憲政何以可能？
——以C.H.麥基文《憲政古今》為分析視角

李冬松

澳門科技大學(xué)，澳門 999078

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憲政何以可能？
——以C.H.麥基文《憲政古今》為分析視角

李冬松

澳門科技大學(xué)，澳門 999078

美國學(xué)者C.H.麥基文所著《憲政古今》一書對憲政生長歷程進(jìn)行了簡潔的梳理，揭示了憲政的涵義與演化。本文從憲政的本質(zhì)、憲政的根基、憲政的歷史三個維度對此書進(jìn)行解讀，并循著麥基文的思路剖析中國現(xiàn)狀，探尋中國憲政之道。

憲政；審判權(quán)；治理權(quán)

人之天性喜自由，厭束縛。身在社會中的人，不可避免地受到社會的約束。誠如盧梭所所言“人天生自由，卻無往不在枷鎖之中”①。人類為了在枷鎖牢籠中獲取自由，自發(fā)或自覺地生發(fā)了種種制度，憲政即為這種種制度之一，并被視之為最能達(dá)致人之幸福的制度。

美國學(xué)者C.H.麥基文在《憲政古今》中，對憲政進(jìn)行了深入淺出地詮釋，對憲政的生成歷程進(jìn)行了梳理。他認(rèn)為，憲政的本質(zhì)在于憲法限制，即通過法律對政府進(jìn)行限制；憲政的關(guān)鍵在于審判權(quán)獨(dú)立于治理權(quán)，古今憲政之別即在于此。同時，他也看到了憲政非完美之物，是人類不得已的次好選擇。該書的核心思想則是麥基文所反復(fù)闡明的觀點(diǎn)：即西方現(xiàn)代憲政并非天上掉下來的林妹妹，而是長期歷史演化的結(jié)果，是西方文化土壤生發(fā)的花朵。本文循著麥基文的思路來全面地認(rèn)識了人類生存之道的憲政的涵義及利弊，并藉此探尋中國憲政之道。

一、憲政的本質(zhì)在于憲法限制

從古希臘的憲政觀念到羅馬共和時期的憲政理念，從中世紀(jì)的憲政主義到現(xiàn)代憲政的歷史演進(jìn)，從英格蘭不成文的憲法精神到美國的成文憲法，《憲政古今》簡潔而又全面地對憲政生長歷程進(jìn)行了考察。麥基文用其理性的思維和冷峻的目光，透過憲政紛繁復(fù)雜的歷史云霧，探尋到了憲政亙古不變的本質(zhì)就在于“它是對政府的法律限制；是對專政的反對；它的反面是專斷，即恣意而非法律的統(tǒng)治。……真正的憲政，其最古老、最堅(jiān)固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制”。②

麥基文對憲政本質(zhì)的闡述，拆解了現(xiàn)代憲法學(xué)者們所賦予給憲政過多的使命，人權(quán)、法治、民主等等，這些使命使憲政不堪負(fù)重，舉步維艱。當(dāng)我們把憲政無限全能化之后，令人無法看清憲政真正的面貌。憲政的本質(zhì)就在于限制權(quán)力，用法律限制權(quán)力，用憲法限制權(quán)力。忽視這一點(diǎn)，將在憲政建設(shè)中一事無成。只要存在政治社會，就存在權(quán)力，存在著對政治社會進(jìn)行治理的權(quán)力。過往的歷史卻在警醒著人們：握有權(quán)力者容易受到權(quán)力的誘惑，使權(quán)力的行使脫離其本來目的，造成權(quán)力濫用的災(zāi)難。無數(shù)的事實(shí)也告誡我們，對人類帶來最大災(zāi)難最大傷害的不是自然災(zāi)害或什么別的東西，而是人類自身之中那些握有權(quán)力的人。既然權(quán)力容易濫用，那么就有必要對權(quán)力進(jìn)行規(guī)制而不是放任或依靠神明般圣哲者的賢德自覺。既然治理的權(quán)力只是為了給人類謀幸福，而不是為了別的什么，那么人們就不應(yīng)該只憑那些握有權(quán)力者專斷的或一時的高興來行使權(quán)力，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來行使權(quán)力，讓他們受到法律的規(guī)制。只有這樣，才可以一方面使人民知道他們的責(zé)任并在法律范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面，也使統(tǒng)治者被限制在適當(dāng)范圍之內(nèi)，不至于為他們所擁有的權(quán)力所誘惑。因此，麥基文認(rèn)為，憲政的本質(zhì)就在于對政府的法律限制，就在于讓權(quán)力受到法律的規(guī)制。

當(dāng)然，在看到憲政對政府進(jìn)行限制的同時，人們也發(fā)現(xiàn)了憲政的弊端。正如柏拉圖所認(rèn)為的，哲學(xué)王之治優(yōu)于法治。因?yàn)樯衩靼愕恼軐W(xué)王會通曉各種治理的技藝，而法律則不具有這樣的柔韌性。法律的限制會妨礙政府大展手腳管理各項(xiàng)事務(wù)，因?yàn)榉尚枰€(wěn)定，且要普遍有效的抽象性，因而這樣的法律當(dāng)然很難應(yīng)對瞬息變幻的具體事項(xiàng)。所以，如果能夠找到哲學(xué)王統(tǒng)治的話，人治就優(yōu)于法治。麥基文以柏拉圖的思路往前推演認(rèn)為，假定政府是個好政府，如不受限制，他便能做善事；而法律的限制將使它做善事不易。麥基文認(rèn)為，這里柏拉圖面臨的是個實(shí)踐問題。與專制政府相比，憲法政府永遠(yuǎn)都是脆弱的。專制政府可輕而易舉地達(dá)到其目的，無論是想擁有可取的，還是排除可憎的，因?yàn)樗鼡碛袕?qiáng)力，不受限制的強(qiáng)力。但憲法政府卻根本沒有專制政府的那種“輕而易舉”的灑脫，因?yàn)樗荒茏鲪海搽y以更為輕便地行善。那么，人們是放棄善而排除惡呢，還是忍受惡而贏得善？麥基文認(rèn)為這是所有憲政的根本問題，也是當(dāng)今政治的主要議題。③柏拉圖沒有找到其所設(shè)想的哲學(xué)王，也就是他發(fā)現(xiàn)專制政府的弊端，因而他寧愿犧牲靈活性或有效性來遏制肆意專制權(quán)力的濫用所導(dǎo)致災(zāi)難而采用次優(yōu)的法治。

二、憲政的根基立于民族的沃土

如果說，只要權(quán)力受到法律的限制就是憲政，就可以達(dá)致人的自由、增進(jìn)人類的幸福，這可能只是在水中撈月天方夜譚。因?yàn)閷Ｖ凭骺梢噪S意制訂讓其合意順手的法律，讓其容易濫用權(quán)力的法律。如果人們以這樣的法律來規(guī)制權(quán)力，讓這樣的法律來謀求幸福，那么無疑是與虎謀皮。因而，用來規(guī)制權(quán)力的法律、憲法必須是良法，而不能是惡法；應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志，而不只是體現(xiàn)君主個人的任意。

如果說，憲法僅僅是人民建構(gòu)政府的行為，是先驗(yàn)的構(gòu)造之物，而不是某民族傳統(tǒng)沃土中長成的鮮花，那么我們要說這朵沒有沃土滋養(yǎng)的鮮花會很快枯死而不可能長久綻放沁人心脾。脫離民族傳統(tǒng)沃土的憲政很難實(shí)現(xiàn)真正憲政，因?yàn)樗m好看卻不實(shí)用。憲政怎么會是天上掉下的林妹妹呢？它必須根植于民族的文化傳統(tǒng)之中，而不是根植于先驗(yàn)的構(gòu)造之中。它是“從某民族的現(xiàn)實(shí)制度和它們的發(fā)展中推演而來的實(shí)在原則。”無怪乎亞瑟·楊在1792年非常輕蔑的提到法國人的憲法觀念，“憲法之于法國人只是個新詞，它們使用它，就好像憲法是照著食譜做的布丁。”④因?yàn)榉▏说?792年的憲法前后內(nèi)容不一致，它直接用《人和公民權(quán)利宣言》作為序言，大加宣揚(yáng)自由、平等、博愛等天賦權(quán)利，而在公民權(quán)利的規(guī)定中卻把公民進(jìn)行等級劃分為積極公民和消極公民。1789年的《人與公民權(quán)利宣言》中的自由、平等、博愛是啟蒙思想家們先驗(yàn)的理想理念，而非淵源于法國民族習(xí)性。它一直僅被認(rèn)為表達(dá)了法國的政治與社會理念——而非可被法律實(shí)施的文件，因而它所宣布的權(quán)力僅停留于字面條文。⑤

另一方面，麥基文認(rèn)為，如果說憲法僅僅是人民構(gòu)建政府的行為，那么真正的憲法總先于國家事實(shí)上的政府。如果“先于”指的是時間，那么只有在指自覺地于特定時刻寫出的憲法，才是真正的憲法。這樣的話，英格蘭就沒有憲法，也不存在憲政，這顯然是荒謬的。

他還認(rèn)為，美國的成文憲法根本不是一種先驗(yàn)的或教條的東西，而是很久以來實(shí)際有效的制度和原則的法典化。他甚至認(rèn)為，美國之所要制定成文憲法是因?yàn)槊绹莫?dú)立構(gòu)成了連續(xù)性的斷裂。如果美國沒有獨(dú)立革命，那么它也會是不成文的，就像英格蘭的不成文憲法一樣。

三、古今憲政的界標(biāo)是審判權(quán)獨(dú)立于治理權(quán)

一個社會無論有沒有成文憲法，只要存在著對政府權(quán)力的真實(shí)制約，就可以說這個社會存在一定程度的憲政因素。因此，麥基文認(rèn)為，古希臘、古羅馬(不管是帝國時期還是共和時期)、中世紀(jì)都存在著憲政，只是這個憲政具有極大的缺陷，那就是缺乏“對違憲行為的救濟(jì)措施”。⑥在古代憲政制度下，人們對政府不滿，只有訴諸事實(shí)的革命，而且這種革命一旦發(fā)生，往往不是修正公法，而是徹底推翻國家制度，改變它的整個生活方式。訴諸暴力、褫奪公權(quán)、流放和死亡的革命和變化，往往達(dá)不到人們行為所追求的目的。如果憲政只是賦予人民用暴力來反抗政府(君王)的話，那么就不能說憲政比君主專制好。因?yàn)樵谶@里憲政和君主專制，兩者都是在不受法律規(guī)制時訴諸強(qiáng)力。因此，說現(xiàn)代憲政優(yōu)于古代憲政，這種優(yōu)越并不在于它存在著權(quán)力制約，而是在于權(quán)力制約能夠得到徹底有效的實(shí)現(xiàn)。也就是說，當(dāng)政府或君王違反憲法或法律的時候，人民除了訴諸暴力革命之外還有其他合法的救濟(jì)手段存在。

因此，麥基文認(rèn)為，一個國家屬于專制還是憲政，就是要看政府(君王)的治理權(quán)是否侵犯了審判權(quán)。也就是說，審判權(quán)是否獨(dú)立于治理權(quán)，如果獨(dú)立于治理權(quán)，那么就是可以說這個國家存在真正的憲政；如果沒有的話，那只能說這個國家存在憲政因素且這種憲政因素極其羸弱而不是完全的憲政。所以可以這么說，治理權(quán)與審判權(quán)之間的分立和抗衡，就是麥基文劃分古今憲政的界標(biāo)，他就是以此為路徑展開對古今憲政之論述的。

麥基文所說的審判權(quán)，其實(shí)是特指羅馬共和國時期所孕育的、由中世紀(jì)英格蘭所發(fā)展的現(xiàn)代英美普通法制度下的審判權(quán)，而不是我們現(xiàn)在所說狹義上的司法審判權(quán)。在古羅馬共和時期和中世紀(jì)英格蘭，裁判官和法官的職責(zé)并不是機(jī)械地適用國王或國會頒布的法律，相反，法官在司法過程中可以能動地創(chuàng)制法律，從而使法律能與不斷改變的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，并保持生命力。而國王或國會制定的法律是否能被看作真正的法律，反而需要法官來認(rèn)定，法官掌握著最后的權(quán)力。“在12至13世紀(jì)的英格蘭和共和末期的羅馬，該意義深遠(yuǎn)的法律變革是法官而非立法者的功績，法律擴(kuò)張模式是由法官解釋，而非立法者活動決定的。這樣，羅馬法和英格蘭法，都規(guī)模空前地演變成了所謂的‘法官造法’”。⑦當(dāng)然法官的審判權(quán)發(fā)展到能夠有效制約王權(quán)和政府，是經(jīng)過了漫長而絕望的過程，其間潑灑了無盡的鮮血。在羅馬共和時期，裁判官的權(quán)力都屬于王權(quán)，只是裁判官可以以判例的方式發(fā)展法律，但這種發(fā)展不能逾越王權(quán)。到了中世紀(jì)的英格蘭經(jīng)過格蘭維爾、布拉克頓等人對羅馬法的繼承與發(fā)展才逐漸使得審判權(quán)獨(dú)立于治理權(quán)，使得國王僅在治理權(quán)界域內(nèi)享有絕對權(quán)力，越此界域則無效。也就是說，王權(quán)的行使需以保護(hù)臣民權(quán)利為界而不能侵越臣民權(quán)利。通過無數(shù)次的斗爭最后演化到現(xiàn)代，國王之治理權(quán)讓渡到政府或議會，只要政府或議會之治理權(quán)違反憲法，人民就可以通過法院訴諸違憲審查彈劾政府讓政府內(nèi)閣下臺，而不是通過暴力革命顛覆政府。這樣就使得審判權(quán)完全獨(dú)立于治理權(quán)，達(dá)致了真正的憲政。無怪乎有學(xué)者指出，“無憲法訴訟，無憲政”。

治理權(quán)與審判權(quán)的區(qū)分，是麥基文理論的一個貢獻(xiàn)，也是他從歷史角度解讀憲政的一個發(fā)現(xiàn)。他不推崇自孟德斯鳩以來人們毫不猶豫就接受并以之為救世真理的三權(quán)分立學(xué)說。相反他還認(rèn)為，“在所有混淆憲法史真正教義的現(xiàn)代謬誤中，為害最大的莫過于極端的權(quán)力分立學(xué)說，和對‘制約與平衡’術(shù)語不加區(qū)別地濫用”。⑧與此同時，麥基文特別注重治理權(quán)、審判權(quán)之爭背后更深的精神性原因，即如沒有宗教紛爭就不可能有近現(xiàn)代的憲政。他說：“若無宗教分裂——自羅馬時代以來影響最廣最深的宗教分裂，中世紀(jì)憲政將被復(fù)興時代國家權(quán)力集中之潮流一掃而光。”⑨且讓我們不要讓對宗教的誤解迷惑了雙眼吧，不要一提及宗教，就將之與迷信或愚昧等同起來。殊不知，一個獨(dú)立的宗教，能在社會中形成一種看不見卻實(shí)實(shí)在在存在的張力，這種力量將與社會中其他力量形成長期動態(tài)的平衡，彼此之間相互制約發(fā)展。自有憲政的產(chǎn)生和發(fā)育也許在此狀態(tài)中尋求到適當(dāng)?shù)闹贫韧寥馈｛溁慕^對不是一個極端分子，他站在大歷史的角度。從歷史深處吹來的風(fēng)，也許使你睜不開眼睛，但那就是歷史。

四、麥基文憲政視野中的中國憲政之道

“如果以麥基文式的廣角遠(yuǎn)景鏡頭考察中國歷史，我們會發(fā)現(xiàn)西周確定下來的禮治以及漢初的無為之治、東漢的光武仁政、唐代制約皇權(quán)的三省六部制、宋代的科舉文官制度以及歷代多有的鄉(xiāng)紳傳統(tǒng)等等都不能說沒有包含限制政府權(quán)力的含義。”⑩如果我們從麥基文的視角出發(fā)，中國那些朝代，確實(shí)具有憲政的色彩，只是缺少現(xiàn)代憲政意義上的理性和完善。在這里，憲政概念已經(jīng)經(jīng)過一次“旅行”，在不同背景下有不同含義。“我們必須承認(rèn)作為一種制度或規(guī)范，憲法和政府之間……在歷史的角度卻是共生共存的。”?我們透過麥基文的視角發(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)，但當(dāng)代中國學(xué)術(shù)界彌漫著這樣一股風(fēng)氣，即在宣揚(yáng)憲政的同時，竟全盤否定我們自己悠久的傳統(tǒng)，要割裂傳統(tǒng)與現(xiàn)在的連接，似乎我們自己以前所擁有的都是沒有絲毫價值的，而要振興則言必稱“西方”。就算不信仰“存在即合理”，那也不能否定一個民族幾千年來積累沉淀的文化傳統(tǒng)，就像不能否定這幾千年的歷史仍然造就了輝煌的文明一樣。憲法、憲政等等所代表的近代西方政治組織方式與運(yùn)作規(guī)范，是西方社會生活演生出來的自然結(jié)果，并且是在長期的運(yùn)用中達(dá)到與其人生與人心絲絲入扣的磨合程度的一種純熟技巧，猶如傳統(tǒng)禮俗與社會生活之于中國人生。?麥基文沒有從成文法的角度來闡釋西方的憲政，這有助于我們理解中西方憲政史在一定程度上的共性。在向西方學(xué)習(xí)的同時，我們要記住的是，如蘇力先生所呼吁，一定要立足于我國的“本土資源”。中國古時沒有成文的憲法，沒有整體的憲政制度，但其中的憲政因素是我們所不能忘卻和忽略的。唯有不割裂我們自己的歷史，唯有在一個延續(xù)的過程中，我們才能有所創(chuàng)新，有所突破。正是因?yàn)橛辛藲v史，有了延續(xù)，我們的創(chuàng)新和突破，才能駛向其初始目的，到達(dá)理想憲政的彼岸。

[ 注 釋 ]

①盧梭著，何兆武譯.社會契約論[M].北京：商務(wù)印書館，2001.8.

②麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：16.

③麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：25.

④麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004.1.

⑤張千帆.西方憲政體系(下冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.1.

⑥麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：30.

⑦麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：44.

⑧麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：118.

⑨麥基文著，翟小波譯.憲政古今[M].貴陽：貴州人民出版社，2004：78.

⑩蕭翰.〈憲政古今〉書評：憲政是天降神器嗎？[J].財經(jīng)，2004(16).

?江國華.憲法的形而上之學(xué)[M].武漢：武漢出版社，2004：42.

?許章潤.說法.活法.立法[M].北京：中國法制出版社，2001：85.

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2095-4379-(2017)07-0159-03

李冬松(1977-)，男，江西九江人，澳門科技大學(xué)，法學(xué)博士研究生，研究方向：法理學(xué)、政治哲學(xué)、勞動法。