距離性侵權行為在我國的法律適用

林宇飛

蘇州大學王健法學院，江蘇 無錫 215006

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距離性侵權行為在我國的法律適用

林宇飛

蘇州大學王健法學院，江蘇 無錫 215006

侵權行為，適用侵權行為地法。傳統的侵權行為地法原則如今面臨著兩個挑戰：一是侵權行為地的確定；二是多侵權行為地情況下準據法的確定。我國法律規范在解決距離性侵權行為案件的法律適用時，肯定了侵權行為實施地和侵權結果發生地的平等意義，但賦予了法院過大的自由裁量權，需要進行適當的硬化處理。作為沖突法“新寵”的最密切聯系原則，不僅能夠對法院裁量權進行限制，也有著更高的司法效率，符合我國當今司法實際的需求。

侵權行為地；法律適用；距離性侵權行為；司法解釋

一、問題的提出

侵權行為，適用侵權行為地法(lex loci delicti)。這一法律適用原則理論基礎在于十三世紀巴托魯斯的法則區別說，強調“場所支配行為”。自確立以來，侵權行為地法原則經歷了發展、被排斥和再次確信三個階段。特別是十八世紀末以來，美國《第二次沖突法重述》所推崇的侵權行為地法原則的軟化，使得該原則處于一個“風雨飄搖”的狀態。然而，盡管侵權行為地法原則不斷受到抨擊和非難，但至今仍具有生命力，是國際社會確定侵權行為法律適用的基本準則。

當然，承認侵權行為地法原則依舊是國際社會確定侵權行為準據法的根本準則，并非否定其所面臨的挑戰。二十一世紀以來，科學技術的巨大進步使得人類的活動范圍和活動頻率都大幅增加，侵權行為往往涉及多個國家或地區，傳統的侵權行為地法原則已很難滿足司法實踐的需要。特別是距離性侵權行為案件①，其準據法的確定涉及多個國家或地區的法律規范以及當事人的利益，遠非一句籠統的原則所能妥善解決。在我國法律體系中，侵權行為的法律適用主要依據《法律適用法》第44條、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(“《<民法通則>若干問題的意見》”)第187條以及《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(“《<民訴法>若干問題的意見》”)第28條進行。由于距離性侵權行為案件的復雜性以及我國法律規范的不完善，我國法院極有可能做出差異較大的判決，影響法制的公平與公正。因此，就距離性侵權行為案件的法律適用問題，我們需要進一步發展和探究侵權行為地法原則，并且進一步完善我國的相關立法。

二、侵權行為地的確定

侵權行為既以侵權行為地法為準據法，那么，確認侵權行為地便至關重要。然而，如何判定侵權行為地卻是國際私法中一個頗為棘手、很有分歧而且是無法回避的難題。關于侵權行為地的確定，國際上向來存在著較大的差異，理論和實踐上均不統一?？偟恼f來，存在著以下幾種不同的標準：

(一)侵權行為實施地標準

侵權行為實施地標準認為，確認侵權行為地只需要考慮侵權行為發生的地方，而無需考慮侵權結果發生的地方。其法理基礎在于：只有行為實施地國的法律，才能決定行為人是否需要對其行為和結果負責；只有被告行為地的法律才有資格決定他的行為的特性。如德國《民法施行法》第四十條第一款的規定：因侵權行為產生的請求權受賠償義務人實施該行為的地方的法律支配。這種標準主要為德國、瑞士、意大利等大陸法系國家認可。

(二)侵權結果發生地標準

與前述侵權行為實施地標準背道而馳，侵權結果發生地標準認為應以侵權行為導致的侵權結果所發生的地方作為侵權行為地。其理論基礎在于“既得權學說”：法院有“義務”承認和執行依照外國法而合法獲取的既得權利。據此，在每個具體案件中，法院必須適用得以產生債權債務全面轉移關系的最后事件發生地的實體法。于是，在侵權行為中，侵權結果發生地法就是“得以使行為者對其被指控的侵權行為負責的最后事件發生地”法。如美國1934年《第一次沖突法重述》第377節規定：過錯地點是指行為人需要對其侵權行為負責的最后事件發生地。早期英美各國均持這一觀點。

(三)侵權行為實施地和侵權結果發生地標準

作為侵權行為實施地和侵權結果發生地標準的融合，這一標準認為侵權行為實施地和侵權結果發生地都應被視為侵權行為地，法院或當事人有權自由選擇適用。該標準的理論基礎在于：在行為人方面，其對于侵權行為適用侵權行為實施地法擁有沖突法上的利益，因為行為人在正常情況下，期望按照侵權行為實施地的法律對其行為承擔責任，這種期望是正當的，應當受到保護；在受害人層面，受害人對于適用侵權行為結果發生地法也有沖突法上的利益，因為受害人的權益是在結果發生地受到損害的，受害人在正常情況下，期望能夠按照結果發生地法律保護其合法權益和在該權益受到侵害時要求損害賠償，這種期望也是正當的，亦應受到保護。進一步而言，行為人與受害人在沖突法上的期待利益是等值的，兩者應受到平等對待，包括侵權行為實施地和侵權結果發生地的選擇。我國《<民法通則>若干問題的意見》第187條明確規定：侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。這種新的確定侵權行為地的方法目前在國際上受到了較多國家的認可和采用。

隨著現代科學技術和交通條件的迅猛發展，侵權行為地正像合同締結地一樣，往往難以確定某一具體的國家或地區。若侵權行為實施地和侵權結果發生地位于同一國家或地區，那么確定何地為侵權行為地并非難事；但如果侵權行為實施地和侵權結果發生地二者不一致，那么依據何種標準確定侵權行為地便出現了問題；更有甚者，在網絡侵權案件或跨國環境侵權案件中，侵權行為實施地和侵權結果發生地均涉及多個國家或地區，確定侵權行為地便顯得更為復雜了。

三、距離性侵權行為的成因

當今的社會條件下，一個涉外侵權案件極有可能涉及多個國家和地區，這些國家和地區的區分也不像區分侵權行為實施地和侵權結果發生地般簡單。在實踐中，侵權行為在某一國實施，但其繼續和損害的發生涉及其他多個國家的情況屢見不鮮，面對這樣的情形，僅依賴沖突法的指引難以徹底解決問題。因此，在解決距離性侵權行為案件的法律適用難題前，對距離性侵權行為案件成因的分析是至關重要的。距離性侵權行為案件之所以存在，筆者認為有兩類原因：

(一)質的多樣性

所謂質的多樣性，是指侵權行為地不再單一地指向侵權行為實施地或侵權結果發生地，其甚至可能包括凡與侵權事實有關的國家或地區。我國最高人民法院《<民訴法>若干問題的意見》第28條便規定：民事訴訟法第二十九條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。

(二)量的多樣性

所謂量的多樣性，是指在隨著科學技術的發展，侵權行為地呈現出“散點”式分布，而非過去的點到點分布，且散點的分布具有明顯的無規則性。放在個案中來看，就是指侵權行為或侵權結果的發生都不再局限于某一個具體的國家，而是無規則地出現在多個國家或地區。

四、距離性侵權行為在我國的法律適用困境

自2011年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)實施以來，我國涉外侵權案件的法律適用制度也有了較大的變化和發展。本文擬對我國涉外侵權案件法律適用制度做一個簡單的梳理，再指出其相關立法所存在的缺陷。

(一)我國涉外侵權案件的法律適用制度

我國涉外侵權案件的法律適用規范，主要包括了《法律適用法》第44條、《<民法通則>若干問題的意見》第187條以及《<民訴法>若干問題的意見》第28條。其中，又以《法律適用法》第44條為核心，其在宏觀上規定了我國涉外侵權案件法律適用的三級連接體系。《法律適用法》第44條明確“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”從其字面表述可以看出，居于我國侵權行為沖突法等級體系之首的是當事人的事后法律選擇，該法律選擇具有排除侵權行為地法原則適用的效力，是意思自治原則在我國侵權行為法律適用領域的首要體現；居于該等級體系第二位的是當事人共同經常居所地法律，其可以說是最密切聯系原則在我國侵權行為法律適用領域的延伸；居于該等級體系末位，在司法實踐中則很可能首先予以考慮的是侵權行為地法原則，這一原則確定了我國侵權行為法律適用的基本路徑，也是我國侵權行為法律適用的基本原則。由此可見，侵權行為地法原則在我國侵權行為沖突法中受到了多方面的限制：第一，當事人沒有在侵權行為事件發生后選擇法律；第二，案件與侵權行為地之外的國家不存在更密切的聯系；第三，當事人于侵權行為事件發生時沒有共同經常居所地。只有上述三個條件同時滿足，侵權行為地法原則才會被適用。我國侵權行為沖突法規定的三級連接體系是否符合侵權行為沖突法立法的國際發展趨勢，有待進一步研究。但是毫無疑問，該三級連接等級體系與原先的侵權行為法律適用制度相比，是一個立法上的重大進步。而《<民法通則>若干問題的意見》第187條以及《<民訴法>若干問題的意見》第28條，則對侵權行為地法原則相關具體問題進行了解釋性的規定。

(二)距離性侵權行為在我國的法律適用

可以說，較我國以前的立法而言，新《法律適用法》在侵權行為法律適用方面有了很大的發展，其成功引入了意思自治原則與最密切聯系原則。然而，我國在距離性侵權行為法律適用方面，依舊存在著較大的缺陷。根據《<民法通則>若干問題的意見》第187條的規定，若侵權行為實施地和侵權結果發生地不一致，人民法院可以選擇適用。筆者認為，我國法律應當對法院在上述兩者之間選擇準據法時所遵循的客觀標準有所規定，而非賦予法院如此大的自由裁量權。如此過分的靈活性，將導致我國侵權沖突法規則不可避免地具有明顯的不確定性及結果的不公平性，從而使侵權沖突法喪失其應有價值。因此，筆者認為，司法解釋應當為法院在侵權行為實施地法和侵權結果發生地法之間的選擇設定某種客觀而又不失靈活性的標準，以彌補和法官在審判時的主觀性和任意性。

五、我國距離性侵權行為法律適用規范的完善

誠如上文所述，我國司法解釋在解決侵權行為實施地和侵權結果發生地法律不一致如何選擇的問題時，給予了法官過大的自由裁量權，影響了法律的確定性。因此，筆者認為，我國應當在法律規范中加入某種選擇標準，以對法官的任意性進行限制。而該種標準應當兼具實用性和靈活性，一方面，實用性保證了法律規范在司法實踐的案件中可以有效地被適用，而不過度浪費司法資源；另一方面，靈活性則可以為司法實踐中紛繁復雜的案件提供較大的操作空間。筆者擬就此提出以下幾種可能的標準，或來源于其他國家的司法實踐，或來源于學者的學說理論。

(一)有利于受害人原則

1999年德國新國際私法實施以前，德國司法實踐中長期采用有利于受害人原則來解決距離性侵權行為中侵權行為地的確定問題。依照該原則，距離性侵權行為中以對受害人更有利的侵權行為地的法律為侵權行為的準據法。侵權行為沖突法中的有利于受害人原則本質上包含了兩個層面的內容：一是對雙重行為地原則的認可，把侵權行為實施地和侵權結果發生地均視為侵權行為地，這一原則與我國關于侵權行為地的規定不謀而合；二是狹義的有利性比較原則，按照該原則，有兩個以上侵權行為地時應當以實體法上對受害人更為有利的侵權行為地法律為侵權行為的準據法。簡而言之，雙重行為地原則是有利于受害人原則的前提，拋開了雙重行為地原則，有利性比較原則中的比較則無從談起。

作為一個公式化了的系屬，有利于受害人原則到底是選擇性還是任意性的，在國際私法學界頗有爭議。若有利于受害人原則是選擇性的，則意味著受害人無權從侵權行為實施地法和侵權結果發生地法中選擇對自己更有利的準據法，而只能被動地由法官依職權確定對自己更為有利的法律；若有利于受害人原則是任意性的，這就意味著受害人對于侵權行為實施地法和侵權結果發生地法這二者有自由選擇的權利。從本質上來看，有利于受害人原則的關鍵是從多個侵權行為地法中挑選出對受害人最為有利的實體法，至于挑選準據法的權利從屬于法院還是當事人，該原則并未過多苛求。

(二)最密切聯系原則

作為當代沖突法的一種嶄新理論，最密切聯系原則是指在處理某一涉外民事法律關系時，全面權衡法律關系的有關連結因素，通過質和量的分析，找出與該法律關系或有關當事人最直接、最本質和最真實的聯系的法律加以適用的原則。其思想淵源可以追溯到薩維尼(Savingy)的“法律關系本座說”。薩維尼認為，每一法律關系，根據其自身的特性，都與某一法律制度相聯系，而其聯系的所在，即是該法律關系的“本座”；要在某一法律關系上達到適用法律的一致性，就必須適用以“本座”為標志而確定。最密切聯系原則真正成熟為一種學說要歸因于美國的司法判例奧汀訴奧汀案以及貝科克訴杰克遜案。

從確立至今，最密切聯系原則經歷了長足的發展，其適用領域也由最初的合同關系擴展到了侵權、婚姻家庭、國籍、住所等。在其發展過程中，兩大法系各自形成了自己的做法：英美法系國家的做法較為靈活，其賦予了法官在審理案件時依個案的具體情況確定與哪個國家有最密切聯系的自由裁量權，從而決定案件的法律適用問題；大陸法系國家堅持“特征性履行法”，強調從合同履行行為的獨特因素中探求這種聯系。在侵權行為實施地法和侵權結果發生地法不一致時，引入最密切聯系方法，一方面能夠在一定程度上限制法官的任意性和主觀性；另一方面，最密切聯系原則要求審判者立足于整個案件做出法律選擇的決定，這樣能夠保證案件的公平審判。當然，法院適用最密切聯系原則時，主要應該考慮侵權事實在沖突法上的利益而定。

(三)意思自治原則

所謂意思自治原則，是指涉外民事法律關系所適用的準據法系由當事人協商選擇的。意思自治原則最初確立于合同領域，隨后逐步滲透到侵權、婚姻家庭、物權、繼承等非合同領域。而在涉外侵權領域，所謂涉外侵權法律適用中的意思自治，就是當事人在法律允許的范圍內選擇涉外侵權行為的準據法，或者說將當事人的意思視為連結點并依此確定涉外侵權行為的準據法。對于涉外侵權行為法律適用中的意思自治原則，理論界褒貶不一，不同國家立法模式也存在著較大差異。有學者將其歸納為三種模式：(1)雙方定向意思自治；瑞士、法國模式；(2)受害方定向意思自治：德國、意大利模式；(3)類似合同領域的意思自治：比利時、日本模式。

在侵權行為實施地與侵權結果發生地不一致時，適用當事人意思自治原則選擇法律，一方面體現了政策導向在侵權領域的作用，具體表現為受害人有權在受限制范圍內選擇其認為最能保護自身利益的法律，使得法律對受害人的救濟、補償功能得到最大程度的實現；另一方面，受害人所能選擇的法律被限制在某一范圍內，即與侵權行為有聯系的國家的法律，這體現了法律的控制與平衡作用，從行為人利益的角度出發來限定侵權責任賠償的范圍。

不可否認的是，上述三種觀點存在著各自的缺陷與不足。就有利于受害人原則而言，其面臨著平衡行為人利益的問題，其有可能導致行為適用的準據法是行為人無法預料的。如果有利于受害人原則的適用會使行為人無法預見的侵權結果發生地法律包括在內，則該原則對于行為人來說是缺乏合理性的，因為行為人無法預見到其行為結果在該地發生，因此要求其按照無法預見的結果發生地法律對其行為承擔法律責任是不合理的，也是有失公平的。

就最密切聯系原則而言，其在一定程度上弱化了判決結果的確定性、可預見性和一致性?？梢哉f，這與沖突法的基本理念是相違背的。用“最密切聯系原則”確定準據法，依靠的是法官對案件內部因素的深入了解和全面分析，并且在自由裁量后作出選擇。同一案件，因為不同法官的法律理念、執業思想、個人價值觀等因素差異較大，判斷“最密切聯系”的標準也各不相同。這也解釋了為何同一案件，依最密切聯系原則，在不同的法官手下得到截然不同的裁決。僅就這一點言，“最密切聯系原則”是難以保證公正性的。

就意思自治原則而言，其面臨著選擇法律時間點的問題。由于此時侵權行為已經發生，當事人所進行的是事后的意思自治侵權案件中，而此時當事人一方為行為人而另一方為受害人，雙方當事人的利益發生了最直接的沖突，很難達成一致的意思表示來進行準據法的選擇。

六、結語

《<民法通則>若干問題的意見》第187條的規定存在缺陷，對于上述三種可能的完善原則，筆者認為，最密切聯系原則的做法更加符合我國司法實踐的需求。原因有二：其一，最密切聯系原則要求法官對案件進行全面的了解，從案件本身的聯系中探尋最合理的侵權行為地和準據法，這樣能夠保證案件判決結果的確定性、可預見性和一致性；其二，最密切聯系原則較另外兩種原則效率更高，無須繁瑣地比較多國的法律規范，也無須糾結于當事人的合意。隨著我國對外政策的進一步開放，我國法院勢必會面對越來越多的涉外案件，最密切聯系原則在保證司法公平的同時也更加節省司法資源。

[ 注 釋 ]

①距離性侵權行為，指侵權行為實施地和侵權行為結果發生地不在同一個法域的侵權行為.距離性侵權行為中有兩個或兩個以上的侵權行為地，因此，在這種情況下需要根據某種標準解決因侵權行為實施地和結果發生地分離而導致的侵權行為地確定方面的困難，否則，侵權行為地法原則將會導致多個侵權行為準據法的同時適用.與距離性侵權行為相對應的是地域性侵權行為，指侵權行為實施地和侵權結果發生地在同一個法域的侵權行為.

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A

2095-4379-(2017)07-0027-04

林宇飛(1992-)，男，漢族，江蘇無錫人，蘇州大學王健法學院，2014級碩士研究生，主要研究方向：國際私法。