量刑反制定罪的司法運用評析
——以李某甲尋釁滋事案為視角

牛克輝

（650000 昆明理工大學(xué) 云南 昆明 650228 云南省昆明市中級人民法院 云南 昆明）

量刑反制定罪的司法運用評析
——以李某甲尋釁滋事案為視角

牛克輝

（650000 昆明理工大學(xué) 云南 昆明 650228 云南省昆明市中級人民法院 云南 昆明）

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，準(zhǔn)確定罪的前提下進(jìn)行恰當(dāng)?shù)牧啃蹋ǔ５牟门兴季S亦是定罪指引量刑。但是，如果在傳統(tǒng)刑法理論及通常裁判思維指引下，發(fā)現(xiàn)裁判結(jié)果超出刑罰倫理性、違背“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”、導(dǎo)致量刑失衡，甚至招致社會一般公平正義的非議，此時，應(yīng)倡導(dǎo)采用“以量刑來反制定罪”的理論來指導(dǎo)裁判思維，即量刑指引定罪的逆向裁判思維。

定罪；量刑；失衡；反制

一、案情回放

2008年1月12日，被告人李某甲欲以4200元的價格向趙某某購買一頭黃牛，按照雙方口頭約定，次日，被害人趙某某將黃牛趕至甲村并多次打電話催促李某甲前來交易，后李某甲單方將交易地點變更為乙村，趙某某以路遠(yuǎn)為由拒絕將黃牛送到乙村。之后，趙某某未經(jīng)李某甲同意便將黃牛以4400元的價格賣給顧某某，被告人李某甲便以誤工費、“掛紅”（當(dāng)?shù)亓?xí)俗）為由向趙某某索要賠償，趙某某拒絕給付。再此后，于2008年1月18日下午，被告人李某甲為了索要賠償、實施教訓(xùn)，便糾集其哥哥某乙、李某丙及四名身份不明男子到趙某某居住的家中。見面后，趙某某仍舊拒絕賠償，李某甲與其糾集前來的人員便在趙某某住宅內(nèi)對趙某某拳打腳踢，又將趙某某拉到住宅外用拳腳、木棒對趙某某實施毆打并進(jìn)行語言威脅。趙某某被迫支付900元給李某甲后，李某甲等人便離開。經(jīng)鑒定，趙某某此次損傷致左尺骨粉碎性骨折，多處軟組織挫傷，傷情為輕傷甲級。

二、存在的爭議

第一種意見，按照“想象競合犯”理論“擇一重罪處罰”，認(rèn)定李某甲構(gòu)成搶劫罪，且有“入戶搶劫”的從重情節(jié)，在10年有期徒刑量刑。

第二種意見，李某甲為了索要誤工費、“掛紅”費，而實施傷害他人身體并造成輕傷甲級的犯罪結(jié)果，應(yīng)該以故意傷害罪定罪處罰，體現(xiàn)出對公民人身權(quán)的重點保護(hù)。

第三種意見，李某甲這種強拿硬要的行為符合尋釁滋事罪構(gòu)成要件，從量刑適當(dāng)方面考慮，認(rèn)定李某甲構(gòu)成尋釁滋事罪，能夠更恰當(dāng)裁判本案。

三、裁判結(jié)果

本案審理焦點是，對被告人李某甲的行為如何定罪量刑，才能達(dá)到“罰當(dāng)其罪”的裁判效果。最終，裁判人員，從均衡量刑、全面評價罪惡的角度考慮，最終采納第三種意見，認(rèn)定李某甲構(gòu)成尋釁滋事罪，判處有期徒刑二年。

四、裁判評析

本案系涉及依據(jù)傳統(tǒng)理論準(zhǔn)確定罪與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”適用沖突的典型案件，如何裁判才能在本案中體現(xiàn)符合民意的公平正義存在一定難度。最終裁判結(jié)果是適當(dāng)?shù)摹⒅档每隙ǖ模浞挚紤]了刑罰應(yīng)體現(xiàn)的社會倫理性，符合看得見公平正義的司法要求。

（一）量刑指引定罪

傳統(tǒng)刑法理論中，定罪一直是第一位的、是刑法的核心問題，而量刑則是第二位的、是處于從屬地位的問題，定罪優(yōu)于量刑已經(jīng)成為刑法公理。審判實務(wù)中，“先定罪、在量刑”，亦是裁判者的正常思維。準(zhǔn)確定罪優(yōu)先，占據(jù)了傳統(tǒng)刑法理論高地。在常態(tài)案例中，先定罪、由定罪決定量刑不會有太大偏差；但是，在特殊情況下，由于立法者設(shè)置的法定刑不合理，按照正常思維定罪后，量刑仍會過重。準(zhǔn)確定罪前提下指引出過重的量刑結(jié)果，超出民眾內(nèi)心接受的司法公正，如果繼續(xù)堅持“定罪至上”理念，無異于秉持了“惡法亦法”的錯誤觀點。這個時候，便應(yīng)引入梁根林教授“以量刑來反制定罪”的理論，倡導(dǎo)高艷東教授提出的“預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成之形式內(nèi)容應(yīng)為準(zhǔn)確量定刑事責(zé)任而讓路”標(biāo)新觀點。梁教授認(rèn)為“刑從（已然的）罪生、刑須制（未然的）罪”的罪刑正向制約關(guān)系并非罪刑關(guān)系的全部與排他的內(nèi)涵，在這種罪刑正向制約關(guān)系的基本內(nèi)涵之外，于某些疑難案件中亦存在著逆向地立足于量刑的妥當(dāng)性考慮而在教義學(xué)允許的多種可能選擇之間選擇一個對應(yīng)的妥當(dāng)?shù)姆l與構(gòu)成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑。根據(jù)這種理論，此時裁判者采取用量刑指引定罪的思維方式便顯得尤為重要。

結(jié)合到本案中，被告人李某甲為了索要誤工費、“掛紅”費，便糾集他人到被害人趙某某家中當(dāng)場將對方毆打致輕傷甲級，李某甲當(dāng)場獲得900元的利益，對李某甲行為定搶劫罪，無論是從罪行法定方面看，還是根據(jù)“想象競合犯”理論考慮，都是定罪準(zhǔn)確的。但是，在本案中存在“入戶”的從重情節(jié)，被告人李某甲便要承受10年以上的有期徒刑，這個刑法否定性評價讓李某甲付出的犯罪成本，似乎是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了李某甲獲得的900元利益，在準(zhǔn)確定罪的前提下，凸顯量刑的嚴(yán)重世行。我們裁判者要想真正實現(xiàn)司法公正，應(yīng)該是做到讓民眾能夠看得懂的公正。結(jié)合本案，民眾更關(guān)心的是量刑，判李某甲什么罪名對民眾來說無關(guān)緊要，如果遵循傳統(tǒng)刑法理論的準(zhǔn)確量刑優(yōu)先原則，判處李某甲10年以上有期徒刑，民眾就首先覺得司法不公正。這個時候，便存在兩種思維方式的沖突：民眾常識性的“公正量刑優(yōu)先”與學(xué)者專業(yè)性的“準(zhǔn)確定罪優(yōu)先”。在本案不尋常的案例中，合議庭成員最終打破慣常思維，采用量刑指引定罪的逆向思維，對李某甲以搶劫罪的準(zhǔn)確定罪觀點予以大膽否定，是尤為值得肯定的。

（二）本案中采用量刑指引定罪的裁判思維，并不違反罪行法定原則

對于量刑指引定罪的裁判思維所依據(jù)“量刑反制定罪”理論，張明楷等知名刑法學(xué)者從多個角度指責(zé)其違反了罪刑法定原則，如司法權(quán)濫用論、突破構(gòu)成要件限制論、違反傳統(tǒng)罪刑關(guān)系論，均對“量刑反制定罪”理論予以駁斥，均存在一定合理之處。編者認(rèn)為，審判實務(wù)中對于“量刑反制定罪”理論應(yīng)慎用，主要是在涉及想象競合、法條競合的個案中，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論先準(zhǔn)確定罪再指引量刑，此時如何存在量刑嚴(yán)重失衡窘?jīng)r，在不違反罪刑法定原則的前提下，應(yīng)兼顧罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，大膽采用“量刑反制定罪”指引的裁判思維模式，可以變更罪名以達(dá)到量刑的平衡。

結(jié)合本案，李某甲的行為是符合搶劫罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪構(gòu)成要件的，也就是認(rèn)定李某甲構(gòu)成其中任何一罪，單從定罪方面都是不違反罪行法定原則的，但是，如果機械運用“想象競合犯”理論定搶劫罪，便會導(dǎo)致量刑失衡，這個時候就應(yīng)兼顧罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，突破通常的思維模式，采用了量刑指引定罪的逆向思維進(jìn)行裁判，體現(xiàn)了量刑公正，從而體現(xiàn)了個案的整體司法公正。從上面這個邏輯來看，本案合議庭裁判案件的逆向思維模式，并沒有違反罪行法定原則。實際上，在罪刑法定原則中，除了準(zhǔn)確定罪外，還包括量刑準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)囊蛩匾螅绻凑照Ｋ季S只考慮準(zhǔn)確定罪在依法量刑，而不考慮實際量刑是否準(zhǔn)確、適當(dāng)，反而是違反了罪行法定原則。

（三）犯罪人內(nèi)心罪惡、危害結(jié)果的全面評價

裁判者審理案件，應(yīng)該做到對犯罪人的主觀內(nèi)心罪惡和客觀危害結(jié)果的全面評價，即要在主客觀相統(tǒng)一的原則下進(jìn)行定罪量刑，否則即放縱了犯罪，違反了罪刑法定和罰當(dāng)其罪原則。

結(jié)合本案，如果對被告人李某甲定故意傷害罪，對被告人李某甲索取誤工費、“掛紅”費（盡管在當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ǖ娘L(fēng)俗依據(jù)）并最終獲得900元利益的性質(zhì)，實際上沒有做出全面的否定性法律評價，因為故意傷害罪更注重保護(hù)的客體是人身權(quán)。本案合議庭，從是否能夠全面評價李某甲的犯罪行為角度考慮，最終否定了李某甲構(gòu)成故意傷害罪的意見，是值得肯定的。

五、裁判亮點

裁判人員，準(zhǔn)確考量了本案被告人犯罪行為的社會危害性，當(dāng)按照“想象競合犯”理論定罪有失量刑公正時，采取量刑指引定罪、量刑與定罪互動裁判思維，為了量刑公正而果斷變換罪名，從而使裁判結(jié)果在本案中體系真正的公平正義。

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牛克輝，昆明理工大學(xué)在讀刑法學(xué)碩士研究生，現(xiàn)在云南省昆明市中級人民法院工作，曾在案發(fā)云南某檢察院擔(dān)任反貪局副局長、主辦檢察官。