反壟斷法關于濫用市場支配地位中搭售行為的法律分析

陳奕帆

上海師范大學，上海 200234

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反壟斷法關于濫用市場支配地位中搭售行為的法律分析

陳奕帆

上海師范大學，上海 200234

反壟斷法稱為“經濟憲法”，它的三個組成部分分別是禁止壟斷協議，禁止濫用市場支配地位以及禁止經營者集中制度。其中，禁止濫用市場支配地位是其重要表現形式之一，而合理認定濫用市場支配地位是必要前提。濫用市場支配地位是反壟斷法里面的核心組成部分，而搭售行為則是濫用市場支配地位形式之一，如何在現代科技高速發展的情況下分析這一行為并合理界定是我們今后應當關注的話題。

反壟斷；濫用市場支配地位；搭售行為

一、緒論

(一)研究意義

競爭是由市場構成的，而市場是由企業構成的，企業總是按照一定的經濟規制在市場中進行物質交換。競爭是市場的靈魂，通過競爭，市場驅逐競爭力小的產品，保留競爭力大的產品，實現資源的最優配置。但是競爭本身也是一個經營者逐利的過程，“人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關?！盵1]由于企業的目標是利潤最大化，因此經營者之間互相逐利的過程往往會出現一方經營者憑借顯著優勢而擁有市場支配地位并進而排擠其他經營者的情形，這便產生了壟斷行為。

(二)研究范圍

孟德斯鳩在《論法的精神》中曾說到，任何具有權力的人都傾向于濫用權力，直到他遇到限制為止。[2]所以，從人的本性上講，每個擁有市場支配地位的企業都具有濫用市場支配地位的傾向。競爭是市場發展的推動力，而關于競爭方面的法律應該對這種壟斷行為做出規制。濫用市場支配地位，它是指在市場競爭中具有市場支配地位或者較大份額的企業，利用其顯著優勢排擠其他經營者或者企業的行為，此種行為應該得到法律規制，而作為其中重要表現形式的搭售行為也應該得到正確認定和規制。

二、搭售行為

(一)搭售行為的概念

濫用市場支配地位，是指在相關市場中占支配地位的企業利用市場支配地位實施的壟斷行為。我國《反壟斷法》第17條具體規定了禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為，關于搭售行為，是指具有市場支配地位的經營者在銷售其產品的過程中，沒有正當理由，要求消費者必須同時購買其另外一種不相關產品或者接受某種不相關服務的違法行為。

(二)特征

搭售的特征包括：1.應當有2種或者2種以上的商品。如果不存在2種或者2種以上的商品，則不可能構成搭售。然而，如何在現實生活中要判斷是兩種產品，標準卻并不顯而易見。消費者購買書籍，被要求同時購買DVD當然屬于搭售。但是，在賓館住宿被要求同時在賓館用早餐，購置windows軟件時被要求購買IE瀏覽器，購買住房時被要求添置統一的門鈴，上述同時購買是否屬于搭售，有待于進行具體的分析。對于上述問題，似乎不太可能通過簡單的定量分析加以解決，只能結合產品的功能，使用習慣，社會觀念進行分析。2.同時購買。例如，經營者有兩種產品甲乙，如果經營者規定購買者必須同時購買性質上或者功能上截然不同的兩種產品甲乙，則可能構成搭售。如果經營者將甲乙放在一起銷售的同時，也允許購買者可以單獨購買產品甲或者產品乙，此時，經營者并沒有剝奪購買者者選擇單獨購買產品的自由，因此不能講構成了搭售。3.違反了購買者的自由意愿。依據市場交易規制中的契約自由原則，交易者享有締約的自由，包括購買何種產品，接受何種服務的自由。如果當事人不認可，就不可能成立有效的合同。如果違反了當事人的原本意思，從合同法的角度來看，該合同屬于無效合同或者可撤銷合同。從反壟斷法的角度來講，搭售行為違反了當事人的初衷，違背了交易的性質和本來目的，具有不正當競爭性。4.沒有正當的理由。經營者進行搭售時可能具有正當，合理的目的，如銷售的效率，消費者的需求，已經依據傳統延續下來的習慣，產品的具體使用要求等。在認定搭售行為是否合理，正當之時，需要認真進行個案分析。

(三)搭售與其他限制競爭行為的區別

在適用《反壟斷法》實踐中，應當注意判別搭售這種濫用行為與其他限制競爭行為的區別。有學者認為，如果搭售的經營者具有市場支配地位，則搭售適用濫用市場支配地位行為，是違法的。[3]如果經營者不具有市場支配地位，搭售的實施是具有垂直關系的數個企業之間進行聯合密謀，則屬于聯合限制競爭行為，只有當其對市場競爭構成一定程度上的損害時，才會受到法律的制裁。這就意味著：第一，搭售必須具有一定的規模，偶爾發生的，小規模的搭售，雖然違背消費者的意愿，但是適用民法或者消費者權益保護法即可。只有較大規模的搭售行為或者較大程度上的搭售行為才受到反壟斷法上的限制。第二，新產品，新生工業的發展前景難以確定，市場份額較小，產業內的競爭沒有建立起來，此時的搭售僅僅是一種銷售策略而非損害競爭的手段。對于新產品，新生工業的情況，應當具體分析。即使新生工業經營者沒有占有市場支配地位，但是如果其實施的將其他商品放在一起銷售的行為侵犯了消費者權益或者屬于不正當競爭行為，仍然需要進行法律的規制。

三、搭售行為的違法性認定原則

法律文本上，壟斷行為是采取譜系學的方法分解的，表面上關系清楚，界限明確，但內里各行為存在的深層本質，深刻意義則需要細致的解釋。且每一個解釋毫無疑問都不是必然的，唯一的，絕對正確的，都包含著任意的成分。所以，反壟斷法在控制壟斷的手段上，雖然采用列舉條款和原則條款相結合，但總體上，仍呈現出列舉條款原則化的傾向。通?？梢酝ㄟ^以下兩種方法判斷企業的某種行為是否違法了《反壟斷法》：本身違法原則和合理原則。

(一)本身違法原則

很難給本身違法原則下一個準確的定義，因為似乎本身違法不需要人們仔細研究就可以做出判斷，是一種“事實問題”，強調對應性。與其說本身違法是一個原則，毋寧說是一個規則。因此一般意義上，這個原則被解釋為：只要固定價格，不論其有無合理性，協議目的是固定價格的都屬于違法。本身違法原則具有認定簡單，高效的特點，但是其也有顯著弊端，它一般不考慮行為目的，性質和效果等因素，因此容易對某些市場行為干預過度或者不當。

(二)合理原則

而合理原則則是在本身違法原則的基礎上，克服其弊端，綜合考量行為目的，性質，效果，對企業是否做出壟斷行為做出合理分析。合理原則的確定源于1911年的標準石油公司案，美孚石油公司因涉嫌包括掠奪性定價在內的多種違法行為，而被美國反壟斷執法機構立案調查。法院認為，與本身違法不同，企業之間是否構成限制競爭行為要適用合理原則來認定，即要調查行為的目的，市場力量和經濟后果再行認定。[4]合理原則在本身違法原則的基礎上，根據現實的客觀經濟情況，對涉嫌壟斷的行為進行產品創新，市場力量，經濟效果等進行判斷，審慎得出結論。但是，合理原則也有其缺陷，比如可預見性較差，成本較高。因此，合理原則也是在一定范圍內適用的。

(三)我國反壟斷法適用的原則

根據《中華人民共和國反壟斷法》，中國反壟斷法中既有本身違法原則對生產經營者的規制，也有主管機關對經營者經營的合理原則的規制，在遇到具體案例時，要具體情況具體分析。目前互聯網行業發展迅速，同時也產生了違法《反壟斷法》的相關的搭售行為。對于這些行為，我國應該綜合適用本身違法原則和合理原則。利用本身違法原則的簡單，高效來規制那些明顯限制競爭的行為，同時適用合理原則對那些需要綜合認定的搭售行為做出規制，具體情況具體分析，使我國互聯網行業更好發展。

四、搭售的相關案例

(一)陜西某網絡傳媒(集團)股份有限公司(以下簡稱“某網絡”)與吳某捆綁交易糾紛上訴案

在此案中，吳某在向某網絡繳納數字電視基本收視維護費時，某網絡工作人員告知其每月最低人均收費標準已從25元上調為30元，每次最少繳納一個季度。經詢問得知，收視費上調是由于某網絡給用戶增加播放若干節目，亦即所增加的原是數字電視節目費。吳某認為某網絡在基本收視維護之外不經其同意增加服務內容，某網絡屬于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營單位，在數字電視市場內具有支配地位，其行為違反了《反壟斷法》中對于搭售的規定。

在該案中，法院的分析分為兩個部分：首先，認定標準的依據是國家發展和改革委員會，國家某總局制定的《關于加強有限電視收費問題等有關規定的通知》，該通知規定：“有線電視基本收視維護費實行政府定價；有線電視中的數字電視付費節目和增值業務收費，由運營有線電視的機構自行合理確定?！睆男袠I監管部門的認識角度來說，該通知明確了基本服務費和增值業務費是互相分離的。其次，基于前述區別，有限電視的基本服務與增值服務或付費節目雖然同屬電視節目。但由于兩者可以分別消費，屬于可分的商品或服務，因而，法院最終認定是搭售行為。該案例是本身違法原則的適用。

(二)A軟件公司訴B軟件公司

隨著互聯網經濟的快速發展，網絡企業實施的搭售行為日增多。所謂互聯網企業的搭售行為，是指互聯網企業在銷售一種產品時，將另一種產品放在一起強制銷售，使得消費者不得不同時購買或使用與其原本的購買初衷無關的產品。由于互聯網企業的搭售行為具有隱蔽性，其不易被發現，以及適用的普遍性，其強制消費者購買不相關產品的行為違反了《反壟斷法》的規定，損害了市場競爭秩序，對消費者造成強制購買負擔，因此需要得到進一步規制。雖然各國反壟斷立法對搭售行為均做出了規定，但是并沒有關于互聯網行業搭售行為的詳細規定。互聯網行業的技術一體化，網絡交叉外部性，雙邊市場特征，免費營銷模式盛行等新特征，對傳統搭售行為的反壟斷規制方法產生了極大沖擊。[5]作為互聯網市場中的巨頭，A、B公司在2013年曾在中國市場上掀起了三輪反壟斷高潮，它的出現使得人們開始把目光轉向互聯網反壟斷這一新興領域，并對其今后的立法，執法有了更多思考。

案情簡介：A軟件公司和B軟件公司的案件一共打了三起，第一起和第二起都是A軟件公司公司上訴B軟件公司存在反不正當競爭行為。第三起是B軟件公司訴稱A軟件公司某殺毒軟件構成搭售的濫用市場支配地位行為，請求依法停止其行為并做出賠償。2013年4月，廣東省高級人民法院對此案做出判決，B軟件公司敗訴，A軟件公司公司并未構成濫用市場支配地位行為。2014年2月24日，案件上訴到最高院后，最高院經過評議公開宣判，維持原判，B軟件公司敗訴，承擔本案全部訴訟費用。

1.搭售市場支配地位的認定

互聯網企業違法《反壟斷法》實施搭售行為的前提必須是互聯網企業擁有相關市場支配地位，即擁有相關優勢或者較高的市場份額使得其具有優先性。如果其不具有市場支配地位，那么其行為可能觸犯的是《反不正當競爭法》或者《消費者權益保護法》，而不是維護市場秩序的《反壟斷法》。然而，基于互聯網企業技術高度復雜，產品升級換代迅速，科研開發投入大且風險高等特殊性，致使在沖突行業認定市場支配地位行之有效的市場份額推定方面遭遇較大挑戰。[6]擁有高的市場份額并不能保證互聯網企業具有市場支配地位，因為一方面互聯網行業呈現寡頭壟斷的特征，另一方面市場結構也呈現出很大的不確定性，A軟件公司公司較高的市場份額并不能完全說明其具有市場支配地位。另外，從相關市場的界定上來看，網絡無國界，互聯網企業的用戶市場是全球，B公司訴稱A軟件公司告訴濫用市場支配地位是將眼界放在中國市場，而沒有將其放在全球，是不合理的，若放眼全球，無法認定A軟件公司企業具有市場支配地位。

2.搭售產品獨立性的認定

一般來講，搭售行為是指出售一種產品而強制消費者購買另一種產品以此獲利的行為。所謂另一種產品，是指在性質和功能上與原產品完全不同的產品。學界對于以下判斷產品獨立性的方法基本上達成共識：從功能性方面判斷，如果分開銷售這兩種產品會影響使用功能，而一起銷售可以提高使用功能，那么這兩個產品獨立性較小，相互聯系緊密。那么可以認定這兩種產品是兩個互相獨立的產品，此種情況下的組合銷售應當構成《反壟斷法》中的搭售行為，應得到規制。

結合本案，聊天軟件與殺毒軟件從名稱來看，是兩種獨立產品，一個是為了便利網絡用戶聊天，一個是為了保護聊天安全；但是，如果從產品的功能角度考慮，聊天軟件與殺毒軟件組合銷售能夠實現功能上的提升，分離則會導致功能降低，甚至不利于消費者網絡通訊安全。因此，此種情況下的組合銷售不構成《反壟斷法》中的搭售行為。

3.消費者需求角度看搭售行為

互聯網行業的商業銷售模式與傳統行業不同，它是通過網絡用戶選擇免費的基礎軟件的前提下，在用戶使用的過程中不斷找到用戶新的需求并做出產品的調整與完善，來提升消費者鎖定效應。而所謂消費者鎖定效應，是指消費者在從一種產品轉移到另一種產品時，由于轉移所花費的成本過高(得不償失)，而面臨的鎖定困境。[7]互聯網企業利用之前用戶的選擇提升此效應，并在此基礎上增加面向少數人的增值服務，以此獲得利潤，并不斷實施新的搭售行為，尋找新的利潤點。而從消費者角度看，互聯網行業存在普遍的“搭而不售”的特點，即在用戶購買一種產品時，互聯網企業會附帶免費銷售給你另一種產品。對于這些產品，消費者往往樂意接受，因為他們沒有增加支出并獲得了額外的功能?；ヂ摼W產品“搭而不售”模式的盛行甚至可能使消費者形成這樣一種思維：計算機操作系統內嵌有網頁瀏覽器，音視頻播放軟件或即時通訊軟件等屬于標準配置。[8]因此，從消費者需求來看，不容易區分互聯網產品的獨立性，法律與現實產生了一定的脫節，由此使得法律實施難度增加，不利于反壟斷的規制。

此案件最終以最高院終審判決而結束，二審較一審的改變之處在于，擴大了相關市場的范圍，不限于綜合性即時通訊服務，還包括文字，音頻，視頻等非綜合性通信服務，不限于電腦端即時通信服務，還包括移動端即時通信服務?？紤]到社交網站，微博，即時通信在商品特性上存在的差異，認為即時通信與社交網絡，微博之間是互補關系，而非替代關系，因此把微博，社交網站從相關商品市場的范圍中排除出去?？紤]到用戶使用習慣，增值電信許可制度等因素，相關地域市場的界定由中國市場改為全球市場。我認可廣東省高院的判決，其在審理這起案件中，結合了互聯網行業的現行商業模式與合理原則，對A軟件公司公司的行為做出了合理認定。

黨的十九大提出實施鄉村振興戰略，總要求是“產業興旺、生態宜居、鄉風文明、治理有效、生活富?！?，涵蓋農村“五位一體”總體布局和鄉村“五大振興”，涉及領域廣、目標要求高，絕不是輕輕松松、敲鑼打鼓就能實現的。只有繼承和發揚黨管農村工作的寶貴傳統，堅持加強和改善黨對“三農”工作的領導，把堅持農業農村優先發展作為現代化建設的一個重大原則，精心做好頂層設計，統籌協調、整體推進、督促落實，才能凝聚起實施鄉村振興的磅礴力量，才能始終沿著中國特色社會主義鄉村振興道路闊步前進，推動農業全面升級、農村全面進步、農民全面發展。

(三)某公司反壟斷案

國家發改委發起對某公司的反壟斷調查，成為移動通信領域的熱點事件之一。2015年2月中國發改委對某公司以違反中國反壟斷法開出9.75億的天價罰單。作為芯片龍頭地位的某公司集團，為什么觸犯了中國反壟斷法，是接下來要討論問題。

經調查和分析，某公司公司利用其在無線通訊技術方面的市場支配地位，實施了以下濫用市場支配地位的行為：

1.收取高價專利許可費

某公司公司通過將專利廣泛授權給手機和手機設備廠商，使得其在購買芯片時需要支付相應的專利費。此外，某公司公司還通過與第三方合作的形式，實施專利的交叉授權，打出“保護傘”使得一些公司不會和某公司存在互相訴訟的問題，以此減輕成本，獲得高額利潤。這些因素的結合導致許可費過高。這違反了我國《反壟斷法》第三章第十七條第一款關于以不公平高價銷售產品的法律規定，是違法的。

2.搭售

某公司公司并不停留在對手機專利的認定，它還將專利許可與銷售芯片進行捆綁，即一旦企業承認了某公司公司的專利授權協議，無論其是否購買某公司的手機芯片，都要繳納巨額專利費用。

除此之外，某公司公司還搭售非無線通信標準必要專利許可。在專利許可中，某公司不將性質不同的無線通信標準必要專利與非無線通信標準必要專利進行區分并分別對外許可，而是利用在無線通信標準必要專利許可市場的支配地位，沒有正當理由將非無線通信標準必要專利許可進行搭售，我國部分被許可人被迫從某公司公司獲得非無線通信標準必要專利許可。上述做法違背我國《反壟斷法》第十七條第五款的規定，違背了作為買方的眾多企業的意愿，使其為沒有購買的不同類型的非無線通信設備原件支付了專利費用，增加了企業不必要的成本支出，不利于企業的發展和市場競爭秩序的良好運行。

在基帶芯片供應方面，某公司公司將購買者簽訂和不挑戰某公司的專利許可協議作為買方購買芯片的條件。如果購買廠商拒絕與某公司公司簽訂類似協議或者就此協議提起專利訴訟，那么某公司公司將不再對購買方提供手機芯片。作為芯片市場的龍頭企業，某公司公司的此種附加不合理條件的做法違反了我國《反壟斷法》的規定。

某公司公司的上述行為，違反了我國《反壟斷法》第十七條中禁止具有場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品、沒有正當理由搭售商品和在交易時附加不合理交易條件的規定，阻礙了市場競爭，損害了相關廠商和購買者的利益，不利于技術的進步和經濟的發展。某公司的“創新商業模式”使得其濫用市場支配地位，許多手機生產方在接受媒體采訪時說，其在繳納某公司巨額專利費用方面幾乎沒有說不的權利。某公司公司通過搭售等濫用市場支配地位的行為獲取巨額利潤，是嚴重的違法行為，因而其應該受到處罰。

五、互聯網搭售行為的違法性新思路

(一)搭售行為的主體方面：改革市場支配地位認定標準

在對互聯網行業的市場支配地位做出認定時，不應該拘泥于傳統的市場認定方法，例如在界定相關市場的范圍時，要考慮到互聯網企業面對的是全球用戶，因而應該把相關地域市場擴展到全球范圍；在對市場結構做出認定時，也要結合互聯網行業的特點，對構成市場支配地位的市場份額予以適當提高。而且，考慮到互聯網產品生命周期短，市場環境瞬息萬變，在認定企業的市場支配地位時，要求該企業所占有的高市場份額必須持續一段時間，因為短時間的高市場空份額不能轉化為支配市場的能力。

(二)搭售行為的認定方面：改進產品獨立性認定方法

在對兩種互聯網產品的獨立性做出認定時，要在考慮互聯網商業的隱蔽性特征的前提下，綜合考慮產品的特征，并以功能為主要判斷標準對搭售行為做出認定，而不只是外觀，形態等特征。例如，聊天軟件與殺毒軟件盡管名稱各異，但是其組合使用會增強產品的功能，使得用戶的聊天變得更加安全，那么就不能認為這兩種產品是彼此獨立的，因而也就不能認為這是一種完全的搭售行為。反之，則可以認定二者是相互獨立，性質互異的產品。

(三)搭售行為的行為后果方面：對消費者福利的損害

隨著社會發展的民主化程度越來越高，消費者福利成為反壟斷法的重要價值目標，是否對消費者福利造成損害成為判斷搭售行為的重要標準。對于互聯網企業的搭售行為而言，在消費者購買一種產品時搭售另一種不相關產品，首先在一定程度上限制了消費者選擇的自由；其次，個別企業在利用“消費者鎖定效應”使消費者長期依賴于某種產品，不僅阻礙了正常的市場競爭秩序，還可能存在強迫消費者接受其抬高價格的升級產品的問題。因此，結合消費者福利對互聯網企業搭售行為做出認定，是十分必要的。因此消費者福利也是今后各方應該考慮的因素。

互聯網企業的搭售行為在如今的社會變得非常普遍，很多占有市場支配地位的企業都在通過其優勢地位搭售產品，損害了競爭秩序，增加了消費者購買負擔，一定程度上不利于技術創新的“良性循環”，而傳統的法律規定已經不能跟得上新形勢的發展，因而出現了很多漏洞。法律來源于生活，在互聯網經濟飛速發展的今天，法律也要緊跟時代步伐，在采用合理原則的基礎上，根據商業的具體規則制定出具體條例來細化，以更好地解決現實領域的問題。

六、結論

近年來，隨著改革開放后中國經濟的不斷發展和上海自貿區的開發，中國經濟平穩有序發展，在世界經濟并不算景氣的現代依然保持6%左右的比例增長，這不得不說是一個奇跡。中國反壟斷法實施已經有7年，在反壟斷法的制定，執行的步伐上，正緊跟世界先進水平，并結合自身發展實際做出調整，中國也敢于把利劍揮向世界著名跨國集團。隨著網絡經濟的發展，中國政府在2016年的《政府工作報告》里面也提到要加大對網絡經濟的調控力度。

搭售行為是隨著經濟的發展而越來越多地出現在人們的視線，它是反壟斷法里面的重要組成部分，搭售行為具有不同于其他限制競爭行為的明顯特征。在認定這一行為時，除了要根據不同情況適用本身違法原則和合理原則之外，還要在理論基礎上結合實際對其認定，并考慮市場范圍，產品功能與獨立性，消費者福利等因素，使其能在合理認定的基礎上得到依法規制。

[1]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2007，6(1)：33-57.

[2]楊紫絙，徐杰.經濟法學[M].北京：北京大學出版社，2012，7(23)：10-12.

[3]尚明.反壟斷法之濫用市場支配地位規則研究[D].對外經濟貿易大學博士論文，2006：90-102.

[4]Standard Oil company of New Jersey v.United States，221，U.S.1(1911).

[5]祝姚玲.不要誤讀反壟斷執法[J].經濟，2014，7(23)：2-3.

[6]李昌麒，岳彩申等.經濟法論壇第12卷[M].北京：法律出版社，2014，8(1)：56-61.

[7]熊凌霄.“3Q大戰”壟斷爭議之法律剖析[J].時代金融，2013，15(12)：2-3.

[8]仲春.互聯網搭售行為的規制初探—以奇虎B軟件公司訴A軟件公司壟斷案為例[J].科技與法律，2012.

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2095-4379-(2017)06-0010-04

陳奕帆，上海師范大學，碩士研究生。