等，及具有一定社區封閉性的傳統部族，特別是涉及一些少數民族醫藥所保有的文獻，則應以排除在公開出版物之外。

另外，公眾能夠從披露的知識信息里得知實質性技術知識的內容，應是指同領域的普通技術人員不用發揮創造性勞動就能根據所披露的知識信息直接知曉該發明內容并制造出來。日本舊法原定為“記載須至容易實施之程度”，即有關發明之記載，須達到該領域從業者，不必特別思考，就能實現該發明的程度。[14]吉藤幸朔著：《特許法概說》，有斐閣1997年版，第83頁。即只要記載其發明構成要件即可，不須連發明的目的與作用效果一并記載。而歐洲專利局審查指南中對此卻提出了應當“充分披露（enabling disclouse）”的要求，其認為判斷是否構成現有技術應該以所披露的信息是否足夠，可以使得所屬技術領域的技術人員實現其技術啟示。

那么一些僅提供提示卻并未詳細說明具體實質內容的知識信息是否構成現有技術？這種提示是否又可以理解成是某種技術啟示？如果結論成立的話，那么這種技術啟示是否也會影響現有技術的成立？對于中醫藥傳統知識醫藥用途信息而言，如果只是單純揭示其醫藥用途信息，即某種傳統中醫藥具有治療某種疾病的用途，而沒有更多其他的信息，如采集的時間、地點、使用記錄、如何加工處理才能發揮其治療效果，有何副作用等，是否代表該種中醫藥傳統知識醫藥用途信息已公布了其實質內容，屬于現有技術？

有學者認為中醫藥的藥物用途并不是偶然被發現的，而是中華民族在千百年來世代反復嘗試、實踐而得來的，這種藥物用途的發現是建立在我國獨有的古代樸素哲學思想之上，有其一定的理論根基作支撐，才導致中醫藥形成較為穩定的藥用價值。而且中醫藥治療效果的發揮有賴于其獨特的處理方法，包括使用的時間、施藥的環境等因素，其共同構成中醫藥傳統知識醫藥用途信息。

本文以為，如果單純的只是揭示其醫藥用途信息也應該屬于實質內容的公開，屬于現有技術。對于中醫藥傳統知識醫藥用途信息而言，一方面，其重要的價值就在于對這種治療用途的發現，才使得傳統中藥，特別是中草藥區別于普通的植物，而這種治療用途的發現也是經過長期實踐經驗而獲得的，對于中醫藥傳統知識體系來說，將某種植物用于治療某種疾病才是其最終目的。另一方面，正是這種藥用價值的揭示為進一步研究開發和提取其有效物質成分提供了研究方向和技術啟示，如印度的姜黃案、亞馬遜的死藤水案都是以當地對這種藥物用途的長期使用而認為其屬于現有技術而否定其新穎性，不予授權。如果將其藥用效果作用和治療目的也一并記載，似乎超出了現有技術對“便于容易實施”之程度。如果認為單純的只是揭示中醫藥傳統知識醫藥用途信息不構成現有技術，那么發達國家跨國制藥集團更可以肆無忌憚地據其將中醫藥進行萃取提取有效成分，以申請專利。對此，尹新天教授做了呼應，其認為《歐洲專利局審查指南》的“充分披露”規則在實際中并沒有必要，其相當于提出了類似于發明和實用新型專利申請說明書應當充分公開的要求……就單獨一項現有技術而言，有的內容十分翔實，有的內容十分寬泛，這都不影響其構成現有技術……現有技術是否披露了足夠的技術信息的問題在判斷新穎性、創造性時自然會予以考慮，不必在判斷是否構成現有技術時予以考慮”。[15]尹新天著：《中國專利法詳解（縮編版）》，知識產權出版社2012年版，第189頁。一種治療某種疾病的某種中草藥本身所披露的藥物用途信息足以構成對后期針對該種中草藥提取的有效物質所開發出的新藥物的技術啟示，因此構成實質性的公開。

（二）使用公開

使用公開是現有技術成立的又一條件因素，然而這種使用，須能通過使用行為而達到揭露技術內容，使該技術能夠處于為公眾所知的狀態，并不以公眾實際上已經使用或已真正得知該技術的內容為必要。對于那些須通過拆解或破壞方能揭示其內部隱蔽結構的發明創造，僅僅為外界所展示使用不構成現有技術，除非在公開銷售、提供產品的情況下，方可構成現有技術的公開使用，因為購買者購買之后有權對其進行拆分、破壞研究其內部具體構造。歐洲專利局的立場也是基于此點理由，認為如果某一對象被置于公眾中不負有保密義務的成員能看見的地方，同行業的技術人員單純從外部即能獲知其內部的所有技術特征或者需要通過拆卸或破壞就能知道其內部技術特征，則被認為是為公眾所知。

然而如何理解“公眾”一詞，其評判標準如何又是一個問題。日本學者認為所謂公開使用乃公然實施，即公然得知之狀態，亦即處在可被不特定多數人知悉的狀態下實施之意。故少數人雖知悉，但在不能期待保密場合乃公知，反之，雖多數人知悉，但彼等如系居于應將發明保密之關系之人，例如被仰賴出資之人、共同研究人員、經營者、家屬等時，則非公知。[16]［日］中川善之助、兼子一監修：《特許?商標?著作權（實務法律大系10）》，第41頁。轉引自祭瑟珍著《專利發明實體審查基準（一）》，臺灣經濟部智慧財產局出版，國立臺灣大學科技整合法律學研究所編印，2006年版，第103頁。

由上可知，為公眾所知的狀態并不在于人數多寡，而在于是否是針對不特定人而言，對于某個團體、社區、部族來說其針對的是特定的人，具有傳播的相對性，在某種意義上來說具有封閉性。然而，針對特定的人之間的公開傳播，保密性固然是可以成立不為公眾所知的狀態，如果特定人之間如某個團體、社區或部族之間因為共同的宗教信仰、人文環境、地緣關系而結成較為固定封閉的組織，那么在這種組織內部相互公開傳播和使用但沒有簽署或口頭約定等任何其他形式的共同保密協議，是否仍可被認為不構成為公眾所知之狀態？

這種觀點在其他國家法律中也可以找到類似的支撐依據，日本判例認為只有家屬在家里見到制作與持有發明物時，并非公知。[17]楊崇森著：《專利法理論與應用》，臺灣三民書局出版2006年版，第94頁。中醫藥傳統知識中，民族醫藥所在的傳統社區是基于共同的宗教信仰、共同的生活習慣和共同的人文社會環境而組成的封閉性社區，在某種意義上來說就屬于一種廣義上家庭的范疇，而成立非公知狀態。至于社區各成員之間是否需要有口頭或書面簽署的保密協議，自可依社會觀念、風俗習慣、宗教信仰因素等被認定為應當承擔保密義務，此種情形稱為默示的保密義務，所以，即使社區以外的人知曉了該中醫藥傳統知識醫藥用途信息，也應該由于用途來源獲知途徑的非法性而排除其構成現有技術。因此，從某種意義上來講，孕育并產生傳統知識的傳統社區與發達國家創造現代知識的大型實驗室是相似的。[18]嚴永和著：《論傳統知識的知識產權保護》，法律出版社2006年版，第227頁。任何實驗室的科研成果都是在前人智慧勞動的基礎上而獲得，即使是利用了公共知識所完成的發明創造，實驗室對這種發明創造也擁有權利。而傳統社區由于封閉性，其他地方的社區并不確切地了解或掌握該社區的中醫藥傳統知識醫藥用途信息。因此僅僅在某一團體或社區內為其部族所知，該種傳統知識應被認為具有新穎性。

另一方面，中醫藥傳統知識醫藥用途信息的本土性及封閉性是導致其邊緣化一個重要原因，這一點上也契合專利法上新穎性的要求。傳統知識主要是集體和跨代的創作，它是建立在前人的知識基礎之上并不斷反復地發展，通常，當一個“創新”或者“發明”出現在這傳統環境下也不會引起人們多大的注意。[19]Noami Roht-Arriaza, of seeds and Shamans; The Appropriateness of Scientific and Technical Knowledge of Indigenous and Local Communities,1997,17,Michigan Journal of International Law,p936.

對于中醫藥傳統知識醫藥用途信息而言，公開的方式以口頭公開和使用為其最常見的形式，中醫藥獨特的治療用途和方法知識通常以以下幾種方式呈現：第一，對于民族醫藥而言，特定區域民族、社區的人們對其治療用途和方法都非常熟悉并知道如何具體使用，這種中醫藥傳統知識醫藥用途信息對于整個民族區域來說是公知的；第二，對于某類中醫藥，人們都知道其治療用途，即知道這種中醫藥可以治療什么疾病，但只有少部分人知道具體的使用方法并能熟練的操作；第三，對于某類中醫藥，大部分人都不知道其具體用途和使用方法，只有少部分知悉該藥用用途及使用方法。

對于第一種方式，該醫藥用途和使用方法都為本民族、社區所掌握，包括與此相關的所有傳統醫學理論、人文宗教、歷史文化因素等。對少數民族集聚區、社區內部這屬于一種公共知識，人人皆知。如江瑤族人民利用九萬大山上的“藤藤草草”，開創出神奇的浴藥配方，該配方對于瑤族村寨來說，是一種“公開的秘密”，但對于外界其仍然處于一種非公知的狀態。對于第二種方式，該醫藥用途為本民族、社區所公知，但其使用方法只為少數人所掌握，如上述江瑤族浴藥劑型的具體制作方法及使用方法，并非所有江瑤族人都知道。那么，這種由某類特殊人群所掌握的制備方法則不屬于公開使用。對于第三種一般不構成公開使用，鑒于中醫藥傳統知識醫藥用途信息的特性，這種方式其實較難成立，因為中草藥作為單株植物不像幾種植物藥配合所組成的組方或復方，人們可以直接通過觀察知道該種中草藥可以用于治療哪類疾病，除非其一直是以加工處理的方式（如使其變成顆粒狀、直接熬制成湯藥或膏狀物等）予以使用，使得外人無法從外觀上推導出其具體屬于哪種中草藥。對于這種情況，自然成立不為公眾所知悉的狀態，無討論研究之必要。

結 語

中醫藥傳統知識醫藥用途信息以傳統醫藥信息為保護客體，以傳統知識為披露形式，在“現有技術”設計上，應嚴格遵循出版物公開及使用公開的規則，以出版物公開發行的群體來作為界定是否構成中醫藥傳統知識醫藥用途信息文獻公開化的判斷依據，在使用公開上更應以是否涉及中醫藥傳統知識醫藥實質性用途的使用為準則，探索中醫藥傳統知識醫藥用途信息的新穎性標準。

傳統中藥特別是中草藥通常是使用整株的生態性植物所披露的傳統藥物用途信息來治療某種疾病，其重點在于識別特殊的植物藥而不是確切的活性物質，但是，在使用中醫藥傳統知識醫藥用途信息的過程中，其發揮藥效的往往與西醫方式提取的有效物質是同一成分。根據現在各國專利法的規定，即使這種中醫藥傳統知識醫藥用途信息是已知的，但是從這種植物藥中分離和萃取的物質可以獲得專利權，因為人們并不知道該準確的活性物質。既然兩者在本質上具有同一性，分離出來的物質因為該物質未被傳統部族所揭示而具有新穎性，那么從技術上來講，這種披露未知治療物質自然某種醫藥用途信息也具有新穎性。那種認為一定要明確具體的物質，達到西方社會形式主義所認可的知識水平才具有新穎性，才能獲得專利保護是不成立的。[20]Diamond v. Charkrabarty, 447 U.S. 303,309(1980).See Sheldon W. Halpern,Craig A.Nard, Kenneth L. Port, Fundamentals of United StatesIntellectual Property Law: Copyright, Patent and Trademark, Kluwer Law International,1999,p227.

我們有理由相信，專利法對于新穎性的規定也并非完全不適用于中醫藥傳統知識醫藥用途信息，發達國家主導下的全球知識產權保護規則更應體現發展中國家的利益訴求，探索適合中醫藥傳統知識醫藥用途信息的新穎性標準路徑有助于我們建立更加合理的權利保護模式，避免“生物海盜”行為的進一步泛濫。

The value of traditional Chinese medicine lies in the disclosure of the information on drug usage in the form of traditional knowledge. From the perspective of patent, the group should define the constitution of prior art in the field of traditional Chinese medicine that publicly publishes the publications. In making public the drug usage, the standard should be whether there is substantial public usage of traditional Chinese medical knowledge, meanwhile trying to establish the novelty standard for drug usage in the form of traditional Chinese medical knowledge.

traditional Chinese Medical knowledge; drug usage information; prior art; novelty

陳慶，南京中醫藥大學衛生經濟管理學院法學教研室主任、講師，法學博士

2 0 1 7年國家社科基金后期資助項目“中醫藥傳統知識醫藥信息專用權研究”（項目編號：1 7 F F X 0 2 7）。