編纂民法典應當正確處理民商法關系

●石少俠/文

編纂民法典應當正確處理民商法關系

●石少俠*/文

民法是商法的基本法，而商法則是民法的特別法。在《民法總則》的編纂中，要準確表述二者關系。同時，立法者應傾聽我國現實經濟生活的訴求，適時啟動《商法通則》的起草工作。

民法總則 民商法關系 商法通則

編者按：十八屆四中全會明確提出“編纂民法典”的改革任務，這不僅是完善我國社會主義市場經濟法律制度的迫切要求，也對堅持和發展中國特色社會主義具有重大現實意義和深遠歷史影響。最高人民檢察院黨組高度重視此項工作，于2015年5月15日成立了民法典編纂工作研究小組。一年半以來，研究小組相繼提出一系列符合法治規律、反映法治需求的高質量研究成果。為此，本刊特設專題，邀請研究小組成員對民法典編纂過程中熱議的三大問題進行介紹，以饗讀者。

在編纂民法典時，如何正確處理民法和商法關系至關重要。無論是民法學者還是商法學者，原則上都承認民法是商法的基本法，而商法則是民法的特別法。在法律適用上，商法作為民法的特別法具有優先適用的效力。然而，上述共識并不意味著編纂民法典就要實行法典意義上的“民商合一”，也不意味著除了《民法總則》外，商法就不能有自己的基本法（總則或通則）。就法典意義而言，筆者并不贊成民商合一的觀點，因為所謂“民商合一”從來只是學理或觀念上的合一，而非立法或法典意義上的合一。考察近一個世紀以來“民商合一論”與“民商分立論”之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實事求是地承認商法的相對獨立性。第一，私法二元結構的生成是商品經濟發展的必然產物，也是商法相對獨立的基礎?！八椒ㄒ辉保ㄖ敢悦穹ㄈ〈谭ǎ┎粌H會在客觀上制約商法學理論的發展，嚴重制約商人精神的培育和商人素質的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進程。［1］第二，淵源于貿易本位的交易效率、交易安全和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。［2］第三，作為商法調整對象的“商”，其本質是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使“商”具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象。［3］第四，商事交易具有區別于民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規范予以特殊保護。［4］第五，商法與民法的區別不僅表現在原理和總則上，在具體規則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事代理的特殊性等，都充分體現了商法規則的特殊性，從而進一步證明了商法的相對獨立性。［5］總之，在“私法二元化”的結構下，商法的獨立性應當得到承認和尊重。

其次，堅持商法的相對獨立性，還必須進行立法模式的創新。在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。因此，在編篆民法典時，應當將商法規范與民法規范融為一體的，就應當合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。我國應當實行實質商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立；應當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現商法體系自身的健全與完善。主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由于缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內容。囿于民法自身性質的局限，民法典的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。其三，就我國商事立法的現狀分析，由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門、立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由于商事立法缺少系統性和統率性，致使各類商事規章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經到了非改不可的時候了。當務之急不僅要抓緊編篆民法典，同時還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強市場經濟法律制度建設，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統一商事法制奠定基礎。

再次，《民法總則》的制定和民法典的編篆應當為制定《商法通則》預留合理的空間。我國《商法通則》應由以下內容構成：第一，商事活動的基本原則。針對商事活動的特點，應當突出規定主體類型法定原則、營業自由原則、交易公平原則、交易敏捷原則和交易安全原則。第二，商事主體制度。應當明確規定主體類型法定，應當確認商法人、商合伙、商個人以及商業中間人和商業輔助人的概念，進一步明確各類主體的權利義務。第三，商事代理制度。明確商事代理與民事代理的不同，以及代理商的法律地位與法律責任。同時，將我國外貿代理制度進一步法制化。第四，商行為制度。除借鑒國外立法經驗，引進商行為的一般規則外，還應基于我國國情，采用列舉式方法，明定應受通則調整的范圍。第五，商業登記制度。建議除對特殊主體適用嚴格準則原則外，對一般商事主體的登記應一律實行準則原則。第六，商號制度。明確規定商號的種類、商號的取得與廢除、商號的登記、商號的轉讓以及對商號權的保護。第七，商業帳簿制度。確定商業帳簿的設置、種類、記載、效力及保管，以及違反商業帳簿制作義務的法律后果。第八，商業秘密制度。明定商業秘密的構成和保護，以及違反商業秘密義務的法律責任等。

總之，我們期待在加快編篆民法典的同時，能夠適時地啟動《商法通則》的制定，使《民法總則》（《民法典》）和《商法通則》成為促進和保障我國市場經濟良性發展不可或缺的車之兩輪、鳥之兩翼。

注釋：

［1］參見馮果、卞翔平：《論私法的二元結構與商法的相對獨立》，載《中國商法年刊》創刊號，上海人民出版社2002年8月版。

［2］參見胡鴻高：《商法價值論》，載《中國商法年刊》創刊號，上海人民出版社2002年8月版。

［3］參見殷志剛：《商的本質論》，載《法律科學》2001年第6期。

［4］參見王有志、石少俠：《民商法關系論》，載《中國商法年刊》創刊號，上海人民出版社2002年8月版。

［5］參見王小能、郭瑜：《商法獨立性初探》，載《中國商法年刊》創刊號，上海人民出版社2002年8月版。

*國家檢察官學院教授、博士生導師，中國商法學研究會副會長［102206］