違約金過高與酌減規則探析

張 軼畢振昇

（843300 1.新疆塔河律師事務所 2.塔里木大學 新疆 阿拉爾）

違約金過高與酌減規則探析

張 軼1畢振昇2

（843300 1.新疆塔河律師事務所 2.塔里木大學 新疆 阿拉爾）

《合同法》第114條規定了違約金的定義及實現方式，同時，該條規定了違約金過分高于造成的損失的，裁判機關可以根據當事人請求予以適當減少，該規則被稱作“違約金酌減規則”。該規則與實務中不同類型違約金的約定關系是不同的，對于雙方違約金數額不同，或者僅一方承擔違約金責任的，兩者沖突不大，對于雙方約定適用同一標準的違約金，酌減規則的適用就表現出其局限性。會造成形式與程序上的不公正，對此應采取適用較高的損失計算標準或者排除酌減規則適用的方法予以緩解。

違約金；過高；酌減規則；沖突

一、我國《合同法》中違約金基本性質及實踐表現

我國《合同法》中規定的違約金究竟為懲罰性違約金抑或賠償性違約金在理論上向來負有爭議。通說認為我國合同法上之違約金，屬賠償性違約金，①在懲戒違約方及履行擔保方面的功能有限。

《合同法》第114條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”即雙方當事人關于違約金的約定應當有所區別，如對于買賣合同，一方面應約定賣方違約時須向對方支付一定數額的違約金，另一方面須約定買方違約時須向對方約定的違約金。根據“法學家”網站提供的《板材買賣合同范本》②第10條“違約責任：乙方訂貨后，十日之內如不提貨，甲方有權在訂貨所交50%貨款中扣除一半作違約金；乙方訂貨后，甲方發貨延至十日后，乙方有權少付20%貨款。”另如《建設工程造價咨詢合同》示范文本（GF-2015-0212）關于違約金的規定③均屬這種情況。

實踐中部分合同可能僅約定一方承擔違約金責任，如《園林綠化合同范本》第9條④規定了乙方違約時支付違約金。同時，某些情況下當事人為方便起見，并未分別約定違約金，而是為雙方約定同一違約金，該數額對雙方均適用，并無區別對待。如《鋼管購銷合同》范本第6條內容為“訂金：雙方協商同意簽定合同后預付訂金人民幣X元；雙方不得反悔，如有一方反悔，按人民幣X元作為違約金賠付給另一方。”《天津市家具買賣合同》⑤第7條規定：“違約責任：1．一方延遲送貨或提貨的，違約方應每曰向對方支付家具貨款X的違約金。”

二、“違約金酌減規則”的實踐沖突

《合同法》第114條第二款規定，“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。該規則適用于雙方當事人約定違約金不同及僅一方當事人承擔違約責任時，沒有邏輯及現實的困境，但當該規則適用于雙方籠統約定同一違約金數額時便會產生爭議。如上述《鋼管購銷合同》范本中，合同一方為買方，另一方為賣方，買方的主要權利是要求對方按約定期限交付約定質量的標的物，主要義務是支付價款，賣方的主要權利是要求對方按約定期限支付價款，主要義務是按期交付約定質量標的物。任何一方違約，另一方均可依據上述，按合同約定，一方“反悔”的表現無外乎違反主合同義務，按約定另一方可以主張支付違約金。此時，雙方計算違約金是否過高的標準是不同的。根據《合同法》規定，違約金是否過高的法定標準是所“造成的損失”，買賣合同中，買方請求權為非金錢之債，而賣方請求權為金錢之債。

針對金錢之債，《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》及《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》確定了統一的違約金計算標準，即“參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金”。司法解釋為解決合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的問題，但是當事人主張違約金過高或者過低時，我們也不難預測法院很可能以上述“金融機構計收逾期貸款利息的標準”作為衡量違約金過高或者過低的標準。⑥對于非金錢之債，違約后的損失標準可以參照《合同法》第113條之規定，包括預期利益損失，但是受“合理預見規則”⑦的節制。

在上述舉例中，可能產生裁判侵犯當事人自由意志的結果。一起合同關系中，當事人之所以約定統一的違約金數額標準，原因之一為方便，因在合同簽訂時要求當事人準確預測對方違約時己方的損失有時是困難的，原因之二為擔保，當事人對于對方是否有足夠信用保證按約定全面履行義務總有不同程度的顧慮，約定的違約金越高，一方面己方的損失越能得以補償，另一方面也越能期待對方會信守諾言。因此，可以認為，違約金條款有時構成合同的重要基礎，正因為考慮到足夠數額的違約金，締約方才有足夠信心與對方訂立合同。

買賣合同的違約，買方若想證明違約金過高，僅需通過簡單計算便可得出，其證明手段也不過是出示合同文本中的價款、違約金數額條款及提出同期銀行貸款利率，舉證目的極易實現。同樣案情，賣方若欲證明違約金過高，則需就對方的直接損失，可得利益損失以及合理預見標準做通盤取證與證明，且關鍵信息往往掌握在對方手中，以“誰主張誰舉證”的規則預測，賣方則很難證明違約金過高。且即使能夠證明，所得衡量雙方違約金是否過高的依據極可能相去甚遠。針對此類合同，雖然當事人約定了同樣標準的違約金，違約的買方較易逃避違約金制裁，而違約的賣方較難實現酌減的目的。特別是雙方違約后，各自均主張己方違約金過高時將面臨基于同一約定而對雙方評價結果不同的問題，不足以實現合同法的形式正義。

三、沖突解決措施分析

當事人在約定違約金條款時，只要無《合同法》第52條及第54條情形，為有效意思表示。上述案例中，允許法官適用酌減規則，一方面造成雙方利益不平衡，影響當事人締約預期，另一方面，無異于法官依公權力左右當事人意思。雖然一方可能對這一結果樂觀其成，但并不符合其訂立合同時的本意。

對于上述的矛盾判解，可行的解決措施一為在雙方約定同一違約金數額時，計算是否過高應以雙方損失中高者為標準，對違約金的懲罰性予以必要重視⑧，二為遇此種情形，法官之自由裁量權應謙抑使用，對違約金條款效力更少干預⑨。否則正如學者所言，一旦將違約金定位在賠償性基礎上，制度即已經異化，無單獨規定違約金酌減規則之必要。⑩

注釋：

①李永軍,易軍.合同法[M],北京:中國法制出版社,2009,406-407.陳小君.合同法學[M],北京:中國政法大學出版社,2014,182.

②板材買賣合同范本.法學家網,http://www.fae.cn/ht/detail11826. html,2016.11.24/2017.6.20.

③該條規定如下：

4.違約責任

4.1 委托人的違約責任

4.1.1 委托人違約金的計算及支付方法：_________。

……

4.2 咨詢人的違約責任

4.2.1 咨詢人違約金的計算及支付方法：_________。

……

④該條規定：違約責任

1．承包方的責任（1）工程質量不符合合同規定的，負責無償修理或返工。

（2）工程交付時間不符合規定，每逾期一天，乙方向甲方支付人民幣______元作為逾期違約金。

2．發包方的責任

（1）未能按照承包合同的規定履行自己的責任，竣工日期得以順延。

（2）工程未經驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任。

⑤天津市家具買賣合同（JF-2014-007）,法學家網,http://www. fae.cn/ht/detail11938.html,2016.12.21/2017.6.20.

⑥姚蔚薇.對違約金約定過高如何認定和調整問題探析——《合同法》第114條第2款的理解與適用[J].法律適用,2004,(04):13-15.

⑦崔建遠.合同法[M],北京:法律出版社,2016,264-265.

⑧丁怡.論違約金過高的調整[J].法制與社會,2010,(30):94-95.

⑨何琛.論違約金約定過高的調整[J].法制博覽(中旬刊),2012,(07):163+119.

⑩王洪亮.違約金酌減規則論[J].法學家,2015,(03):138-151+179-180.

[1]李永軍,易軍.合同法[M],北京:中國法制出版社,2009.

[2]陳小君.合同法學[M],北京:中國政法大學出版社,2014.

[3]崔建遠.合同法[M],北京:法律出版社,2016.

[4]王洪亮.違約金酌減規則論[J].法學家,2015(03).

[5]丁怡.論違約金過高的調整[J].法制與社會,2010(30).

[6]姚蔚薇.對違約金約定過高如何認定和調整問題探析——《合同法》第114條第2款的理解與適用[J].法律適用,2004(04).

[7]何琛.論違約金約定過高的調整[J].法制博覽(中旬刊),2012(07).

張軼（1983～），男，山西翼城人，新疆塔河律師事務所執業律師、副主任。

畢振昇（1985～），男，河北滄州人，塔里木大學教師。