論我國腐敗犯罪中的刑事推定

董旭源

北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875

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論我國腐敗犯罪中的刑事推定

董旭源

北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875

在我國當前反腐的高壓態勢下，刑事推定制度是準確地認定和打擊腐敗犯罪的重要手段。通過梳理我國現行法律中有關刑事推定的規定，分析刑事推定的原理，闡述刑事推定的重要性。同時探討該制度在當下存在的適用范圍有限、適用范圍狹窄等問題并提出改進的方法。

刑事推定；腐敗犯罪；犯罪構成要件要素；證明標準

在世界范圍內，腐敗犯罪都由于其侵犯了公職人員職務不可收買性和職務廉潔性而具有較大社會危害性，為國際公約、國際條約和各國刑法所重點規制。在我國當前反腐的高壓態勢下，準確地認定腐敗犯罪成為刑事法所要著重解決的問題。腐敗犯罪的刑事推定是學理層面認定腐敗犯罪構成要件要素的一個視角，更是一種司法認定過程中可遵循的法律依據和邏輯進路。刑事推定針對腐敗等特定領域的犯罪，可以說在刑事實體法和程序法上提供了一種切實有效的追訴機制，能夠有力地實現打擊犯罪、防衛社會的刑事法目的。

一、我國反腐敗刑事法治領域規范性文件中有關刑事推定的梳理

根據有關學者研究，我國刑法典、司法解釋中存在比較多的推定規定，“刑事法律中的立法推定有26個，司法推定11個，法理型推定7個”，“刑事推定中，大部分推定(59.1%)存在于制定法中；強制性推定屬于推定中絕對主導的類型(88.6%)；推定經常是可以反駁的(75.0%)，不可反駁的推定并不多見；不利于被告人的推定占絕大多數(88.6%)，有利的推定則屬少數；涉及主觀構成要素的刑事推定最為多見(52.35%)，在比例上遠高于涉及客觀要素的推定(29.5%)或者涉及主體要素的推定(15.9%)”①。但是我國刑法腐敗犯罪的有關規定中刑事推定的內容有四處：一是刑法典第394條關于在公務活動中國家工作人員收受禮物的情形按照貪污罪進行定罪量刑，從應當交公而不交公推定其具有非法占有的目的；二是刑法典第395條關于對巨額財產來源不明罪中的財產來源非法的推定；三是《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條有關從攜帶的公款從而推定非法占有目的；四是《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第(八)條有關挪用公款轉化為貪污的規定，從各類特定行為推定具有非法占有目的。第58屆聯合國大會審議通過的《聯合國反腐敗公約》，對預防腐敗犯罪實行綜合預防，其中一個策略就是堅持對在腐敗犯罪中存在高危的人、腐敗犯罪的常見高危行為和腐敗犯罪的常見事項的全面治理。我國批準加入了《聯合國反腐敗公約》，該公約第二十八條規定了根據該公約確立的犯罪所需的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定。另有《聯合國反腐敗公約立法實施指南》第350條和第368條再次強調刑事推定在反腐敗領域的適用，其中第368條規定了“國家起草人應確保本國取證條文得以就罪犯的心理狀態作出此類推定，而不要求在認定其心理狀態之前提供供詞等直接證據。”對照該公約及其立法實施指南就可以看出，我國在反腐敗犯罪領域中刑事推定的運用仍然較少，沒有形成體系性的認定腐敗犯罪構成要件要素的推定制度，并且有關反腐敗的刑事推定基本上都是對犯罪的主觀要素進行推定。

二、刑事推定的有關原理

刑事推定來源于嚴格責任，存在于英美法系的嚴格責任其實本質上屬于一種刑事責任的歸責原則。刑事推定，一般是指司法人員在刑事訴訟過程中依據案件不同的事實之間的存在的常態聯系或者參照法律規定，以某一已經被查明的事實為基礎推斷另一難以被證明的事實的存在，除非被追訴者提出反證加以推翻。“已經查明的事實”通常被稱作基礎事實，“另一個難以證明的事實”就是推定事實，“事實之間的常態聯系或者法律規定”就是推定依據。但有時設立刑事推定制度不僅僅要考慮事實之間的常態聯系，還要考慮刑事政策。由此可以看出，通常刑事推定構造是由三部分構成的，即基礎事實、推定事實、推定依據。

進行推定的基礎是基礎事實，沒有基礎事實就無從談起推定。正如有的學者主張的那樣，“因為目的犯之目的是行為人的一種主觀心理要素，在其未付諸實施的情況下，證明難度是可想而知的。應當指出，主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎之上。為此，就有必要采用推定方法，根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。司法推定是一種重要的主觀要素的認定方法”②基礎事實通常和推定事實存在邏輯上的連鎖關聯和共存關系，所以只要基礎事實存在，就可以認為被推定的事實存在而無需證明。基礎事實要由控方予以證明，羅森貝克曾經闡述了發生刑事推定法律效果的前提條件，“受益于推定的當事人應當承擔推定規范的前提條件的證明責任，因為如果不加以確認，推定是不能直接適用的。”③但是還有一個很重要的地方不能忽視，推定的法律效果在一定情況下又是能夠被推翻的，基礎事實和推定事實之間的共存關系是一種經驗的提煉，從邏輯上看，刑事推定是一種具有高度蓋然性的歸納推理。

刑事推定的效果在實體法和程序法方面都有體現。實體法上主要表現在為充足犯罪構成要件提供犯罪構成要件要素的認定，這是一種靜態意義上的效果，實質是在拼合犯罪構成要件要素，程序法上主要表現在證明責任的轉移和證明標準的降低，這是一種動態意義上的效果，實質是在分配舉證責任的風險。

刑事推定與無罪推定原則并不違背。無罪推定并非一種嚴格意義上的“推定”，更確切地說是一種“假定”，筆者認為無罪推定通常指但凡受到刑事控告之人在未經依法證實有罪之前應有權被認為是無罪的，無罪推定的適用不需要存在任何基礎事實。而刑事推定則是一種推定，屬于非終局性的推定，其產生的法律效果只是在公訴人完成了基礎事實的證明后，法律將承當舉證不能不利后果的風險暫時地轉移到辯方，如果辯護人能夠舉出反證繼續反駁使得案件事實處于真偽不明的狀態，那么由此產生的存疑訴訟利益就歸于辯方，因為公訴人承擔著整個案件大部分的證明責任；而如果辯護人不能舉證反駁，那么該刑事推定就能夠成立，由非終局性的推定轉變為終局性的推定。

刑事推定亦并不同于推理和法律擬制。刑事推定的約束力通常認為來自于法理、法律規定或者經驗事實，本質上可以說是一個法律問題；與之相對應的推理的約束力則來源于人類的思維邏輯與經驗常識，依賴于具體案件事實，是從已知的證據事實推導出來的，本質上說還是一個事實問題。法律擬制是實體法上的規定，是不被允許推翻的，虛擬的是兩種犯罪構成要件事實之間的相似性，而刑事推定既有實體法規定，又有程序法規定，大多屬于可以被推翻的推定，虛擬的是待證事實在刑事訴訟中已經被證明存在。

三、刑事推定在反腐敗刑事法治中存在的必要性

在反腐敗刑事領域，筆者認為腐敗犯罪的刑事推定，是指在涉嫌腐敗犯罪的刑事訴訟中，如果公訴人能夠證明被告人實施了腐敗犯罪行為，就推定該行為具有腐敗犯罪的性質或者被告人存在腐敗犯罪主觀方面要素的證明方法，但被告人能舉反證則要除外。由于腐敗這類特殊的犯罪通常具有隱秘性，認定腐敗犯罪的主觀方面存在著證明難的問題。鑒于此，刑事推定制度就能較好地解決對腐敗犯罪的刑事追究問題。

第一，嚴厲打擊腐敗犯罪的刑事政策的需要。現代社會出現了涉及嚴重危害社會公眾利益和社會存在基礎的犯罪領域，破壞了民主、公平、正義等價值觀并且持續危害著法治建設，諸如腐敗犯罪等。同時現代社會是一個風險社會，刑事法往往對此采用嚴格責任來保護國民，刑事推定制度就是嚴格責任的表現之一，體現了嚴格的刑事政策的要求。

第二，腐敗犯罪主觀要件本身難以證明。運用刑事推定能夠降低控方對行為人腐敗犯罪主觀方面的證明標準，實現證明責任的轉移，控方的證明不用達到“排除一切合理懷疑”的程度，只用達到較高的程度即可，有利于打擊腐敗犯罪。比如我國刑法規定的巨額財產來源不明罪就要求，如果公訴人證明了其財產或支出明顯超出合法收入并且差額巨大的基礎事實，但被告人不能說明財產來源合法，依照根據刑法典第395條就可以認定巨額財產來源不明罪成立。

第三，能夠推動刑事訴訟進程的發展和完結。證明責任的分配很重要的一個作用就是來推動訴訟程序的發展。在腐敗犯罪主觀方面的證明確有困難時，通過刑事推定制度導致證明責任轉移給了行為人，由于有些證明行為人主觀方面的證據對于行為人來說是較易獲得和證明的，所以給予行為人一定的反駁權，辯方通過舉證反駁基礎事實或者推定事實的成立而出罪，這樣就能夠推動刑事訴訟進程的發展和完結。但是需要注意，在腐敗犯罪領域刑事推定也并不能隨意規定和使用，這是因為推定只是一種存在于特定案件或者舉證較為困難的情形下才使用的一種證明方法，對事實證據的排他性較弱，因此對證明具有補充作用而不能完全替代。

第四，是有益于保障刑事實體法和刑事程序法有效銜接的立法技術。刑事程序法和刑事實體法有效銜接與否體現在案件事實在刑事訴訟中的可證明性上，這涉及刑事證明責任、證明標準等問題。換句話說，刑事實體法上規定的犯罪構成要件要素要能夠通過刑事訴訟法設立的一系列程序性規則而得到證明，推動刑事訴訟程序的發展。刑事推定制度在腐敗犯罪領域的設立使得刑事實體法的內容在訴訟法層面能夠得到切實地證明，這無疑具有實際意義。

第五，是我國履行《聯合國反腐敗公約》第28條義務的要求。該公約第28條規定了各締約國根據實際情況針對腐敗犯罪所需的故意、明知等予以規定刑事推定。我國要借鑒該公約，完善“關于證據制度的規定，包括建立腐敗案件中的證人保護制度、沒收下的舉證責任倒置、污點證人制度、對主觀要件的推定規則等”④，所以在我國進一步擴展刑事推定的適用范圍也是履行國際公約義務的需要。

四、我國反腐敗犯罪刑事法治領域刑事推定存在的問題及其完善

結合上述對我國目前反腐敗刑事法治領域規范性文件中涉及刑事推定的梳理，我國還存在著許多問題。第一，刑事推定適用范圍有限。運用刑事推定的腐敗犯罪罪名范圍較小，僅限于刑法典中規定的巨額財產來源不明罪、轉化型貪污罪和有關司法解釋中的幾個條款。第二，推定適用對象較窄。其主要限于腐敗犯罪“非法占有目的”的推定和“非法所得”等主觀要素的推定。而對于更多的“明知”等腐敗犯罪主觀方面的刑事推定未有明確規定適用，這也未能很好地貫徹執行《聯合國反腐敗公約》及其《立法實施指南》有關刑事推定的要求。第三，刑事推定的程序性規則缺乏。雖然有關腐敗犯罪刑事推定的實體性規則已在一定程度和范圍內上建立并適用，比如《刑法》第394條規定，國家工作人員在公務活動中接受禮物，應當交公而不交公的，依貪污罪定罪處罰。但是腐敗犯罪刑事推定的程序性規則目前缺位，由于刑事程序法能保障刑事實體法內容的實現，腐敗犯罪刑事推定程序性規則是腐敗犯罪刑事推定適用的重要支撐。針對此，筆者認為，在我國反腐敗刑事法治刑事推定方面主要有兩大方面可以進行進一步地改進。

一是適當擴大認定腐敗犯罪主觀要件的刑事推定的范圍。首先，增加適用刑事推定的腐敗犯罪罪名范圍，如將刑事推定明確擴展至《刑法》第396條“司法機關、行政執法機關違反國家規定，將應當上繳國家的罰沒財物，以單位名義集體私分給個人的，依照前款的規定處罰。”使得在認定行為人主觀方面更加便宜。其次，明確并擴大刑事推定適用的腐敗犯罪主觀要素。除了轉化型貪污罪中將“攜帶挪用的公款潛逃”推定行為人具有非法占有目的之外，還要結合《聯合國反腐敗公約》第28條的規定，在法律中適度擴大適用推定的范圍，將腐敗犯罪中如以非法占有為目的、故意、明知等某些確實難以證明的主觀構成要素實行刑事推定。再次，擴展腐敗犯罪中刑事推定適用的對象。不僅僅局限于腐敗犯罪的主觀要件，還要就一些難以證明或者證明成本過高的客觀行為予以推定。如可考慮在《刑事訴訟法》中作如下規定：“當國家工作人員被證明索取或者收受了與其公務有聯系者的財物，而利用職務上的便利為其謀取利益，除非能提出有效的反證，否則該行為即應推定為受賄行為。”⑤還有就實踐中難以證明的貪污罪中被告人不交待款物去向作出一定條件內容的推定，緩解被告人拒不交代款物去向的困局。

二是確立有關反腐敗刑事法制領域刑事推定所需遵循的原則。有的學者提出了難以證明性原則、實質合理性原則、相當的可罰性原則；⑥也有學者建議區分刑事推定原則所應遵循的實體法原則和程序法原則，認為所應遵循的實體法原則是推定依據的法定性，明確必要性原則、基礎事實真實原則、高度蓋然性原則、不得二次推定原則、可反駁原則的程序法原則。⑦筆者認為，兩種觀點雖然表述側重不同，但也都較為全面地反映了刑事推定的特征，確立刑事推定需要遵循的原則所要到達的效果就是既要發揮刑事推定的作用，又要對刑事推定進行合理的限制，防止違背刑事訴訟法的基本原則。筆者認為這些原則應當具有的核心內涵可以歸納為以下幾點：首先，在腐敗犯罪中，刑事推定要在控方舉證困難或者舉證成本過高而辯方較易舉證的情形下適用；其次，刑事推定依據要合理。法律推定和事實推定之間，基礎事實和推定事實之間的聯系都要有邏輯上的共存關系，達到高度蓋然性，防止隨意設置刑事推定制度尤其是司法推定導致證明責任與證明標準混亂，破壞國家法治體系；再次，要賦予辯方反駁權，刑事推定中不可反駁的推定，大多是一種非終局性的推定，反駁權的設置可以合理配置控辯雙方權利義務，相較于控方對于基礎事實證明應達到高度蓋然性的標準，被告人的反駁只需達到優勢蓋然性的標準，使得案件事實陷入真偽不明的狀態即可，從而推動刑事訴訟程序的繼續發展。

[ 注 釋 ]

①勞東燕.認真對待刑事推定[J].法學研究，2007(2).

②陳興良.目的犯的法理研究[J].法學研究，2004(3).

③[德]萊奧·羅森貝克.證明責任論[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002：206.

④劉志偉，魏昌東，錢小平.中國貫徹<聯合國反腐敗公約>的措施[J].南都學壇(人文社會科學學報)，2011，1，31(1).

⑤趙秉志.中國反腐敗刑事法治的若干重大現實問題研究[J].法學評論(雙月刊)，2014(3)(總第185期).

⑥張曙.刑事推定的法規范特征與立法設想[J].人民檢察，2009(7).

⑦宋英輝，何挺.我國刑事推定規則之構建[J].人民檢察，2009(9).

D924.392；D

A

2095-4379-(2017)07-0080-03

董旭源(1991-)，男，漢族，河南平頂山人，北京師范大學刑事法律科學研究院，刑法學碩士研究生，主要研究方向：中國刑法。