利樂案忠誠折扣行為反競爭效果對我國的啟示

杜寒玉

西北政法大學，陜西 西安 710000

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利樂案忠誠折扣行為反競爭效果對我國的啟示

杜寒玉

西北政法大學，陜西 西安 710000

在國家工商總局公示的利樂案處罰決定書中，“忠誠折扣”無疑是最大的亮點。本文以利樂案為切入點闡述了忠誠折扣的概念，重點進行利樂忠誠折扣的反競爭效果分析，并據此對我國反壟斷法中忠誠折扣行為認定提出建議，以期能對忠誠折扣行為的立法和執法工作能有所裨益。

忠誠折扣利樂案；反壟斷

2016年11月16日，國家工商總局公示了利樂濫用市場支配地位一案的處罰決定書。因濫用市場支配地位，實施沒有正當理由搭售、限定交易和排除限制競爭的忠誠折扣被處約6.68億元人民幣。該案系目前我國工商部門開出的最大一筆反壟斷罰單，也是我國適用忠誠折扣對涉案企業進行處罰的第一案。

忠誠折扣行為是指賣方基于買方的忠誠度，在雙方交易的一段時期內以買方的購買量達到一定閾值或者以買方購買的某種產品占其總需求量的特定比例為條件給其提供折扣的行為。事實上，忠誠折扣行為往往是競爭的有效手段，普通企業提供的忠實折扣即使是有損于個別競爭對手，一般被視為市場經濟下的正常經營手段，不會受到反壟斷法的規制。但是，在某些條件下，如果由具有市場支配地位的企業提供忠誠折扣就很有可能損害市場競爭秩序，不利于提高經濟的運行效率，損害消費者的利益。

筆者認為，認定利樂案折扣行為的是排除、限制競爭的忠誠折扣行為應當主要分析其忠誠折扣行為產生了排除、限制競爭效果。對于利樂忠誠折扣行為所造成的反競爭后果，國家工商總局在在處罰決定書中指出，“客戶的總需求可以分為不可競爭部分需求和可競爭需求，可競爭部分需求可以同時由支配地位企業和其他企業提供……利樂的忠誠折扣迫使競爭對手以更大的折扣幅度匹配利樂的價格并參與競爭……在可競爭部分需求有限的情況下，競爭對手參與競爭的難度加大，甚至有可能退出競爭。”在構建的經濟模型當中，我們可以看到這里所提及的“其他企業”和“競爭對手”是虛擬的與利樂在經濟效率方面相當的競爭對手。因為，如果是效率僅次于利樂的企業，其無法參與競爭可能是正常競爭的結果，并不以利樂的濫用行為為必然原因；如果是效率優于利樂的企業，其無法參與競爭極大可能是利樂濫用行為的結果，但無需將證明程度提高到這一步。由此，我們可以看出，國家工商總局處罰書中對利樂忠誠折扣行為造成排斥、限制競爭的影響并且納入到反壟斷法的規制之下，借鑒了歐盟法院的做法，即采用“同等效率競爭對手”的衡量標準分析了利樂通過忠誠折扣達到忠誠誘導效應，從而對“同等效率競爭對手”造成封鎖，才推導出結論—利樂的行為排除、限制了市場競爭。此類分析方法成為了一個風向標，給未來類似濫用案件的認定思路提供了更明晰的指引。

利樂案作為我國忠誠折扣的第一案在給我們提供分析思路的同時，也引發了我們的深思。在執法層面，首先，應將忠實折扣的審查范圍限定于具有市場支配地位的企業提供的忠實折扣。如果忠誠折扣的市場主體是不具有市場支配地位的企業，忠誠折扣不應該受到審查，以免打擊有利于競爭的降價行為。其次，審查具有市場支配地位的企業的忠誠折扣行為應該適用合理原則進行個案分析，而非本身違法原則。再次，對忠誠折扣的審查重點應該在它是否造成排除、限制競爭的后果上應適用“同等效率競爭對手”的衡量標準，用經濟學模型分析涉案企業忠誠折扣行為是否足以排除、限制競爭，分析重點可放在本級市場的競爭影響，必要時也可分析對下游市場的競爭影響。最后，應當為忠誠折扣設立一個抗辯機制，以區分對市場經濟有利的忠誠折扣和限制、排除競爭的忠誠折扣。在立法層面，利樂案適用的是《反壟斷法》第十七條第一款第(七)項規定的“其他濫用市場支配地位的行為”，這是個兜底性的條款，用來彌補法律的滯后性。可以預見的是忠誠折扣行為不止此這一案，尤其是隨著市場經濟發展得越來越成熟，這種隱蔽性的手段會被適用的更多。忠誠折扣可以被界定為“濫用市場支配地位的行為”，但是由于我國是成文法國家，案例不具有指導性，僅僅具有參考性，所以在具體的忠誠折扣規制方面仍然缺乏可操作性，所以有必要做出細化的規定。我國立法機關或者競爭執法機關應借鑒歐盟的做法，雖然為了保持法的穩定性，可不修改相關法律，但應當盡快頒布關于忠誠折扣的實施細則或者指南，遵循上述的執法機關啟示針對忠誠折扣的定義、規制原則、衡量標準、分析方法等實體和程序方面作出具體的、可操作的規定。在企業層面，處于市場支配地位的企業應該承擔更多的社會責任，維護好自己的支配地位的同時也要時刻警惕不能濫用自己的市場支配地位，做好企業的自我評估定價策略，在做出決議之前必須要確定決議的合規性，審查該決議對市場的影響。

[1]王繼平，王若蘭.追溯型忠誠折扣一定使消費者受益嗎[J].中國物價，2016(5).

[2]葉高芬.歐美忠實折扣比較研究及其對中國的啟示[J].比較法研究，2010(5).

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2095-4379-(2017)20-0218-01

杜寒玉(1992-)，女，湖北荊門人，西北政法大學，國際法研究生。