淺析以貸還貸的合法性

林若吟

大連財經(jīng)學(xué)院，遼寧 大連 116622

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淺析以貸還貸的合法性

林若吟

大連財經(jīng)學(xué)院，遼寧 大連 116622

企業(yè)受商業(yè)風險的影響，資金周轉(zhuǎn)困難，難以償還到期貸款，同時受貸款展期的辦理條件的限制，企業(yè)與銀行之間通常情況下會選擇通過以貸還貸的做法來處理貸款問題。以貸還貸這種行為本身以及由此引發(fā)的擔保責任等相關(guān)法律問題，現(xiàn)行法律法規(guī)尚無明確規(guī)定，實踐中也存在不同的處理，在理論上一直都存在分歧。在本文中，筆者將從以貸還貸的相關(guān)合同的效力和擔保責任的承擔這兩個問題上對以貸還貸的合法性進行討論。

以貸還貸；合同效力；擔保責任

以貸還貸，也叫“借新還舊”，是指同一借款人在尚未清償?shù)狡谫J款時，與原貸款人訂立新的借款合同，用以清償全部或部分舊貸的行為。近年來以貸還貸成為了國內(nèi)商業(yè)銀行處理逾期貸款的較為普遍的方式，但是，由于我國目前立法對該種現(xiàn)象的規(guī)定還不盡完善，在司法實踐中存在不同的處理方法。許多學(xué)者也在這一問題上存在諸多分歧。在本文中，筆者將從以貸還貸中相關(guān)合同的效力和保證責任的承擔的角度出發(fā)探究以貸還貸的合法性。

銀行作為貸款人，為保證自身債權(quán)的實現(xiàn)，會要求借款人提供相應(yīng)的保證，訂立保證合同。因此在對以貸還貸的效力進行討論時，筆者會從兩個方面：一是對新的借款合同效力的認定，二是對保證合同的效力的進行探究。同時通過對保證合同效力的論述來探究的保證責任的承擔。

一、對新的借款合同效力的探究

作為主合同的借款合同，是整個以貸還貸效力問題的核心，不僅僅影響借貸雙方的利益，也連帶影響作為從合同的保證合同的效力，決定了保證人的責任承擔問題。對于新的借款合同效力這一問題，目前存在兩種觀點：一種是合同無效說；另一種是合同有效說。

主張借款合同無效的學(xué)者的其理由如下：一是借款合同中借貸雙方存在虛偽的意思表示。在以貸還貸中存在著一種情形，借貸雙方之間通謀，故意隱瞞雙方以貸還貸的意圖或者虛構(gòu)其他意圖來騙取第三人的信任，使其作為保證人為新的借款合同提供保證，而保證人在其中對借貸雙方以貸還貸的情況并不知情，是善意的。在這一情形中，借貸雙方通謀作出的虛偽的意思表示，符合《合同法》第52條對無效合同的規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益”，因此應(yīng)當被認定為無效。二是認為以貸還貸違反了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。主要違反了《商業(yè)銀行法》中第35條對借款人資格嚴格審查的規(guī)定和《貸款通則》中對貸款展期、計息的規(guī)定以及借款人的義務(wù)中“應(yīng)當按借款合同約定用途使用貸款”的規(guī)定。三是違反社會公共利益。這一行為對社會信用產(chǎn)生了一定的消極影響，掩蓋了信貸資產(chǎn)的真實情況，增加了信貸風險，給經(jīng)濟社會發(fā)展帶來了不穩(wěn)定的因素。并且以貸還貸對于企業(yè)來說，并沒有因此產(chǎn)生多大的經(jīng)濟效益。當一個企業(yè)經(jīng)營狀況出現(xiàn)問題時，自身的困境而沒有發(fā)生任何改變的情況下，借新貸還舊貸只是變相拖延還貸時間，無形的還款壓力也在慢慢地拖垮企業(yè)。對貸款銀行來說，企業(yè)如此的經(jīng)濟狀況，則導(dǎo)致其難以收回貸款。

對于另一種觀點即有的學(xué)者認為借款合同是有效的，主要的理由如下：一是現(xiàn)行法律法規(guī)并無明文規(guī)定禁止以貸還貸。就目前的法律法規(guī)而言，并未對以貸還貸作出具體的規(guī)定。二是以貸還貸這種行為并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。三是以貸還貸的做法屬于商業(yè)銀行的自主經(jīng)營行為。商業(yè)銀行作為依法設(shè)立的企業(yè)法人，享有其獨立人格，對于審查借款人資格、發(fā)放貸款、決定貸款相關(guān)事項均屬其自主經(jīng)營的范圍。三是司法實踐更傾向于肯定借款合同的效力。

對于上述兩種觀點，筆者贊同有效說的觀點。本文承認以貸還貸借款合同的效力，具體理由如下：

(一)以貸還貸中借款合同當事人雙方意思表示真實。借款合同作為民事法律行為，是表示行為，是以當事人的意思合意為構(gòu)成要件的。原貸銀行與借款人之間自愿通過協(xié)商達成就新的一筆貸款使用目的的合意，共同表示對以貸還貸行為的認可，因此他們之間的意思表示是真實有效的。對于在無效說中提出的存在“銀行與借款人惡意串通，損害第三人利益”的情形，筆者認為這是不正確的。合同作為一種非規(guī)范性法律文件來說，其效力具有相對性只能及于合同的當事人。借款合同的訂立只是在調(diào)整貸款人與借款人之間的民事法律關(guān)系，其效力只針對于借貸雙方而已，并不涉及第三方的利益。而對于第三人，保證人可以以保證合同意思表示不真實為由認定保證合同無效。同時在實踐中也存在一種情況，即在前后兩個貸款的保證人都同一的情況下，借貸雙方之間的以貸還貸的行為反而減輕了保證人的責任，避免按照合同約定的貸款用途使用時保證人需要同時承擔新舊兩個借款合同的保證責任。

(二)新的借款合同并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》的第四條中規(guī)定，認定合同無效的依據(jù)，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，而不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。這一規(guī)定明確限定了可以作為合同無效的認定依據(jù)的強制性規(guī)定的范圍，主要包括了《商業(yè)銀行法》、《合同法》、《保證法》。而其他的相關(guān)的規(guī)范性法律文件如《貸款通則》、《不良貸款認定暫行管理辦法》都被排除在強制性規(guī)定的范圍之外。最高人民法院對《合同法》所作的司法解釋二中對強制性規(guī)定的具體范圍做出了明確的規(guī)定：合同法第52條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。對于效力性強制性規(guī)定這一類禁止性規(guī)定，法律法規(guī)明確了違反該規(guī)定訂立合同的法律后果即導(dǎo)致合同無效或不成立，又或者是法律法規(guī)雖未對其的法律后果作出明確的規(guī)定，但是違反該規(guī)定的合同若是繼續(xù)有效的話，將會給國家以及社會公共利益造成嚴重損害。而在我國目前現(xiàn)行法律和行政法規(guī)而言，如《商業(yè)銀行法》、《合同法》以及《保證法》，沒有如此的禁止以貸還貸的效力性強制性規(guī)定。

(三)實踐中，以貸還貸在銀行貸款業(yè)務(wù)中已經(jīng)是普遍現(xiàn)象了。銀行通過對借款人企業(yè)的資產(chǎn)信用狀況以及經(jīng)營狀況謹慎核查，評估風險，再決定是否與企業(yè)之間達成以貸還貸的協(xié)議。銀行之所以能夠同意通過以貸還貸的做法來處理企業(yè)的到期貸款問題，主要目的在于緩解借款人的資金周轉(zhuǎn)困境，幫助企業(yè)在短時間內(nèi)資金流通，經(jīng)營好轉(zhuǎn)。借款人通過與金融機構(gòu)訂立新的借款合同，獲得資金用以償還舊貸，減輕還貸壓力并借以使資金流通，還避免因逾期貸款而面臨的高額罰款。銀行作為貸款人，在這一系列活動中減少其不良資產(chǎn)的比例，完成收貸任務(wù)，為銀行減少對逾期貸款的催收成本，避免通過訴訟程序進行追討的繁瑣程序。

二、對擔保合同的效力的探究

筆者通過對借款合同的效力的討論，認為借款合同是有效的。作為從合同的擔保合同的效力，筆者認為應(yīng)當具體情況具體分析，不能因主合同有效而直接認定擔保合同的效力。

對擔保合同的效力問題，主要存在兩個方面的原因：一是因借款合同的無效而導(dǎo)致其無效，二是因擔保合同自身存在問題而導(dǎo)致合同的而無效。本文將主要從擔保合同自身原因中的意思表示這一部分來討論合同的效力問題。

對于擔保合同效力的分析，主要分成以下兩種情形：

(一)擔保人知道或者應(yīng)當知道以貸還貸的事實的，擔保人意思表示真實，擔保合同有效，擔保人應(yīng)當承擔擔保責任。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任。”在這一規(guī)定中明確了保證人在以貸還貸的情形下的保證責任承擔，但是并未提及抵押人或者質(zhì)押人的擔保責任承擔。筆者認為第三人為借款人的新貸提供抵押或者質(zhì)押擔保的，抵押合同或者質(zhì)押合同與保證合同都是借款合同的從合同，在以貸還貸的情形下，抵押人或者質(zhì)押人的擔保責任的承擔應(yīng)與保證人保證責任的承擔同屬一個道理。擔保人在提供擔保前，已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道貸款將用于以貸還貸的，仍然向貸款人為借款人提供擔保，則表示其對到期可能不能償還的風險負擔有著準確而清晰的認識，這就屬于擔保人自擔風險的行為。擔保人的意思表示真實無瑕疵，擔保合同有效，擔保人不得行使撤銷權(quán)。

(二)擔保人屬于善意，對借貸雙方的以貸還貸并不知情的，在這種情況下，擔保合同的效力應(yīng)當從兩種情形來討論：當新貸與舊貸的擔保人不同一時與當新貸與舊貸的擔保人同一時。

1.當新貸與舊貸的擔保人不同一時，也就是說擔保并非前貸的擔保人，并且對后一份借款合同的以貸還貸不知情時，擔保人的意思表示不真實，擔保合同無效。銀行方面為了完成收貸任務(wù)，借款人為解決到期貸款問題，雙方為順利解決到期貸款困境，惡意串通、欺詐或者脅迫第三人，故意欺瞞貸款用途，騙取第三人為借款人提供擔保。這一行為致使擔保人在違背自身真實意思的情況下作出了表示行為，為借款人提供了擔保，嚴重損害了擔保人利益的，擔保人可以以此為據(jù)來請求法院認定擔保合同無效。從公平的角度來說，擔保人對其并不知情的實際用來以貸還貸的貸款提供擔保，意味著要面臨更大的風險負擔，承擔因到期不能償還的貸款的擔保責任，這對善意的擔保人來說，是不公平的。合同效力的存在是責任承擔的前提。因此，在擔保合同無效的情況下，擔保人不承擔民事責任。這也體現(xiàn)在《擔保法》的第30條中。作為主合同的借款合同雙方當事人存在串通，騙取保證人為借款人提供保證的，或者是貸款人方面對保證人實施欺詐、脅迫等手段的，使保證人違背其真實意愿來為借款人提供保證的，保證人不承擔民事責任。同樣在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的第40條和第8條中規(guī)定了因主合同存在欺詐、脅迫等情形導(dǎo)致保證人意思表示不真實，擔保人無過錯的，不承擔民事責任。

2.當新貸與舊貸的擔保人同一的情況下，擔保合同有效，擔保人對舊貸和新貸都負有擔保責任。《擔保法》司法解釋第三十九條也確認了在以貸還貸的中，同一保證人為新貸與舊貸都提供保證的情況下的保證責任承擔。新貸與舊貸的擔保人系同一時，如果按照新的借款合同的約定的貸款用途來履行合同，擔保人則面臨著承擔對新貸與舊貸兩筆貸款的擔保責任，而由于借貸雙方的以貸還貸，償還了舊的借款合同即舊的借款合同已經(jīng)履行完畢，其所對應(yīng)的擔保責任也不復(fù)存在，所以擔保人只需要對新的貸款承擔擔保責任。這對擔保人來說，并未加大其擔保責任承擔的風險，反而大大減輕了其風險負擔，保護了其利益。這對擔保人、借款人和貸款人來說都是公平的。

通過上述對以貸還貸這一行為的討論，筆者認為以貸還貸這種行為是合法的。同時，筆者認為以貸還貸這種行為也存在一定的合理性，在一定程度上促進了信貸資金融通，利于銀行短期盤活，利于企業(yè)資金流通，緩解還貸壓力。但由于以貸還貸存在一定的操作風險與社會弊端，如何避免風險，保護自身的合法利益是借款人、貸款人與擔保人需要共同面對，合理操作，減少糾紛，促進資金的良性發(fā)展。

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2095-4379-(2017)07-0102-03

林若吟(1995-)，女，浙江臺州人，大連財經(jīng)學(xué)院，應(yīng)屆畢業(yè)生。