論民事習慣的司法適用

●景光強

《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這是我國第一次在民事基本法中全面承認習慣的法律淵源地位，必將對今后人民法院司法實務產生深遠影響。但由于立法過于原則宏觀，對習慣的具體適用問題沒有作出明確規定，致使司法實務產生了一些爭論和困惑。本文擬就民事習慣的司法適用問題談談自己的淺見，以期對司法實務有所裨益。

一、習慣的意涵與發展脈絡

習慣是指在一定地域、行業范圍內長期為一般人確信并普遍遵守的民間習慣或者商業慣例。①李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第35頁根據王利明教授的總結，習慣作為人們生產生活實踐的一種慣行，具有長期性、區域性、慣行性的特點。所謂長期性，是指習慣是在人們長期的生產生活實踐中形成的一種規則。所謂區域性，是指習慣是生活在一定范圍內的人們形成的一種行為規則，習慣體現了不同民族、不同地區生產生活方式之間的差異。所謂慣行性，也稱反復適用性，是指習慣是人們行為中自覺或不自覺地受其約束的一種規則。②王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2009年版，第533頁。

從民法法源發展史的角度看，習慣曾長期是民法的主要淵源。伴隨著大規模編纂成文法典的運動，多數習慣轉換為成文法，習慣發揮作用的空間亦被大大擠壓。東羅馬皇帝優士丁尼編纂民法大全，對習慣進行系統整理，沒有被編入民法大全的習慣不再有效。18—19世紀，國家中央權力的強大與自然法的隆盛，促成了大規模編纂民法典的運動。受當時理性主義思潮和概念法學影響，人們普遍認為能夠制定出包羅萬象、完美無缺的民法典，民法典能夠解決社會生活中的一切問題，自然強烈排斥習慣的適用。19世紀歷史法學派的登場在逐漸推翻了自然法學派學說的同時，也否定了將制定法作為唯一法律淵源的思想，習慣的地位重新得到了承認。由于學界關于習慣法源地位的爭論非常激烈，《德國民法典》對這個問題作了回避。20世紀的《瑞士民法典》則在其第1條中明言給予習慣法以補充成文法的補充效力。這樣19世紀歷史法學派學說的隆盛，結果實現了從習慣法的否定到明言其補充效力的進步。③【日】我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第17頁。日本、韓國、西班牙、我國臺灣地區民法或者施行民法的條例均承認習慣作為法律淵源的補充效力，我國《民法總則》第10條就是承襲此種立法例而來。

時至今日，成文法的完美自足和邏輯自洽已經成為“美麗的神話”，凡成文法皆有漏洞已為法學界所公認。成文法不可能窮盡對豐富多彩的社會生活規范的列舉，且成文法的出臺也不能阻止社會實踐中發展出新的習慣。因此，習慣的法源地位越來越受到學界和司法實務界的重視。“現今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規定，幾無不承認習慣為法源之一種，成文法自足至上的觀念，再無存在的可能了。”④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第306頁。基于這種認識，很多學者甚至不滿足于習慣的補充性法律淵源地位，認為應賦予習慣與制定法相同的地位，新的習慣法可以使老的制定法失效。⑤【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第18頁。我國也有學者認為，習慣法應當與制定法具有同等效力，制定法之所以在法律適用時先于習慣法得到考慮，并非因為前者效力高于后者，而是因為前者的確定性高于后者，更符合法律安全的要求。若對法律安全無所妨礙，習慣法亦可能優先得到適用。⑥朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第41頁。

新中國成立后，廢除國民黨六法全書，在民事領域幾乎處于無法可依的狀況，國家政策和習慣在調處民事糾紛方面發揮了重要作用。僅有的少數法律由于都是原則性規定，很多問題尤其是婚姻家庭領域的問題也不得不委諸習慣解決。如1950年《婚姻法》第5條第1款：“為直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹者，禁止結婚；其他五代內的旁系血親禁止結婚的問題，從習慣。”以《民法通則》的出臺為標志，我國民事立法步入快車道，但《民法通則》并沒有一般性地承認習慣的法源地位，卻在第6條承認了國家政策的補充性法源地位。但此后的單行立法卻明確規定了一些習慣為民法法源。《物權法》第85條和第116條規定相鄰關系和孳息取得可以適用“當地習慣”，《合同法》有9個條款規定了“交易習慣”，《民族區域自治法》《老年人權益保障法》《全國人民大表大會常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》規定了“風俗習慣”，《海商法》規定了“習慣”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第10條規定了“習俗”。多年來，我國民事單行法已經明確承認習慣作為民法的法源地位。⑦沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》（上），人民法院出版社2017年版，第160頁。此次《民法總則》進一步明確規定習慣作為整個民法的一般法源。

二、習慣與習慣法

《民法總則》第10條之習慣，是法源意義上的習慣，也就是學界通常所稱的習慣法。關于是否應當區分、如何區分習慣和習慣法，學界有較大爭議。

一種非常有代表性的觀點認為，習慣經國家認可即為習慣法，但習慣須經何種國家機關認可才具有法源效力仍有不同認識。立法機關認可說認為習慣只有經立法機關認可方為習慣法，但國家立法機關如何認可習慣法卻語焉不詳。有學者認為，《物權法》第85條授權法官在處理相鄰關系時適用當地習慣的規定，就是對處理相鄰關系的習慣的認可，因此處理相鄰關系的習慣就變成了習慣法。⑧前引②，第537頁。但是，這種認可沒有任何具體的指向，尚不能認為任何處理相鄰關系的各地習慣都具有習慣法的性質，哪種處理相鄰關系的習慣可以認為是習慣法仍然不清晰，還需要法官在司法實務中具體判斷。但是，如果立法對習慣的認可一旦有具體指向，那么這種習慣就不是習慣法而是成文法了。司法機關認可說認為，司法機關在司法實務中認可并適用的習慣就是習慣法。但是，不同法院對同一習慣會有不同看法并導致同案不同判的隱憂姑且不論，既然習慣經法院認可方為習慣法并具有法律的效力，那么何以拿事后的法律約束事前的行為？其法律效力是來源于習慣本身還是司法機關的權威？司法機關認可的習慣既然具有法律的性質，是否對以后的案件具有拘束力？是否對其他地區的法院有拘束力？誠然如此，則法院便具有造法的權力，不當侵入了立法權的空間，模糊了判例法和成文法的界限；若認可的習慣法只是在本次裁判中發生效力，那又不符合法律的基本要求了。可見，這種區分表面上看十分清晰，但在理論上解釋不清楚，在司法實務中不具有任何實益。

還有學者根據是否具有拘束力、是否形成法的確信等實質要件來區分習慣和習慣法。如拉倫茨教授認為，某種習慣必須為特定區域內的社會成員普遍認可，因此形成了一種“法的確信”，成為社會成員的共同法律信念，才可稱之為習慣法。交易習慣的要求不具有法律要求的意義，不遵守交易慣例者可能會因此遭受損害，然而違反交易慣例還不足以使某項行為“違法”，因此交易慣例和商業習慣不是習慣法。⑨參見前引⑤，第17—18頁。但是，根據實質要件來區分習慣和習慣法也存在問題。習慣的家族是效力強弱不一并逐漸流動的譜系結構，在何者具有“法的確信”上沒有明確邊界，一種習慣被認可到何種程度始為“法的確信”不具有直觀性，需要法官進行裁量。不可否認，很多習慣特別是婚姻家庭領域的習慣對當事人的拘束力甚至超過了成文法的拘束力，如很多農村地區禁止同宗結婚的習慣至今還頑固而普遍地存在，但不被《婚姻法》所承認，因而也不具有法的效力。另一方面，交易慣例和商業習慣也并非不具有約束力，慣常的交易規則在當事人之間仍然具有拘束力，就像合同在當事人之間具有法的效力一樣。如果硬要把具有強制力的習慣冠以習慣法的名稱，那么隨之而來的追問就必須回答：正如法律規范分為任意性規范和強制性規范，習慣也同樣可以分為有強制力的習慣和沒有強制力的習慣，我們既然承認任意性規范也是法律，我們為什么不承認沒有強制力的習慣為“習慣法”呢？

實質上，作為法源意義上的習慣，不論國家認不認可，也不論是否冠以法的名稱，它的拘束力是客觀存在的，它發揮作用的機制是不變的，“你愛或者不愛，它就在那里，不增不減。”它既不是立法創造的，也不是司法賦予效力的，其拘束力來自于習慣本身。作為法源的習慣，來源于普通民事習慣，其與民事習慣有著無法割舍的親緣關系；同時，它又在特定的地域或群體間具有實質拘束力，在成文法的空隙間發揮著類似于制定法的效力，但不能據此認為習慣就是法，更不能把所有具有約束力的規范都冠以法的名稱。“我們不應把各種規范隨意地、人為地、想當然地把它‘加冕’為法，更不應當把法作為商標任意貼在各種名稱上，這種做法的結果只能是泛法律主義，使法律無處不在，無孔不入，而相反地這個社會可能倒真的變成沒有法律了。”⑩田成有：《“習慣法”是有的嗎？》，載《云南法學》2000年第3期。

深究學者迷戀習慣法這個概念的根本原因，無非是要區分作為法源的習慣和作為事實的習慣，從而提高法律適用的確定性。如果習慣法同制定法一樣具有客觀性、直觀性，法官在法律適用中就可以直接適用習慣法，無須調查亦無須論證習慣的合法性，[11]參見前引②，第547、553頁。這就大大減輕了法律適用負擔。但是，正如上所述，作為事實的習慣和作為法源的習慣之間沒有涇渭分明的界限，不存在客觀單一的劃分標準；習慣本身也處于不斷變動之中，現在的習慣也許會被將來的實踐否定，而現在還沒有形成確信的習慣經過時間的推移也可能形成堅如磐石的確信。這就需要司法實務中法官針對個案具體甄別、自由裁量。而如果所有的習慣都需要法官在司法中鑒別，習慣法這個概念的價值就大大降低了。正如有學者正確指出的，民事習慣(事實上的習慣)也是由一定的強制力保障其實施的，與習慣法一樣都具有規范效力且在我國司法審判中都可作為裁判規范對案件的結果產生影響。實際司法審判中，不必追問什么是民事習慣以及什么是習慣法之類純粹概念性的問題，法官關注的通常只是確認民事習慣是否存在及是否可行的問題。[12]謝嫻婧：《論民法淵源之民事習慣》，載《前沿》2011年第19期。那種認為習慣只有經過國家認可方為習慣法并作為法源適用的觀點，不僅不具有現實可操作性，而且也體現了深深的國家威權主義思想，實質上就是強化了國家對法律淵源的壟斷地位，不僅與社會現實相距甚遠，也與當下通行的學理觀點背道而馳。《民法典》制定過程中，對于第二位階法源表述為習慣還是習慣法，社科院、人民大學和法學會等多數建議稿均主張表述為“習慣”，最終出臺的《民法總則》第10條采納了“習慣”的表述。[13]陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第71—72頁。

三、習慣的法律功能

(一)習慣的立法功能

習慣在立法方面的功能，集中體現在習慣是成文法的重要來源。成文法絕對不是立法者憑借理性空想出來的，也不是要生造出一套與傳統習慣完全不同的規范體系，一部優秀的成文法，一定是廣泛吸收、忠實記載了本民族的優良傳統習慣，是民族文化的傳承和印記，是民族精神的復印機。清末和北洋政府民事立法過程中，先后開展了兩次聲勢浩大的民事習慣調查，南京國民政府編纂民法典之時，將兩次民事習慣調查成果歸類整理，輯成《民商事習慣調查報告錄》，對民間習慣有了全面把握和系統認識，其中相當一部分習慣被編入民法典。[14]參見前南京國民政府司法行政部編：《民事習慣調查報告錄》，中國政法大學出版社2000年版，序言部分。成文法如果脫離了一個民族的習慣，要么會導致民族傳統的斷裂，要么就不能得到很好的執行。如近來學界廣泛討論的，我國《婚姻法》在破除舊的宗法制度的同時，也拋棄了傳統親屬領域的良好傳統，當下家庭觀念缺失、親情斷裂、道德淪喪莫不與此相關，向傳統倫理和習俗的適度回歸、將親倫傳統有機融入當下立法之中是必由之路。[15]參見金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態與財產法律結構為中心》，載《法學研究》2017年第4期；李擁軍：《當代中國法律對親屬的調整：文本與實踐的背反及統合》，載《法制與社會發展》2017年第4期。在制定民法典的過程中，應該克服急功近利思想，廣泛收集民間習慣，將普遍性習慣上升為法律。習慣還是成文法修改的重要推動力量。社會生活變動不居，成文法制定之時就已經開始落后于社會實踐。當人民的生活和交易習慣發生變化，從而使得成文法原本的規定不合時宜時，就必須修訂法律、吸收新的社會習慣入法。如此往復，生生不息。

(二)習慣的司法功能

主要體現在四個方面：首先，習慣有利于司法調解的成功進行。民事習慣是千百年來人們生活經驗的總結和沉淀，在其心中具有較高的威信。運用民事習慣處理問題，有時較之法律，會起到事半功倍的效果。[16]姜大偉：《論民事習慣在民事立法中的合理定位》，載《學術交流》2013年第1期。法官如果能夠嫻熟地運用民事習慣，會大大提高調解的效率和成功率。其次，習慣是解釋法律的重要參考。法諺云：習慣乃法律之最佳的說明。受立法者認知、語言表達、立法技術等條件局限，法律規范詞不達意、語義不清、相互矛盾等情形在所難免，需要法官在司法適用中通過解釋技術闡明法律規范的本真含義。因法律多自習慣而來，故法律之意義，有不明了時，習慣乃其最好的說明者，可見習慣在法律上之重要性。[17]鄭玉波：《法諺》（一），法律出版社2007年版，第43頁。其三，習慣是法律行為解釋的重要方法。法律解釋與法律行為解釋不同，法律解釋側重法律文義的客觀性和安定性，法律行為解釋則重在探究當事人之內在真實意思，而當事人之間的交易習慣是解釋意思表示的重要考量因素。楊仁壽先生認為，法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，其中目的列為最優先，習慣次之，任意法規又次之，至誠信原則則自始至終介入其間，作為修正或補足目的、習慣或任意法規等標準所決定之表示內容，庶不至失當事人之真意。[18]楊仁壽：《法學方法論》（第二版），中國政法大學出版社2013年版，第234頁。楊仁壽先生將習慣放在了法律行為解釋很重要的位置。我國《民法總則》第142條基本上也是持此種觀點。[19]《民法總則》第142條規定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。”其四，在沒有法律規定時，習慣作為法律淵源可以直接援用。又可以分兩種情況：如果法律對某種社會關系主動讓位于習慣調整，法官應當直接援引習慣裁判民事糾紛，此時習慣取得了與成文法同等的法源效力。如果法律對某項法律關系應當規定而沒有規定，構成法律漏洞，此時可以依照習慣填補法律漏洞。薩維尼指出，如果一個法問題完全缺乏制定法的相關規定，或者對于一個已被認識到的法律制度的某迄今未被注意到的具體方面缺乏規定，可以根據習慣進行補充，由此導致全新法律制度的產生和法體系本身的擴展。[20]【德】薩維尼：《當代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第124頁。在這里，薩維尼實質上承認了習慣填補成文法漏洞的功能。在德國，一些重要的法律制度如締約過失責任、積極侵害債權等制度都是法官基于習慣進行法律續造的成果，我國臺灣地區也采取了以判例發展習慣法的路徑，我國最高法院的指導案例制度事實上也逐漸發展出這種傾向。

四、習慣的具體適用

(一)習慣的補充性及其例外

在當今文明社會，國家制定法無可置疑地成為了首要法源，習慣只能退居次要地位。盡管有學者認為，并不能因此認為習慣的法律效力低于國家制定法，但是習慣的補充性地位是無可置疑的，這從各國民法規定都可以看出。根據《民法總則》的規定，習慣是作為補充性法源予以適用的，也就是說，處理民事糾紛，首先應當依照法律；法律沒有規定的，才可以適用習慣。

成文法規范可以分為強制性規范和任意性規范。《民法總則》第10條之“法律”，首當屬強制性規定。強制性規定體現著一個社會的重要價值和立法者的重要判斷，是維護社會的生存和秩序所必需，不能通過當事人的約定而排除適用，也不允許社會發展出與強制性規定不一致的習慣。有時候，立法者有意通過法律的強制性規定達到移風易俗的效果，這時更排除了習慣的適用余地。如我國《婚姻法》以登記婚代替傳統的儀式婚，不承認事實婚姻的效力。盡管儀式婚的生命力因傳統的強大慣性而經久不衰，甚至儀式婚在有的地方至今仍然是唯一的婚姻形式，學界也呼吁在法律上給儀式婚和事實婚姻一席之地，[21]參見李擁軍：《當代中國法律對親屬的調整：文本與實踐的背反及統合》，載《法制與社會發展》2017年第4期。但立法上沒有給儀式婚留白，在立法者改變態度之前，司法上當然不能因儀式婚的普遍性而承認其法律效力。但是，如果實踐發展出了與法律強制性規定不一致的習慣，此時如何處理？根據薩維尼的觀點，此時，習慣法廢除了制定法規則，確立了一個代替制定法規則的新規則。[22]前引[20]，第124頁。薩維尼把習慣的地位置于比制定法更高的地位，在新的習慣產生時，根據新法優于舊法的原則，新的習慣代替舊的制定法就無可厚非。然而，根據現代法治的普遍理念，在成文法成為主要法源后，習慣處于補充地位，立法和司法的職能又各有分工，如果社會普遍習慣發生變化從而導致舊有的制定法不合時宜時，修改制定法是立法者的任務，法院一般不能越俎代庖。《路易斯安那民法典》第3條甚至明確規定：“習慣不可廢除立法。”[23]《路易斯安那民法典》，婁愛華譯、胡雪梅校，廈門大學出版社2010年版，第1頁。《菲律賓民法典》第7條也規定：“法律只可由后來頒布的法律廢除，不應以法律停止使用或者有相反的習慣或慣例作為違反或不遵守法律的理由。”[24]《菲律賓民法典》，蔣軍洲譯，廈門大學出版社2011年版，第1頁。如果一個制定法與社會普遍習慣的沖突達到了不能容忍的程度，法院嚴格執行制定法會造成重大不公，在適用體系解釋、客觀目的論解釋等解釋方法仍不能克服的情況下，法官可以根據誠實信用、公序良俗等民法基本原則和一般條款，校正具體法律規范的不足。但這種“向一般條款的逃逸”實為司法的例外狀態，法官須慎重為之并負充分說理論證之義務。此時，援引社會普遍遵守的習慣，就成了說理論證的重要方式。

根據《民法總則》第10條之文義，優先于習慣而適用的，不僅包括強制性制定法規范，也包括任意性規范。法無禁止即自由，如果普遍性的習俗以及當事人之間的交易習慣與任意性制定法規范發生沖突，當事人當然可以通過約定排除任意性規范的適用。問題是，在當事人沒有約定排除制定法規范適用的情況下，任意性規范是否一律先于習慣而適用呢？從理論上講，立法機關在制定法律時，應該考察了通行的習慣，并對法律關系所涉利益進行了充分衡量和論證，其科學性較強，一般符合社會需要和當事人利益。在沒有相反證據的情況下，應推定立法機關提供的任意性規范是解決此類問題的最佳方案。當任意性法律規范與習慣發生沖突時，在當事人沒有特別約定的情況下，一般應優先適用法律規定。如根據《侵權責任法》第78條規定動物致人損害采過錯推定責任原則，妥善衡平了受害人權利保護和動物飼養人的行為自由。如果受害人舉證證明，根據當地習慣，動物致人損害即應賠償，不考慮動物飼養人和管理人的過錯，這種情況下仍應適用《侵權責任法》第78條的規定，否則不僅會損害對方當事人對法律規范的合理信賴和對司法的合理預期，法律的指引功能也會喪失殆盡。但是，如果一個任意性法律規范具有很強的任意性且沒有倫理上的規范功能，只是法律為當事人提供了一種參考方案，但不是唯一方案、甚至也不是最佳方案的情況下，立法者根本無意要求當事人優先適用該任意性規范，此時，如果普遍的習慣被證明較立法者提供的方案更合理，那么習慣應當優先于任意性規范而適用。正是基于這種理念，《合同法》第61條規定：合同當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，按照合同有關條款或者交易習慣確定，只有在沒有交易習慣的情況下，才按照法律提供的方案處理。特別是任意性制定法與具有強烈倫理屬性的習慣之間發生沖突時，習慣更有優先適用的必要。如根據《婚姻法》第22條的規定，子女可以隨父姓，也可以隨母姓。但有的民族地區存在不同的姓氏傳統，這些傳統根植于民族的基因，成了一個民族的符號元素，且不違反公序良俗，有維持其存在的必要。因此，《全國人大常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法第二十二條的解釋〉》規定：少數民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統和風俗習慣。這里，習慣取得了優先于制定法的效力。

(二)作為一般法的制定法與作為特別法的習慣

如果制定法對某類問題作了一般規定，針對此類問題的某個具體問題，習慣與此一般規定不一致，此時能否根據特別法優于一般法的規則，優先適用習慣？筆者認為，對此不能一概而論，需要結合法律規范文義、立法者意圖、案件具體情形綜合判斷。一般而言，作為補充法源的習慣不能替代制定法的一般規定而優先使用，但也不能完全無視習慣的存在，否則作出的司法裁判難以得到社會的認同。如果能夠運用法律解釋手段消弭制定法和習慣之間的沖突，那么應當對制定法文義作出與習慣不相沖突的解釋。如果制定法一般規定與習慣的沖突不能通過法律解釋方式消除，此時應考察立法者意圖，如果立法者在立法時考慮到了此具體問題，但沒有作出特別規定，應解為立法者無意對此具體問題設置特別規范，此時制定法的一般規定仍應當適用于該具體問題。如果立法者在立法時沒有考慮到該具體情況，導致制定法文義過寬，而將本應排除的事項包括在內，這就構成了隱含法律漏洞。[25]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第257頁。此時，應通過目的性限縮排除一般規定適用，根據習慣處理該具體問題。如果立法者無意將該一般規定適用于所涵蓋的所有問題，而是為處理此類問題提供兜底規定，此時如果某個具體問題的處理存在通用習慣時，亦應優先適用該習慣。這類制定法規范一般含有“法律另有規定或當事人另有約定的除外”等但書或排除適用的提示性語句。

處理商事案件時，會經常遇到這個問題。根據學界通說，民法是市民社會的一般私法，商法相對于民法而言是特別法。商事案件法律適用的一般規則是：商法有規定的，優先適用商法；商法沒有規定的，適用民法的相關規定；民法也沒有規定的，可以適用商事習慣。但是，商法學界也有學者對此法律適用順序提出質疑。如錢玉林教授指出，商事特別法的事項常與商事習慣有關，而商事習慣又常有變易，商法的漏洞更是難以避免。當司法實踐中出現商法規范缺失時往往意識不到是法律漏洞，直接地、當然地援引民法規定予以補充適用。這種做法在大多數情況下確實沒有什么不當，但果真出現需要商法作出特別規定而立法上暫付闕如時，假如不把這種現象視為商法的漏洞而直接援引民法的規定，一定會陷入法理不明的困境。他因此得出結論，有必要對沒有明文規定的商事特別法作出甄別，探究是否屬于商法漏洞問題，而不能簡單地適用民法的一般規則。如果商事特別法出現漏洞時，應站在立法者的角度，用商法理念、原則、一般規定、習慣等作為法律淵源，配以法學方法去填補這一漏洞。[26]錢玉林：《民法與商法適用關系的方法論詮釋——以〈公司法〉司法解釋（三）第24、25條為例》，載《法學》2017年第2期。這種觀點，殊值重視。

(三)成文法缺位情況下適用習慣的類型化分析

《民法總則》第10條規定，只有在沒有法律規定的情況下，才能適用習慣。法律沒有規定，存在兩種情況：

一是法律有意的沉默。法律有意沉默又分兩種情況：其一，沉默本身表明了立法者的態度。如根據物權法定原則和商主體法定原則，法律沒有規定的物權類型和商主體類型，意味著法律對此作否定性評價，此時沒有習慣的適用余地。再比如，現行《婚姻法》規定，三代以內旁系血親禁止結婚，改變了1950年《婚姻法》關于五代以內旁系血親能否結婚從習慣的規定，意味著三代以外旁系血親結婚自由，因此有的地方禁止同輩宗親結婚的習慣便部分地失去法律效力。其二，法律對有的問題力有不逮或有意保持謙抑，留待司法自由裁量。此時，習慣有適用的空間。如《物權法》第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”理由是我國幅員遼闊，各地各民族風俗習慣不同，相鄰關系的種類繁多且內容豐富，法律不可能將處理相鄰關系的規范一一列舉并作劃一規定。[27]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第198頁。在法律法規沒有就相鄰關系問題作出規定的情況下，法官可以適用當地習慣裁決。

二是法律具有違反立法計劃的不圓滿性，也就是構成法律漏洞。在法律存在漏洞時，法官裁判案件沒有制定法依據，但又不能拒絕裁判，此時必須彌補法律漏洞。根據學理通說，習慣是彌補法律漏洞的重要途徑。但是，習慣在彌補法律漏洞中的地位如何，卻不無疑問。王利明教授認為，存在法律漏洞時，首先應當借助類推和目的性擴張等方法，其次才能適用習慣，最后適用基于法律基本原則的漏洞填補方法。[28]前引②，第548—550頁。彌補成文法漏洞，首先應當試圖在成文法本身的框架范圍內解決。類推適用的條件是，法律對某一具體問題沒有規定，但對類似問題作了規定，根據類似問題類似處理原則，將對某一問題的規定適用于該類似問題。可見，類推適用的邏輯起點仍然不離成文法其宗。目的性擴張和目的性限縮的填補方法亦是如此。而依照習慣填補法律漏洞，完全脫離了成文法體系，因此只有在法律對類似問題完全沒有規定、沒有任何規范可供參照的情況下，方可依據習慣填補漏洞。與法律基本原則相比，習慣畢竟為當事人提供了具體的行為規范，比法律基本原則更具體、更具操作性，因此基于習慣的漏洞填補應當優先于基于法律基本原則的填補，向法律基本原則的逃逸只能是最后的漏洞填補方法。

(四)法官在習慣查明中的責任

法官是否有責任主動查明習慣？有學者認為，應區分習慣和習慣法，習慣是事實問題，應當由當事人主張并負舉證責任；但習慣法作為一種法律淵源，是一個法律適用問題，法官應當依職權主動查明。[29]前引②，第548—551頁。但該學者同時認為，習慣上升為習慣法，必須經過法官的審核認定，確定其已基本具備了法律的內在屬性時，才可以直接作為法律淵源裁判案件。[30]前引②，第553頁。既然習慣須經法官審核才能上升為習慣法，在此之前只能作為事實上的習慣，而作為事實的習慣應當由當事人主張并負舉證責任，如此一來，所有的習慣(包括經法官審核后賦予法律效力的習慣法)都需要當事人舉證，因此該學者的觀點是前后矛盾的。正如筆者上文指出的，作為事實的習慣和作為法源的習慣沒有涇渭分明的界限，都需要法官在審判中甄別判斷，習慣作為法源適用必定是已經被提出并查明之后，而區分習慣和習慣法恰恰解決不了習慣由誰負責提出并查證的問題。這種“事后諸葛亮”式的區分，在實務中不具可操作性。

我國幅員遼闊，各地習俗不一，紛繁復雜，形態各異，法官沒有時間、精力去查明每一個案件所涉及的習慣，要求法官依職權主動調查習慣實在是勉為其難。而當事人對他們之間適用的習慣最為明了，從司法成本的角度講，讓當事人對習慣進行舉證較為合理。如果當事人對案涉習慣沒有主張，法官依職權主動調查，對適用習慣致其不利的另一方當事人也不公平。因此，總體而言，應當由當事人對案涉習慣進行主張并舉證。但如果法律明確規定某類案件應當適用習慣，或者法官需要依照習慣填補法律漏洞，此時對習慣的調查具有找法的性質，在當事人沒有主張并舉證時，法官有責任依職權主動調查。最高法院關于《民法總則》理解與適用指導用書也持類似觀點，認為“無論是習慣法還是習慣，由于其為非成文法源，在訴訟中都應當作為一項事實由當事人承擔舉證證明責任。同時，習慣法作為一項法源，亦屬于法官依法進行調查取證的事項。”[31]前引⑦，第166頁。

一旦當事人對習慣進行主張并舉證，法官就應該對案涉習慣進行調查，以確定該習慣能否適用于該案件。法官在對習慣進行調查時，應把握以下幾點：第一，應當對案涉習慣進行全面調查，而不能僅局限于當事人舉證的材料。在有多個習慣存在的情況下，法官應查明和確認與案件最相關聯的習慣。不僅要查明有文字記載習慣，更要查明沒有文字記載卻相沿成習的習慣。在對習俗慣例的調查中，特別要注意不能輕視在非法律人士之中的細致調查，在他們中，雖然缺乏科學素養，但是常常會得到對法律關系本身之本質最為清晰的認識。[32]前引[20]，第148頁。第二，在查明與案件最有聯系的習慣后，還要對習慣進行認真審核，包括積極要件和消極要件的審核。積極要件方面，主要審核是否符合習慣的本質特征，在作為法源適用時，尤其要查明習慣是否得到了高度的認可和普遍的遵守，也就是學者所說的“法的確信”。消極要件的審查包括是否違背了法律的強制性規定和公序良俗。第三，法官對習慣的適用有說理論證的義務。由于對習慣的查明和審核都需要法官的自由裁量，因此法官應當對是否缺乏法律明確規定、是否構成法律漏洞、習慣的查明和選取過程、習慣是否形成了“法的確信”、是否違背公序良俗等情況進行充分的說理論證。