淺談中國跨國并購國家安全審查制度的完善
——以中美對比為視角

何 穎 桂 娟

沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870

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淺談中國跨國并購國家安全審查制度的完善
——以中美對比為視角

何 穎 桂 娟

沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870

跨國并購作為外國直接投資的方式之一，是全球經濟發展的重要驅動力。投資者并購東道國的現存企業可以十分迅速地進入東道國的某一行業或領域，增加其市場份額進而控制東道國的重要產業，威脅到東道國的國家安全。因此，隨著我國“一帶一路”戰略的實施，外資引入將不斷增加，完善健全我國跨國并購國家安全審查制度尤為重要。本文采用對比分析方法，首先討論跨國并購國家安全審查制度的基本理論，進而比較中美跨國并購國家安全審查法律體系及兩國在審查機構、審查范圍、審查程序方面存在的異同，借以提出完善我國跨國并購國家安全審查制度的建議。

跨國并購；國家安全審查；審查機構；審查范圍；審查程序

一、跨國并購國家安全審查制度的基本理論

(一)跨國并購的含義

跨國并購，是指一種商業行為，即某一國企業(又稱并購企業)為了達到自身的目標，通過支付一定的對價，從而能獲得另一國企業的相應資產或者股權，從而產生對被并購企業實際的控制或者完全控制的行為①。簡單來說，就是跨國界的并購行為。跨國并購具體包括跨國兼并和跨國收購，跨國兼并是指原來分屬兩個不同國家的兩家企業的資產(或股權)與經營權(或控制權)被結合成一個新的法人實體②。跨國收購是指在己經存在的外國企業中獲得占有控制權的份額③。

(二)跨國并購國家安全審查制度的含義

國家安全這個概念綜合性極強，涵蓋范圍廣，目前尚無明確的定義，且在不同的發展時期，國家安全的范圍也有所不同。對于跨國并購而言，東道國的國防產業、基礎設施、能源、公益事業等重要產業是否會受到外國控制，無疑直接關系到其國家安全④。因此，為避免外國投資者通過并購方式控制東道國的重要產業進而影響東道國的國家安全，對涉及重要產業的跨國并購應當進行國家安全審查。

綜合上述，當跨國并購行為影響到東道國的國家安全時，東道國有權利對并購行為進行審查，并在審查結束后決定是否同意該并購行為，這就是跨國并購國家安全審查制度。一般而言，跨國并購國家安全審查制度的內容主要包括四個部分：審查機構就是指由誰進行安全審查；審查范圍即跨國并購涉及哪些領域或行業；審查標準即跨國并購達到何種程度時進行安全審查且審查時須考慮的因素；審查程序即進行審查時應當遵循的步驟、方法。

(三)跨國并購國家安全審查的法律基礎

1.基于經濟主權進行審查

“經濟主權原則是國際經濟法中的首要規范，是國家主權對經濟領域的體現，構成了國際經濟新秩序的基礎，是國際經濟法基本原則中最重要的原則。”⑤經濟主權作為國家主權在經濟領域的重要表現，自然具有對內與對外雙重效力，對外效力表現在跨國并購國家安全審查中為主權國家有權制定法律法規，對外國投資進行管理。

2.基于行政權進行審查

行政權，即國家行政機關處理行政事務的權力。跨國并購國家安全審查就是運用行政權力對市場經濟進行干預，該制度帶有十分濃厚的行政色彩，表現在整個安全審查程序，從審查的確定到展開審查，都是在國家行政部門的主導下進行的。

3.基于公共利益進行審查

在法律層面，“公共利益理論”基本的取向是法律應當保護和代表“最大多數人民的最大利益。”⑥在跨國并購交易中，公共利益必然會受到影響，最明顯的就是消費者利益被損害和就業問題，即并購成功后會導致東道國國內市場價格上漲，也可能會減少工作機會，提高失業率。因此，為了保護公共利益，必須禁止或限制涉及國家安全的外資進入本國領域，進行嚴格的把關。

二、中美跨國并購國家安全審查法律體系之比較

(一)美國跨國并購國家安全審查法律體系

美國規制跨國并購、維護國家安全的法律起源較早。早在第一次世界大戰時期，美國就以威脅國家安全為由，制訂了《與敵國貿易法》，限制外資進入廣播、民航和內海航運等領域⑦。之后，美國為保護國家安全、限制外資進入制定了一系列法律法規。1988年實施的《埃克森-佛羅里奧修正案》構成了美國跨國并購國家安全審查制度的基本法，該法案提出對跨國并購進行國家安全審查須考慮的五個因素，包括美國國防、軍事及是否存在資助恐怖主義行為等，還賦予了總統禁止影響國家安全的并購行為的權力。1992年《伯德修正案》增加兩條提起國家安全審查的可能。2007年《外國投資和國家安全法案》規定了以下四個重要的問題：第一，“國家安全”必須解釋為包括國土安全在內；第二，規定了包括關鍵技術、關鍵基礎設施等在內的必須考慮的6個因素；第三，規定了外國投資委員會的組成；第四，規定了審查程序和時限，完善了審查程序。《2007年涉及國家安全的外資改革和增加透明度法案》、《外國人合并、收購和接管條例》、《關于外國在美并購有關規定》、《美國國家安全審查指南》等法案、條例的實施，使得美國的國家安全審查形成了一套完整的法律體系，既有原則性規定，又有具體的考慮因素。

(二)中國跨國并購國家安全審查法律體系

我國2008年《反壟斷法》第三十一條規定，外資并購境內企業涉及國家安全的，應當按照國家有關規定進行國家安全審查，這是我國在法律中首次提出“國家安全審查”這個詞，起步時間整整晚了美國20年，但《反壟斷法》僅做了原則性規定，對審查標準等具體事項卻只字未提。2009年商務部發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十二條也僅做了原則性規定。2011年3月《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(簡稱《通知》)進一步做了具體的規定，包括：并購安全審查范圍、內容、工作機制、程序及其他規定。但各項規定均不夠細化和完整，審查范圍、審查內容模糊不清，沒有統一的標準，在實踐運用中比較困難。隨后，8月25日，商務部頒布《外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》(簡稱《規定》)，更加細化了并購申請、審查的程序。

綜上可知，中國與美國的法律體系存在較大的差異，美國的法律體系起步早、完整、統一，由基本法和各配套法案、條例組成，原則性規定和具體的細化規定相結合。而中國的法律體系起步晚，不夠完善，沒有基本法，現有規范層級較低，且關于審查范圍、審查內容的規定不夠細化。

三、中美跨國并購國家安全審查制度之比較

(一)中美跨國并購國家安全審查制度比較之異

1.審查機構

美國的審查機構是成立于1975年的外國投資委員會，其主要審查跨國并購行為對美國國家安全的影響及潛在的威脅，將調查結果報告給總統并可以提建議，由總統作最后決定。外國投資委員會由多個部門組成，除勞工部部長及國家情報局局長外都有投票權，且每個具體案件的牽頭部門不固定，由財政部部長指定，這樣可以保證決策的科學性和合理性。

我國負責審查的機構是部際聯席會議，該會議的牽頭部門固定為發展改革委員會與商務部，并根據具體案件所涉及的行業和領域，會同相關部門開展并購安全審查。其主要職責是分析跨國并購對國家安全的影響，對并購交易行為進行審查并作出決定。

2.審查范圍

美國雖然沒有給國家安全一個明確的定義，但《埃克森-佛羅里奧修正案》和《外國投資和國家安全法》確定了審查時需要考慮的包括關鍵的基礎設施、關鍵技術、能源等在內的十一個因素，這些因素是原則性和靈活性的完美結合。我國也沒有明確的國家安全的定義，只是在《通知》中規定我國審查的范圍包括兩方面：一是不要求外國投資者可能取得實際控制權的企業，包括軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；二是要求外國投資者可能取得實際控制權的企業，包括關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業。審查內容包括對國防需要的國內產品生產能力及服務提供能力和有關設備設施、國家經濟穩定運行、社會基本生活秩序、涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響。

我國審查標準過于原則化，模糊不清，可操作性差。如美國規定須考慮“并購企業是否屬于來源國的國企”，而我國規定“并購交易對社會基本生活秩序的影響”。在審查時，判斷并購企業是否屬于國企是相對簡單的，而要考慮“對社會基本生活秩序的影響”則須先判斷什么是社會基本生活秩序。這在實踐中解釋起來比較困難，且無法給外國投資者一個準確的方向，會增加外國投資者的并購風險，不利于外資的引進。

3.審查程序

美國的審查程序完善，分為申報、初審、調查和總統決定四個階段。首先，申報既可由并購企業自愿向外國投資委員會申報，也可由外國投資委員會依職權主動申報，即自愿申報和強制申報。此外，美國還規定了預申報制度，可以幫助外國投資委員會了解并購的具體信息，減少并購企業的風險和時間成本。其次，根據并購企業所提供的材料，外國投資委員會將進行初步審查，審查期為30天。再次，若外國投資委員會認為該跨國并購可能影響國家安全，則開展進一步調查，該調查須在45天內完成，反之則不進行調查。最后，在調查結束后，外國投資委員會向總統報告調查的結果并提出建議，由總統做最后的決定。且外國投資委員會在審查和調查結束后須向國會提交書面報告，以及將之前12個月已審查或調查的交易的相關信息以年度報告的形式提交國會，由國會進行監督。此外，為了平衡國家安全與外資引入，美國在初審和調查階段引入了緩解協議。緩解協議是指CFIUS或其任命的牽頭部門與“受管轄的交易”的任一方通過談判達成或者強制執行的關于減免對美國國家安全的威脅的協約或條件⑧。這增加了審查效率，實現了跨國并購與維護國家安全的雙贏局面。更重要的是，美國有“常青條款”的存在，即外國投資委員會可以視情況對并購企業再次啟動國家安全審查程序，保證了審查的連續性。

我國的審查程序分為申報、審查和決定三個階段，但其中的很多程序都不夠完善，缺少監督機制、救濟機制等重要機制。我國申報可由外國投資者主動申報，有關企業和部門也可通過商務部提出審查的建議。審查分為一般性的書面審查和未通過書面審查而進行的特別審查。特別審查須在自特別審查程序啟動之日起六十個工作日內完成，審查后，除存在重大分歧須報請國務院決定外，聯席會議意見一致的可以直接決定是否通過審查。此外，對于已經或可能對國家安全造成影響的跨國并購交易，應及時采取轉讓股權等有效措施消除影響，保護我國的國家安全。

(二)中美跨國并購國家安全審查制度比較之同

我國與美國的審查雖有不同，但也存在相似之處，主要表現在：

第一，審查機構方面的相似之處。首先，兩者都隸屬于國家某個行政部門。中國的部際聯席會議隸屬于國務院，美國的外國投資委員會隸屬于國會。其次，兩者都是多部門合作的機構組織。中國的由發展改革委員會與商務部及具體案件所涉及的行業和領域的相關部門組成；美國的由財政部部長等九個部長或局長及總統認為合適的任何其他部委、行政機構或辦公室的負責人組成。最后，兩者都設有牽頭部門作為核心部門參與實際調查。中國的牽頭部門是發展改革委員會和商務部，美國則由財政部部長根據具體案件指定一個或多個成員部門作為牽頭部門。

第二，審查對象、標準方面的相似之處。中美兩國對國家安全都沒有一個明確的定義，但都將國防安全列為國家安全的范圍，對跨國并購中威脅到國防安全的交易都進行審查。

第三，審查程序方面的相似之處。中美兩國都規定了四階段的審查機制，具體包括申報或申請、初審或一般性審查、調查或特別審查、決定。

四、完善我國跨國并購國家安全審查制度的建議

我國跨國并購國家安全審查制度起步較晚，因此雖然取得了很大的進步但仍然存在不少問題，以下就該制度的完善提出幾點建議：

(一)法律體系的完善

首先，提高立法層級。如上所述，我國關于跨國并購國家安全審查的立法層級低，多為部門規章、規范性文件，為了增強國家安全審查的可操作性，應當提高立法層級。可借鑒美國的做法，出臺一部法律作為基本法，同時進一步細化目前存在的行政法規、部門規章等，建立起一套具有整體性、配套性、協調性、互補性的法律體系。

其次，細化相關規定。《規定》細化了申請、審查的程序，但《通知》中規定的審查范圍、審查內容依然很模糊，因此，可以針對審查范圍、審查內容另公布規范性文件。申請、審查程序的細化增加了透明度，但審查范圍、審查內容模糊不清會導致國家安全審查無法開始或胡亂開始，因此，細化是很有必要的。

最后，應當積極推動我國與相關國家雙邊條約的磋商，尤其是新加坡、德國、法國等重要的跨國并購來源國。在雙邊條約中，根據兩國的不同實踐，協商明確國家間對跨國并購進行國家安全審查的范圍、審查的標準及審查的程序等重要內容。尤其是比較分析美國的制度，對于推動中美雙邊談判有積極的意義，且隨著我國國際地位的提高，國內法與雙邊條約將對國際統一標準產生重要的影響。

(二)審查制度的完善

首先，審查機構的完善。第一，國家安全是一個國家賴以存在和發展的基礎，因此進行國家安全審查的機構層級也應當有所提高，從長遠發展的角度考慮，可以成立專門的審查機構。第二，就目前而言，我國現行審查機構由發展改革委員會與商務部和有關部門組成，為確保決策的科學性與正確性，應該增加參加部際聯席會議的部門，將重要領域、行業的部長或局長邀請進來，有利于部門之間形成制衡。第三，牽頭部門不能固定，應當由具體案件涉及領域或行業的一個或多個部門擔任，其他部門負責監督，因為“術業有專攻”，本領域的人掌握了更多的專業知識，能正確判斷跨國并購行為能否對國家安全產生影響。

其次，審查標準的細化。在基本法確定的原則性規定的基礎上，對審查的范圍、內容、標準進一步細化，不能籠統規定。《通知》中提到的重要基礎設施、重要農產品、重要運輸服務等都應該予以細化，可采取列舉式與概括式的表述，即既規定重要基礎設施、重要農產品、重要運輸服務等的含義，又列舉出其包括的一般性種類。

最后，審查程序的增加。第一，在申報階段增加預申報方式，預申報可以給并購企業時間去調整并購策略，降低并購的風險。第二，在審查中引入緩解協議，可以在保證國家安全的基礎上增加跨國并購的成功率。第三，增加事后審查機制，保證審查的連續性。第四，增加對并購當事方的救濟機制，包括兩方面的救濟：一是并購雙方認為審查決定不合理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是若并購企業或被并購企業有證據證明其因為國家安全審查喪失了交易機會，經濟利益受損，東道國可予以適當補償。

隨著經濟全球化的不斷深入，跨國并購中的國家安全問題日益受到重視。為了緊跟國際步伐，我國的審查制度也應逐漸健全。這關乎到我國的政治安全、經濟安全等重大安全問題，同時也是我國法制走向完整、統一的必經過程。

[ 注 釋 ]

①汪巍.中國企業跨國并購的戰略選擇[J].經濟師，2013(11).

②宋益敏.跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].華東政法大學碩士學位論文，2012.

③樓朝明.中美間企業跨國并購中的“國家經濟安全”問題[D].上海社會科學院博士學位論文，2008.

④余勁松主編.國際投資法[M].北京：法律出版社，2014：153.

⑤曾華群.國際經濟法導論[M].北京：法律出版社，1997：162.

⑥侯芳.外資并購國家安全審查法律制度研究[D].華東政法大學，2009.

⑦謝皓，楊文.跨國并購中的美國國家安全審查機制研究[J].亞太經濟，2014(1).

⑧宋益敏.跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].華東政法大學，2012.

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2095-4379-(2017)20-0013-03

何穎(1973-)，女，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，畢業于中國政法大學，沈陽工業大學，副教授，法學碩士研究生導師，研究方向：國際公法、國際經濟法、傳播法；桂娟(1994-)，女，漢族，貴州安順人，沈陽工業大學文法學院，國際法學專業碩士研究生在讀，研究方向：國際法學。