論國際慣例的內涵

丁 瑤

北方工業大學文法學院，北京 100144

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論國際慣例的內涵

丁 瑤

北方工業大學文法學院，北京 100144

法律制度的發展總是不可避免的會受到經濟一體化進程的影響，國際慣例的重要性也是與日俱增。各國法律之趨同化以及主權原則的淡化是國際社會的大勢。但是，關于國際慣例的內涵仍存在著許多爭議，本文就將結合現有觀點進行分析得出自己的看法。

國際慣例；實體性規范；沖突性規范

有關國際慣例內涵在國際私法領域中的相關探討，無論在理論界還是在實務中一直存在爭論。只有明確國際慣例其本質內涵，才能夠更好的完善中國特色社會主義法律體系，才能更好的在實際國際商事活動中將其運用。

一、國際慣例的含義之爭議

國際慣例作為國際私法的淵源之一，在解決國際民商事糾紛方面發揮著重要作用。其中學術界有些代表性的觀點：韓德培教授認為國際慣例分為強制性國際慣例和任意性的實體法慣例，而就國際私法領域而言，多指后者。此外，李雙元教授認為國際慣例是由兩個部分組成的。其中一部分是如《國際法院規約》所稱的“作為通例”(general practice)并“經接受為法律”的那些國際習慣。而另一部分則是國際貿易慣例。由此可見，我國的國際私法學者一般都從廣義的角度來理解國際慣例。

毋庸置疑，關于國際慣例的范圍上存在著許多的爭議。我國立法上關于國際慣例的適用主要規定在《民法通則》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”此外還有第150條：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”因為立法上只是做了原則性的規定，并未對“國際慣例”的內涵做出具體的界定。由此，關于國際慣例是實體法上的還是沖突法上的引發了理論界和實踐部門的激烈爭論，總的來說，有以下幾種觀點。①

二、有關國際慣例的幾種學說

目前學術界關于國際慣例的學說主要有這樣三種。第一種學說是沖突規范說，主張該學說的學者他們通過列舉國際慣例在沖突規范中的具體體現來證明自己的觀點，然而可以舉出的例子也是屈指可數。第二種學說就是實體規范學說，該學說的支持者則主張國際私法領域中的國際慣例只可能是實體規范，它們都具有明確的權利義務內容，一經當事人選擇便可直接據此確定當事人之間的權利義務關系。同時，也只有實體法上的國際慣例，最為明顯的是國際商事慣例才可能具體變現為各種國內立法、司法判例以及國際條約等形式。第三種學說便是折中的二元學說，也就是說國際慣例既包括實體法層面也包括沖突法層面。其采取文義解釋的方法，國際慣例作為“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約”的補充，由于其并沒有限定是在何種層面而言，因此對于補缺適用的國際慣例自然也是沒有限制。

三、個人觀點

本人比較贊同第二種觀點，主要有以下幾個方面原因②：

首先，從目前各國的立法及實踐來看，在可考證的的各國國際私法立法中，只有1999年的白俄羅斯共和國國際私法第1條中規定道：“準據法依照白俄羅斯共和國憲法、本法、其他法律文件和國際條約，并根據與白俄羅斯立法不相抵觸的國際慣例確定”。以及俄羅斯聯邦國際私法規定：“準據法，依照俄羅斯聯邦締結或參加的國際條約、本法典、其他法律以及在俄羅斯聯邦境內受認可的習慣確定”。③與其大相徑庭的是，實體法領域中的國際慣例卻是大量存在的。

其次，結合我國實際情況即我國的立法背景以及我國的司法解釋，我們會發現國際私法領域中的國際慣例只可能是實體規范。采取歷史解釋的方法，我國最早對國際慣例加以規范的立法文件是——《涉外經濟合同法》④。當時之所以將國際慣例的實際作用定義為補缺適用是有其特定的歷史背景，當時我們涉外法律尚存在許多欠缺，為了避免將我國法律作為涉外法律關系的準據法時不出現無法可依的情形，才如此規劃。這也在最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》之二(九)項中也得到了證明。因此，作為準據法補充適用的國際慣例也只能是可以用來確定當事人實際權利義務的實體規范。

再次，要想形成一個完整高效的法律體系，必須尊從內在統一性原理，由于最初的《涉外經濟合同法》中的“國際慣例”是指實體法意義上的國際慣例，根據此原理，后續的法律文件中自然也是指實體規范的國際慣例。實際上，在相關的很多法律中，很多類似或相同的規定實際是相互之間借鑒制定的。

最后，之所以堅持國際私法上的國際慣例是實體規范慣例，一個決定性因素便是其形成過程。一方面，從國際慣例的形成過程我們知道，其實在長期的國際商業交易中不斷發展而來的習慣性做法。另一方面從國際慣例的適用前提我們知道，國際慣例是做為沖突規范指引用來解決當事人實際權利義務關系的準據法得以適用的，因此國際私法領域中的國際慣例是不應該包括沖突規范的。

[ 注 釋 ]

①高宏貴，司珊.我國處理涉外民商事關系時對國際慣例的適用[J].華中師范大學學報，2010，49(5).

②謝文哲.國際慣例若干基本理論問題探討[J].學海，2009(3).

③杜新麗.論國際慣例在我國涉外審判中的適用[J].人民司法，2005(3).

④<中華人民共和國涉外經濟合同法>于1985年3月21日頒布，1985年7月1日開始實施，1999年10月1日失效.全法共由七章，共43條組成.

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2095-4379-(2017)20-0219-01

丁瑤(1993-)，女，漢族，安徽蕪湖人，北方工業大學文法學院，碩士研究生在讀，研究方向：國際法學。