某播涉罪刑事責任爭議剖析
——以P2P技術視角切入

李正昊

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073

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某播涉罪刑事責任爭議剖析
——以P2P技術視角切入

李正昊

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073

某播案塵埃落定，相關爭議隨著判決告一段落。互聯網自誕生伊始，其傳輸特性決定了其是新型犯罪的土壤，而在處理相關案件時，我國相應法律配套規定甚少，網絡的超前性與法律的滯后性一直存在著“咯腳”的沖突。如何用現有法律去配套適用新型技術是目前刑事司法活動中面臨的難題，因此，筆者想由P2P技術層面切入，結合分析某播涉罪原因，試討論此案中一些爭論問題，這也是書寫本文的初衷所在。

P2P服務；中立業務行為；技術中立

P2P①下載模式的誕生，無異是整個互聯網信息傳輸的一次變革，在龐大用戶端節點的支持下，破解軟件伴隨著下載的風潮，P2P網絡下載的盛行毫無疑問為盜版音像制品提供了溫床。②

以不久前備受關注的“某播庭審”為例，“技術中立”、“P2P下載侵權”、“ISP③責任”等問題進入公眾視野。某播公司及王某等四名被告涉嫌傳播淫穢物品牟利罪成立，某播公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金1000萬元；各負責人分別被判處三年零六個月至三年有期徒刑，并處罰金。④

在某播的播放系統中，網絡視頻普通用戶利用某播視頻播放軟件在線觀看各視頻網站發布的視頻資源，各節點普通用戶既是視頻資源的利用者同時也是上傳者，被稱作peer；視頻網站的管理者作為資源提供方，在其網頁上發布視頻鏈接信息，向網絡視頻普通用戶提供視頻資源，被稱為seed；某播公司是視頻播放技術提供者，位處節點和視頻源中間，被稱為tracker。文件被分散到各個節點上，以“hash碼”⑤來標記并下載、播放，因此某播本質上可以認為就是一個針對流媒體(視頻)的BT⑥服務。

一、對“技術無罪”說法的辨析

在庭審中，某播方面強調，視頻并非存儲在公司客戶端，淫穢視頻源自第三方上傳，事實也的確如此，tracker端僅提供鏈接服務，并沒有存儲功能。

“技術中立”確實不能作為定罪的依據，但“用技術容忍違法”卻大有問題，某播QSI既可以被用于存儲合法視頻，也可以被用作傳播淫穢視頻，這正是技術的固有屬性，將之物化為好比刀槍棍棒，自身只是一個死物，重點懲治的應是“放任者”與“揮舞者”的行為。

某播案庭審網絡直播引發了全民狂歡，“某播無罪”的呼聲也在意料之中，如“賣刀者無罪”、“隔壁賣刀的也干了”的說法也層出不窮，筆者認為，販賣菜刀者無法預料菜刀被用作切菜或是殺人，也并無義務去監管審視每一個買刀人的所作所為，這是社會運轉對中立業務性行為自身風險的容忍，古而有之，看來的確是“賣刀者無罪”了，實則上二者不過類似，并不能相提并論。

首先，在賣刀的服務提供中并沒有一個空間的概念，客人買完離柜，非質量問題概不負責，而某播作為tracker，是P2P結構中不可或缺的傳輸環節，更不用說其后期采用分布式存儲加密，文件以碎片形式而非片段存儲，最終整合的qvod文件必須使用某播播放器才能打開，好比主人放任容留他人吸毒，房東將房子出租給他人賣淫嫖娼，某播具備名義上監管的責任。

其次，賣刀者老實賣刀，買刀人買菜刀殺人，二者并無聯系，更不可能牽扯到賣刀者的頭上，但倘若賣刀者不但賣刀，而且自賣自夸，自家的刀不僅鋒利，而且最善于殺人，那賣刀者就有相應的責任義務了。要證明某播與淫穢色情的關聯性，應以存儲服務器中的淫穢信息所占的比例和實際數量來說明。庭審中公訴人以搜索結果中“某播”加上“淫穢關鍵字”的搜索條目來說明二者的聯系，這一證據證明筆者不太茍同，搜索引擎服務提供方本不是客觀中立的立場，且搜索條目會隨著各大小站點的更新時刻換迭，某播方面以“淫穢關鍵字”加上“QQ”的搜索結果進行了很好的辯駁。

最后，關于“隔壁賣刀人也干了”的說法，提及其它P2P下載工具同樣涉黃，該說法實際上與本案無關，并不能因為他人殺人來為己方殺人脫罪，該說法也并不在某播案實際討論范圍之列。

二、“某播案”主客觀方面爭論剖析

公訴方以某播涉嫌“傳播淫穢物品牟利罪”起訴，筆者認為并無問題。《刑法》第363條傳播淫穢物品牟利罪，所處罰的是以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為。

(一)對“傳播”行為的認定

從客觀方面，對“淫穢”的認定，庭審中公訴方以“有性交畫面”為認定標準。其次，某播軟件的確導致了淫穢信息的泛濫，而淫穢色情吸引的高下載高點擊率，為某播公司帶來了大額廣告利潤。某播因為色情視頻帶來的流量獲利，以上兩點控辯雙方都沒有異議。

問題的爭論產生在主觀方面以及對“傳播”的解釋認定，首先罪名中的“傳播”究竟如何解釋？“傳播”一詞，在詞典中的解釋是“推廣、散布”⑦，根據戈德的“共享說”，傳播就是變獨有為共有的過程，不僅單指播放或幫助播放，而是可以包括各種不同的動作、行為等表現方式。有學者認為，“傳播，是指通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數人感知的行為。”⑧

依P2P模式下信息受眾的人數，這種分享包括了一對一、一對多、多對多等不同的形式，單位時間內共享鏈上的結點數越多，則傳播的能力越強，規模越大。在P2P的分享流程中，中間環節的受眾也可以是傳播者，那么“某播案”中被告是否為原始視頻的提供者，有無直接實施播放行為或者幫助播放行為，與是否構成“傳播者”無關，以事后某播實現了多數受眾的分享過程看，其性質符合“傳播”行為的本義。

各站長seed端通過網絡途徑以某播QSI為媒體將淫穢視頻推廣并散布給了各需求用戶peer，同時某播推出了雷達搜索功能，可與附近使用某播軟件的用戶同時觀看一部電影，雖然某播在搜索欄與推送信息中屏蔽了相應的關鍵字，看似并未主動推送，但某播以其自家緩存服務器自動截取保存的熱門視頻，更使得有需求目的的用戶予取予求，無異于加速淫穢視頻信息的傳播，很明顯，某播符合淫穢信息的“傳播”行為。

西方國家企業早已將財務管理提高到戰略地位。同時，他們還開發了平衡計分卡、戰略地圖等輔助財務分析工具。雖然近年來，我國經濟的快速發展，無論是管理能力和管理要求都有了很大的提高，我國的企業也采用了平衡計分卡的財務分析工具不斷提升內部管理水平和管理效率，逐步實現精細化管理模式。但大多數企業仍然停留在基層財務管理，以企業內部業務為中心，整體管理水平還比較低。在“互聯網+”發展背景下，社會經濟呈現信息的復雜局而，因此，企業需要不斷加強財務理念的組織創新和管理。

(二)對“明知”的認定

從主觀方面，某播方面在主觀認識因素上有無明知？“明知”是認識主體之外的他人對認識的判斷，只有純粹主觀的“明知”轉化為他人判斷的“明知”才有實踐意義。即言之，某播客觀涉黃，主觀上有無縱容明知，應以外界視角來觀察評價某播公司之行為，以此來推定其作出行為時主觀上是否構成“明知”。

庭審中辯護人稱，某播公司沒有主觀故意。P4P技術的運用的確可能涉及傳播淫穢視頻，從庭審中某播CEO王某供述可以得知，在運營產品初期，他就知道某播存在淫穢信息，起初屏蔽了一部分，但因互聯網上淫穢信息過多，最后也就聽之任之了。這表明其主觀上知曉某播播放器被用于在線播放淫穢視頻。從2014年1月份起，某播公司不再采用片段式存儲視頻文件的方式，而改用磁盤陣列碎片化存儲。運用這種技術后，從單個服務器上僅能提取到文件碎片，而不能讀取完整視頻。只有按照該公司設定的程序通過驗證后，散布在各服務器內的碎片化視頻匯集形成完整的視頻文件供用戶觀看。以碎片化技術逃避文件合法性審查，視頻文件存儲格式不再采用片段方式，而是將視頻文件分段存儲在不同的服務器上，可以反向證明某播方面對文件非法性具備明知。技術經理張某也向王某匯報過淫穢視頻事宜，但王某指令張某開發視頻碎片化存儲程序，規避相關機關檢查。另外，深圳網監、掃黃辦等部門曾來某播公司檢查多次，由王某及下屬接待，也證明其主觀是明知的。

最后，某播意志因素上有無放任淫穢視頻信息傳播泛濫的間接故意？王某主觀上是否“放任”，應該取決于他有沒有采取一定的措施來防止這種結果的發生。不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，⑨那么不作為的成分是，行為人有作為義務的“應為”，有作為能力的“能為”，以及沒有做出行動的“不為”。

由上文分析，某播有“應為”的義務，那么某播是否具備“能為”的能力？當被問及為何不作審查，某播方面給出的理由是“沒有這么多的人力物力去做”，可以得知，對于泛濫于QSI上的淫穢色情視頻，某播方面是“不愿”，而并非“不能”，原因是“成本太高”，實則并非如此，屏蔽大部分色情文件所需成本并非想象中如此高昂，也沒有像某播方所宣稱的“技術上完全不可能實現”。

無論是seed端做出種子上傳文件還是peer端點擊種子下載文件，在種子文件中，除了各用戶的網絡端口，所在網絡IP地址等信息外，最重要的文件需求hash值必不可少。一個文件的hash值如同該文件的身份id，是獨一無二的，即言之，無論文件名如何更改，文件的hash數值也不會改變。某播方面宣稱認識到某播視頻播放系統存在被不法分子利用傳播淫穢視頻的可能性，在后期開發所謂“110”淫穢視頻屏蔽系統作為防范措施，而屏蔽參數卻是視頻名稱的關鍵字和視頻鏈接的網站域名，并未將最關鍵的hash值寫入屏蔽參數，而相關的hash值屏蔽措施，在互聯網掃黃活動的風潮下，早已被其他互聯網P2P軟件廣泛應用。由此可以推得某播方面主觀具備明知。

[ 注 釋 ]

①P2P：Peer To Peer，點對點下載，一種常用的互聯網分享技術.

③ISP：Internet Service Provider，網絡內容服務提供商.

④社論：“某播案一審宣判，王欣被判有期徒刑三年零六個月”[N].檢察日報，2016-9-14.

⑤在P2P結構傳輸中，視頻鏈接信息由視頻的哈希(hash)碼和視頻名稱組成，hash值是某播播放系統識別視頻文件的信息碼.

⑥BT協議，俗稱比特洪流，是一個基于互聯網的文件傳輸協議，它能夠實現點對點的文件分享技術.

⑦新華詞典[M].北京：商務印書館，2004：67.

⑧張明楷.刑法學(下)[M].北京：法律出版社，2016：1168.

⑨張明楷.刑法學(上)[M].北京：法律出版社，2016：146.

[1]蔡曉東.P2P緩存技術服務商的法律責任[J].寧夏大學學報，2012(2).

[2]陳洪兵.網絡中立行為的可罰性探究——以P2P服務提供者的行為評價為中心[J].東北大學學報，2009(3).

[3]張巍.涉網絡犯罪行為刑法規制研究[M].北京：法律出版社，2015.

[4]最高人民法院刑事審判第三庭編.網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2014.

[5]陳洪兵.中立行為的幫助[M].北京：法律出版社，2010.

[6]皮勇.網絡安全法原論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008.

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A

2095-4379-(2017)07-0117-02

李正昊(1993-)，男，漢族，湖北荊州人，中南財經政法大學刑事司法學院，刑法學碩士研究生。