論動產擔保物權法的編纂

●董學立

2017年12月3日，中國社會科學院民法典工作項目組最新研究成果“民法典物權編《擔保物權》建議稿”正式發布，并向各學界、實務界征求意見。在充分聽取各界意見的基礎上，形成本建議稿，在本刊予以首發，供立法機關、民法典編纂參與單位和有關部門參考。

一、編纂理論依據——動產抵押權機械植入引致的法體系混亂

近代民法法典化、物權法定化以來，各國關于擔保物權法制嚴格遵循不動產擔保物權和動產擔保物權的二元結構體例。不動產擔保物權法制由起初的多元種類體系走向一元種類制度安排——如中國從《大清民律草案》關于不動產擔保物權法制的不動產抵押權、不動產質權和土地債務的多元化不動產擔保物權制度，走向了中國《中華民國民法典》的不動產擔保物權即不動產抵押權的一元化不動產擔保物權法制——此際，不動產擔保物權即抵押權，反之，抵押權即不動產擔保物權，二者概念等值；與此相反，動產擔保物權法制卻由種類一元制度安排走向種類多元結構體系，如中國從《大清民律草案》關于動產擔保物權法制即“動產質權”制度，走向了中國《中華民國民法典》的動產擔保物權法制包括動產質權、權利質權等多元化的動產擔保物權種類體系。但法典關于擔保物權法制的不動產擔保物權和動產擔保物權的嚴格二元分類體系，始終予以秉持。

從理論上分析，上述傳統擔保物權法制的不動產擔保物權和動產擔保物權二元結構，獨立并立、自成體系、自然發展，歷經大陸法系各國民法法典化，物權法定化數百年以來法學理論發展和司法實踐考驗的打磨和洗禮，其各自應該發展到至臻至善之程度。而實證分析亦可得到驗證，各國關于擔保物權的理論進步和法制完善，在法典規定的不動產抵押權和動產質權制度本身，并沒有在其質和量等的方面有實質性發展、變化。這不論是在德國民法、日本民法，還是我國臺灣地區民法等，莫不是如此。由此，我們可以得出一個結論：如果按照傳統民事立法確立的擔保物權體系脈絡發展至今日，我們就無需對不動產擔保物權即抵押權、抵押權即不動產擔保物權，動產擔保物權即動產質權和權利質權的二元擔保物權制度本身花費太大的精力予以編纂——它已經自然發展的很完美了。

但傳統擔保物權法制的確存在著重大制度設計缺陷——沒有提供在動產上創設不移轉該動產之占有的動產擔保物權制度。由此，盡管民法法典化、物權法定化，各國在不動產抵押權和動產質權制度本身沒有實質性發展變化，但各國在彌補民法典缺失提供一種在動產上不移轉該動產之占有的動產擔保物權的立法缺陷方面，開啟了各自不同的彌補立法不足之路：德國是在民法典之外透過學說和判例確立的習慣法如動產讓與擔保等非典型擔保物權制度來彌補立法缺陷的；日本和我國臺灣地區則是透過民法典之外的特別立法，彌補了民法典中沒有提供動產上不移轉該動產之占有的動產擔保物權制度的不足。這一法制發展模式的優點在于不破壞和改變法典本身的安定性、權威性，在法典之外以特別立法方式完成彌補法典立法不足的任務。但動產擔保物權特別立法模式所釆取的多元化動產擔保物權立法類型，也使得該種模式本身因不能窮盡可能被類型化的動產擔保物權形式而陷入永無止境的困境。我國臺灣地區最近又忙于在《動產擔保交易法》之外另行制定《動產讓與擔保法》，就是有力說明。

中囯大陸地區在1949年以后走上了一條獨特的法制發展道路：廢除了國民黨時期的六法全書，出現了法律規制真空；又因計劃經濟的實施而致使新的立法法制處于停滯狀態。此一狀況直到十一屆三中全會以后實施有中國特色的社會主義市場經濟才得以大為改觀。1995年《擔保法》頒布，2007年《物權法》頒布，加之2000年最高人民法院關于擔保法適用的司法解釋等，共同構成了當下中國大陸的擔保物權法律制度。作為后法制地區，中國大陸當下的擔保物權法律制度在“法典”（《擔保法》、《物權法》）內部通過擴大傳統“抵押權”概念的外延——將傳統的抵押權即不動產抵押權，演變為不動產抵押權與“經法律許可”的動產抵押權以及不動產抵押權與“未經法律禁止”的動產抵押權?？傊?，我國現有的擔保物權法律制度的抵押權概念，就不再限于不動產抵押權，而是擴張到了動產抵押權。

抵押權概念的外延擴張引起的法體系效應，卻似乎從來沒有引起過我國法學界的關注和重視，以至于今日我國擔保物權法制因為抵押權概念的外延擴張，而千瘡百孔、不堪適用。

因抵押權概念的外延擴張使得我國的“動產擔保物權”制度形成了橫向切塊、豎向刨層的結構體系：橫向上動產擔保物權被立法切塊為動產抵押權、動產質權和權利質權等三種類型；豎向上被立法分層為概念、擔保物、擔保合同、擔保物權設立、擔保物權公示、擔保物權效力、擔保物權優先受償次序、擔保物權實現、擔保物權消滅等九個方面。這一動產擔保物權結構體系的弊端在于：因橫向切塊，使得立法者會過分傾情各種動產擔保物權的個性制度設計，忽視動產擔保物權的整體制度思考——實證研究得出的我國現有的動產擔保物權法缺失統一的動產擔保物權優先受償次序規則和統一的動產擔保物權登記制度，就是佐證；因豎向刨層，使得同一層面的擔保物權制度不可避免的出現重復，應該重復的卻沒有予以重復形成制度漏洞，應該一致的沒有予以一致形成制度矛盾——實證研究表明，我國現有擔保物權制度存在的制度漏洞和制度矛盾，十分普遍。

二、編纂路徑選擇——世界一元化熱潮和中國多元化路徑

如何修正和完善我國現有千瘡百孔的動產擔保物權立法，學界有兩種編纂路徑：一種是少數派主張的更弦改轍，即啟用符合世界潮流的動產擔保物權一元化立法路徑，一種是多數派主張的“三個非不可”，即在現有動產擔保物權法制體系下修正和完善立法不足。應該講，兩種編纂路徑各有優缺點，不可兼得。

對于一元化動產擔保物權立法，其發端于美國《統一商法典》，該法典第九編取名為《統一動產擔保交易法》，對美國社會原有的自然發展的各種名稱的動產擔保物權類型，作了一元化的立法處理，以此徹底解決了社會經濟活動中出現的名稱各異的動產擔保物權法制之間的制度重復、制度矛盾和制度漏洞等問題，具有強大的調整能力和社會適應性。所謂一元化，首先是概念上的一元化，即建立一套單一的意定擔保物權概念體系，這些概念包括：擔保物、擔保人、債務人、擔保權人、擔保物權的設立、公示、效力、實現、消滅等；其次是制度的一元化，即建立統一的制度體系，主要包括：釆行單一的公示對抗主義法制，建立統一的動產擔保物權登記公示制度，簡明統一、明晰、全面的動產擔保物權優先受償次序規則；再次是邏輯體系的一元化，即明確調整范圍——依合意產生的動產擔保物權對擔保物進行科學分類——一般物、集合物、浮動物、未來物、有體物、無體物等，以及存貨、設備、消費品、農產品，還有權狀、證券、質據、賬款等——以擔保物科學分類為基礎，對擔保物權的具體制度如浮動擔保、公示方式、優先受償次序等進行具體設計。

應該講，一元化動產擔保物權立法模式，對于我們這樣一個長期接受德國法系的國度而言，有立法前認識上、理解上、接受上，乃至立法后學習上、適用上、解釋上的困難；但其立法技術并不難，在對擔保物進行科學分類的基礎上，合并現有的動產擔保物權制度，補足漏缺的擔保物權制度，即可形成一元化的概念體系、制度體系和邏輯體系，一元化動產擔保物權立法即成。最重要的是，這一模式可以在體系結構上為徹底根除我國現有動產擔保物權法的結構性弊端，提供體系結構基礎。

與此同時，學界關于動產擔保物權立法的另一種主張，基于制度的慣性，擁戴者眾多，這就是“三個非不可”的立法模式：非增加不可的才可以增加，非刪除不可的才可以刪除，非改變不可的才可以改變。也就是在現有的動產擔保物權法體系不變的前提下，對我國擔保物權的局部、枝節的不足進行修善。這一模式的優缺點，恰是上述模式的缺優點：其優點是容易達成共識，不需要動太多的腦筋，不需要太多的人力物力投入，不產生爭紛等；其缺點是難有作為，難有成效，失去了國家擔保物權法制實現現代化、國際化的良機。

我們堅持一元化模式選擇，認為：從國際趨勢上看，一元化動產擔保物權立法模式是世界立法趨勢，這一立法模式早已成為眾多國家、國際組織的選擇，擔保物權法少有地域特色，我國大陸應該順應潮流，才能符合國家的一帶一路等國家化戰略；二是我國通過擴大抵押權概念外延的法典內演變模式，已經造成了我國動產擔保物權法制的內部矛盾叢生、不堪適用，再繼續這一模式的后果是確定的，即無法從根本上改變這一現狀；三是這次大規模的法典編纂活動為我國擔保物權法制的現代化提供了千載難逢的大好時機，如果無為錯失，將會落下把柄、貽笑大方。

三、編纂技術方案——宏觀體系設計與微觀技術操作

基于前述兩方面的分析，我們提出如下方案，僅供立法機構參考。當然，不論是一元化立法模式，還是“三個非不可”立法模式，都需要對以下問題作出回應和力求修善。

（一）宏觀方面編纂建議

1.淡化擔保物權法定主義下的類型強制

這一建議無關乎立法模式選擇，兩種立法模式都需要在立法中明確擴大擔保物權法的調整和適用范圍。我國現有立法在《物權法》第170條規定了“擔保物權”的概念，但緣于對物權法定原則的錯誤理解，不論是法學理論還是司法實踐，都把第170條的寬泛定義限縮于抵押權、質權和留置權此三種法定的擔保物權類型，其他實質上也完全符合第177條的擔保物權類型如“融資租賃、附條件買賣、所有權保留、讓與擔保、應收賬款讓與”等，都不被認可為擔保物權類型。擔保物權是一種與所有權、用益物權不同的物權制度，所有權是嚴格的物權法定，用益物權是物權法定基礎上的物權緩和，擔保物權是內容法定，其種類則可完全自由。擔保物權的種類劃分與用益物權的種類劃分具有質的不同：用益物權的不同種類對應于不同的用益物權內容，同時，不同的用益物權內容對應于不同的用益物權種類；但擔保物權的不同種類，對應的擔保物權內容都是同一的——都是對擔保標的變價的有限、優先的受償權。所以，擔保物權的不同種類是對同一內容的擔保物權的不同角度、不同法律模式觀察的結果，這些關于擔保物權的不同名稱，對應的其實是相同的擔保物權內容。質言之，對同一內容擔保物權的不同名稱稱謂，無關事物本質，當事人可以依據自己對其法律關系模型的自主想象，任意決定。只要當事人合意設定了擔保債權實現的對財產變價的有限、優先受償權，就屬于本法調整的“擔保物權”。

【建議草案】

本法所稱意定擔保物權，是指為擔保債權實現，當事人依合意創設的對擔保財產變價在所擔保債權價值數額內的優先受償權，包括但不限于本法的抵押權、動產質權和權利質權。

當事人依合意創設的其他名稱類型的擔保物權，適用本法的有關規定。

2.建立統一的動產擔保物權登記制度

建立統一的動產擔保物權登記制度，得到了學界廣泛一致的支持。不動產統一登記制度的建立和順利實施，為統一動產擔保物權登記制度確立了標桿，給予了鼓舞。我國分散的動產擔保物權登記制度，嚴重阻礙了動產擔保物權法的有效實施，嚴重影響了交易安全，大大落后于世界范圍內的法制發展。動產擔保物權的登記公示制度，顯著不同于動產擔保物權利歸屬的登記公示制度，兩者完全可以并列并行——動產權屬登記，為動產擔保物權登記提供處分權基礎；動產擔保物權登記，獨立于動產權屬登記自成一體運行。動產擔保物權的登記公示制度，是警示性登記公示，意在提醒交易第三人對公示有動產擔保物權附著的動產擔保物其他權利的交易倍加小心。所以，其與動產權屬登記的最大不同在于公示所需要的基礎信息的不同——動產權屬登記是確權登記，需要詳備的權屬材料；動產擔保物權登記，是警示登記，限于提示交易相對人知悉動產之上附著有擔保物權為足。

鑒于統一動產擔保物權登記制度，是一項系統獨立的制度，建議對其另行單獨立法。但作為擔保物權法制的應有內容，可參考《物權法》第10條關于不動產統一登記的規定，在擔保物權法中內置一條規范。

【建議草案】

動產擔保物權的登記公示，在國家設立的專門機構辦理。

國家對動產擔保物權實行統一登記公示制度，統一登記的范圍、登記機構和登記辦法等，由法律、行政法規規定。

3.建立動產擔保物權統一優先受償次序規則

在多元化動產擔保物權結構模式之下，統一的動產擔保物權優先受償次序規則的建立具有一定的結構難度。但也并非不可以實現，主要技術方案就是在前面的抵押權一章予以整體化安排，后面的質權制度予以準用。我國現有的動產擔保物權優先受償次序規則的主要不足表現在以下方面：一是各說各事——優先次序規則分散在抵押權、動產質權和權利質權各個部分，立法沒有將優先受償次序規則集中規制于一般規定之中；遇事說事——抵押權章關于抵押權優先受償次序的規則從189條開始至199條結束，但期間置有許多與優先次序問題無關的規則，如第192條規定的是抵押權與其所擔保的債權在轉讓上的從屬性問題，第193條規定的是抵押權人的抵押財產價值保值請求權，第194條規定的是抵押權人放棄、變更抵押權及其順位的權利及其限制，第195條是抵押權的協議實現，第196條規定的是浮動抵押財產的確定，第197條規定的是抵押權人的孳息收取權，第198條規定的是抵押財產變價的多退少補。上述192—198條，都與擔保物權的優先受償次序無關。所以，理論上應當將189、190、191、199做集中規制；遺漏大事——我國現有擔保物權立法規定了浮動抵押，以及在此基礎上規定了“正常經營活動中”的買受人不受追及規則即第189條第2款——“流出去的浮動抵押財產上的浮動抵押權與買受人的所有權之間的優先受償次序規則，但沒有同時規定“流進來”的浮動抵押權財產上的浮動抵押權與流進前設定的抵押權之間的優先受償次序規則，因此形成制度漏洞。

關于擔保物權的優先受償次序規則，有以下幾個方面的內容：一是一般規則，即權利在先原則——先登記的優先于后登記的，先設立的優先于后設立的，登記的優先于未登記的；二是例外規則，即“正常經營活動中”的買受人特別優先權規則，以及“購買價款”超級優先權規則；三是特別規則，即善意取得制度的適用等。此一方面可參考有關國家和地區成熟規則。

【建議草案】

同一不動產上數個擔保物權之間，以及擔保物權與所有權、用益物權和租賃權之間，設定在先的權利優先于設定在后的權利，但善意受讓人的權利受到保護。

同一動產上的數個擔保物權之間的優先受償次序，公示在先的擔保物權優先于公示在后的擔保物權，同時公示的，按照債權比例清償；已經公示的擔保物權優先于未經公示的擔保物權；均未辦理公示的，按照設立的先后順序對優先受償次序排序，順序相同的，按照債權比例受償。

浮動抵押權不得對抗正常經營活動中支付價款并取得浮動抵押財產的買受人；也不得對抗設定在后，但以購買價款擔保物權方式設定的抵押權。

4.完善準用規范

(1)立法理論

準用規范的存在與動產擔保物權的多元化立法模式密切關聯。準用規范完善的問題，也只能在動產擔保物權的多元化立法模式下，才具有討論的意義。我國現有的擔保物權制度關于準用規范的立法不足，主要表現就是沒有規定動產質權和權利質權可以準用抵押權。這一殘局緣起立法者對動產抵押權的植入引起的法體系效應的認知缺失和回應不足。在我國現有法下，動產抵押權與動產質權和權利質權，已經是無法區別或者區別不大，其間的準用，合情合理、更有必要。

我國擔保物權法的編纂如果要延續多元化立法模式，就必須于動產質權和權利質權制度中設置可準用抵押權規定的規范。由此，立法技術上，就可以集中強化、深入細化、全面完善抵押權制度，相形之下，弱化、骸化動產質權和權利質權制度——現有的“權利質權”一節僅規制可設質權之標的物范圍和分散登記機構就是其例，但因未設準用規范，致使權利質權的許多方面無法可依。

【建議草案】

將《物權法》第二百二十條修改為：

第二百二十二條 出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

動產質權和最高額質權除適用本節有關規定外，參照本法第十六章第一節、第二節的規定。

將《物權法》第二百二十九條修改為：

第二百二十九條 權利質權除適用本節規定外，適用本法第十六章的規定，以及本章第一節動產質權的規定。

(二）微觀方面編纂建議

1.關于擔保物權概念

(1)立法理論

在動產擔保物權多元化立法模式下，動產抵押權、動產質權和權利質權等概念之間的區分標準需要重新認識：在動產抵押權與動產質押之間，原有的擔保物之不動產與動產不再擔當分類標準，讓渡給動產之上擔保物權的公示方式標準——不移轉得出擔保物之占有，以登記方式公示的動產擔保物權為動產抵押權；移轉擔保物之占有，即以占有公示方式公示的動產擔保物權為動產質權。在動產抵押權與權利質權之間，“法律、行政法規不禁止抵押的財產”都可以抵押的規定，模糊了動產抵押權與權利質權之間的界線，在立法堅持動產擔保物權多元化立法模式的條件下，權利質權制度的保留，使得動產抵押權的“財產”范圍圈限在除去權利質權之標的之剩佘“財產”——基本上就是有形的“財產”。以此建立起以動產擔保物的有形與無形為基礎，以公示為標準的動產擔保物權分類立法模式。

【建議草案】

本法所稱動產抵押權，是指不移轉動產占有，以登記方式公示的動產擔保物權。

本法所稱動產質權，是指經交付移轉動產之占有，以占有方式公示的動產擔保物權（包括物權證券）

本法所稱權利質權，是指在無形財產上設定的以登記方式公示的動產擔保物權。

2.關于擔保物

現有立法有三項不足：一是在可擔保財產立法政策上的不一致——為了發揮物盡其用、促進融資、發展經濟的立法目的，擔保物權法關于可擔保財產，應統一選擇“法不禁止即自由”的立法政策?，F有立法在執行這一法政策上不統一，引發了法體系內部的不一致、矛盾、沖突。如關于抵押物，《物權法》在180條第（7）項采取了“法律、行政法規未禁止抵押”可以抵押的立法政策，但該法對于權利質押物卻釆取了不同政策，即該法第223條第（7）項規定了“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質——實施了法不授權即無權的法律政策。二者應該釆取一致的法律政策。二是在不可擔保財產上的用詞不一致——抵押權一章在第184條規定了：（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。動產質權一節在第209條規定了：法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。權利質權一節在不可設定權利質權的標的物范圍上沒有禁止規定。三者應該釆取相同的法律政策、適用相同的法律語言——“設權擔保人不能處分的其他財產”。三是擔保物的分類不科學、不全面。如《物權法》第181條規定了“設備”，但設備卻不屬于該法第189條第2款規定的“正常經營活動中”的出售物。是否可以將第181條規定的“設備、原材料、半成品、產品”改成“庫存品”。于此同時，增加“庫存品、物權證券、債權證券、農產品、消費品、設備等”擔保物類型。這些分類與動產擔保物權的設立、公示、優先次序、實現等規則密切相關。

【建議草案】

在可擔保財產的法律規范敘述中，統一適用“法律、行政法規不禁止擔保（抵押、質押）的”，可以于其上設定擔保物權。

在不可擔保財產的法律規范敘述中，統一適用“擔保人(抵押人、質押人、設質人）不能處分的其他財產”。

增加“庫存品、物權證券、債權證券、農產品、消費品、設備等”擔保物類型。

3.關于擔保合同

作為一種法律制度，擔保合同應當規定在民法典之《合同編》，但在法律技術上，并不是所有的合同類型都可以在《合同編》中稱為有名合同。鑒于擔保合同與所有權“買賣合同”的類似地位，可以在“買賣合同”制度中增加“擔保合同”準用“買賣合同”的規范。

在擔保法中明文規定“擔保合同”有利于調整對應法律關系，起到法律規范的指導規范作用。在合同法中規定擔保合同，也是貫徹物權法第15條“區分原則”的體現，畢竟我國《物權法》在各種物權變動中都貫徹了這一原則。但擔保合同的成立與擔保物權的設立有本質區別——擔保合同可以在擔保物可能的條件下成立，但擔保物權的設立只能在擔保物特定的條件下設立。與此同時，擔保合同因動產擔保物的多元化模式而被立法重復——因而重復規范之間的不一致、矛盾有可能產生。實踐研究表明，《物權法》中的抵押合同規范與動產質押合同規范之間顯有重復，有必要在完善準用規范的基礎上，只在抵押權一章中規設抵押合同——合并抵押合同與質押合同，適用更加抽象和上位的概念涵蓋兩個合同的不同之處。

【建議草案】

抵押合同一般包括下列條款：

(一）被擔保債權的種類和數額；

(二）債務人履行債務的期限；

(三）擔保的范圍；

(四）抵押財產的權屬等狀況以及公示方式和辦理公示手續的時間。

4.關于擔保物權設立

與擔保合同不同的是，擔保物權的設立須有特定的擔保物條件滿足要求。沒有特定物，勢必不會有擔保物權的設立。此屬于客觀不能。特定物，即時間上的現在物而非未來物，空間上的個別物而非種類物。就非特定物而言，未來物上不成立擔保物權，種類物上可成立但不能實現擔保物權。對此，我國《物權法》的現有立法有錯誤和不足之處。需要在此次民法典分則的編纂中予以修正。

就“未來物”上的擔保物權設立而言，我國《物權法》第187條、188條的規定都是錯誤的，即“正在建造的建筑物、船舶、航空器”上的抵押權，都是“未來物”上的抵押權，從“未來物”的延續狀態分析，抵押合同簽訂時，“正在建造的建筑物、船舶、航空器”等本身可能壓根就都不存在，所以于其上設立抵押權屬于客觀不能。因此，187條和188條都是錯誤的。

就“種類物”上的擔保物權設立而言，“種類物”有兩種情況，一種是集合物，一種是浮動物。集合物上的擔保物權實質是特定物上的擔保物權，出于對擔保物權設立集約效益的謀求，將數個特定物的擔保物權合并在一個擔保物權設立行為中集約處理；但“浮動物”與“集合物”顯有不同——浮動物兼有“集合物”和“未來物”的雙重屬性。作為“集合物”，以一個設立行為集約規制；作為“未來物”，在設立之時，當不會有抵押權的設立，此亦屬于客觀不能。對于浮動物上的抵押權，只要在實現抵押權時，浮動財產可得確定即可，所以《物權法》第196條有浮動抵押財產在何種情況的得以“結晶”的規定。

【建議草案】

修正《物權法》第一百八十七條為：以本法第一百八十條第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權的優先受償順序依抵押合同登記時間排序，抵押權自正在建造的建筑物建成時自動設立。

修正第一百八十八條為：以本法第一百八十條第一款第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權的優先受償次序依抵押合同登記的時間排序，抵押權正在建造的船舶、航空器建成時自動設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

5.關于擔保物權公示

擔保物權的公示，是與擔保物權的設立以及擔保合同完全不同的法律制度。依此，立法雖可以采行公示生效主義，但從法學原理來看，立法應當釆行公示對抗主義。我國《物權法》對于動產抵押權，釆行公示對抗主義；但對于動產質權和權利質權，則釆行公示生效主義。同一立法中前后不一致，又沒有有力的立法理由支撐，確有不妥。此一立法不足應該在此次民法典分則的編纂中予以修正——各種動產擔保物權統一釆行公示對抗主義。

【建議草案】

修改《物權法》第二百一十二條為：動產質權自當事人達成質押合意時設立，未移轉動產占有的，不能對抗善意第三人。

修改《物權法》權利質權有關規范為：權利質權自當事人達成權利質權合意時設立，當事人未交付有關權利憑證或者未辦理登記公示手續的，權利質權不能對抗善意第三人。

6.關于擔保物權效力

擔保物權作為物權之一種，當有客體上的特定性、實現上的支配性和效力上的排他性。此處所謂擔保物權的效力，限指擔保物權效力上的排他性。

特別需要強調的是，在釆行公示對抗主義的法制下，未經公示的擔保物權也是擔保物權，也具有物權的對抗效力，司法解釋上僅限于不能對抗善意的交易第三人，其當得對抗除此之外的其他人。如擔保物權人得以對抗擔保人和侵權人。在未經公示的擔保物權以及已經公示的擔保物權的效力規制方面，我國現有擔保物權法存在一些不足，應借此民法典分則編纂之際，予以修正。

【建議草案】

動產抵押權，有“未經登記”的抵押權和“已經登記”的抵押權。兩種抵押都有物權效力。鑒于此，建議修改《物權法》第一百是九十九條第（三）項為：抵押權未登記的，按照設立的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。

修改《物權法》第一百九十三條為：抵押人或者其他人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求其停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求其恢復抵押財產的價值、賠償損失，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

修改《物權法》第一百九十一條為：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，惡意受讓人不得對抗抵押權人。

在《物權法》第一百九十五條后，增設一條：抵押人沒有正當理由不履行與抵押權實現有關的義務造成抵押權人損失的，應當賠償抵押權人的相關損失。

7.關于擔保物權次序

《物權法》擔保物權編對擔保物權優先受償次序的規定，缺陷表現在“不集中、不全面、不科學”。所謂“不集中”，就是在189—2到199條之間，夾雜了許多內容不是優先次序規則的規范、條款；所謂“不全面”，主要是沒有明文規定“購買價款超級優先權”；所謂“不科學”，主要是在優先次序規則的設計上，沒有體現出“未經公示擔保物權”也是物權，也具有物權的效力，得對抗設押人和惡意第三人。

【建議草案】

將《物權法》第一百九十一至一百九十八條按照其條款的屬性，分置于相應的位置：

第一百九十一條，是一條關于抵押期間抵押人對抵押物的處分權和抵押權人對抵押物的追及權的關系的條款。按其條文屬性，該條款應該置于擔保物權法的擔保物權效力規范體系中。

第一百九十二條，是一條關于基于抵押權的從屬性而產生的抵押權的變動的條款，涉及抵押權隨擔保債權的轉讓而轉讓，以及抵押權不隨同擔保債權轉讓而消滅的問題。按其條文屬性，該條款應該置于擔保物權法的擔保物權消滅規范體系中。

第一百九十三條，是一條關于抵押權的排他效力的條款。按其條文屬性，該條款應置于擔保物權法的擔保物權效力規范體系中。

第一百九十四條，是一條關于抵押權人處分其抵押權而產生的條款，實質是抵押權的效力問題?？梢詫⑵渲糜趽Ｎ餀喾ǖ膿Ｎ餀嘈Яσ幏扼w系。

第一百九十五條，是一條關于抵押權的實現的問題，當置于擔保物權法的擔保物權實現規范體系。

第一百九十六條，是一條關于浮動抵押財產的“結晶”的條款，按其條文屬性，應置緊隨于一百九十一條后。

第一百九十七條，是一條關于抵押權的實現的條款，應置緊隨于一百九十五條之后。

第一百九十八條，是一條關于抵押權的實現的條款，應置緊隨于一百九十七條之后。

8.增設“購買價款擔保物權”超級優先受償權制度

在現有的擔保物權法體系不變的情況下，如何設置“購買價款擔保物權”很有玩味?！百徺I價款擔保物權”超級優先權制度來源于所有權保留制度，在所有權保留擔保物權制度中，所有權保留人享有在債務人實施破產制度下的取回權，也就是享有優先于其他任何擔保物權人的超級優先權。但在現有擔保物權法律制度不變的情況下，所有權保留制度沒有以原貌植入現有擔保物權法律制度的接納環境。本人認為，在現有的法律制度模式下，應首創“購買價款抵押權”概念及其相應的超級優先受償權制度，即對于保留所有權制度進行抵押權制度改造，將其轉化為抵押權制度，將債務人沒有支付價款而購進的購買物所有權反過來抵押給出售人，或者將從金融機構獲得的貸款購進的購買物所有權抵押給該出貸金融機構。對此抵押權，法律政策應該使其在經公示后享有優先于任何在該物上公示在先的擔保物權，包括出售人的購買價款抵押權和融資機構的購買價款抵押權。

【建議草案】

所謂“購買價款抵押權”，是指債務人將沒有支付價款而從出售人處獲得的買受物所有權抵押給出售人，或者使用從金融機構獲得的貸款購進的買受物所有權抵押給貸款金融機構，該抵押權在經公示后，享有優先于任何在該物上公示在先的擔保物權。

依據本法第一百八十一條抵押的，不得對抗抵押人設立的“購買價款抵押權”。

修改一百八十一條：

《物權法》第一百八十一條適用了“設備、原材料、半成品、產品”的擔保物分類，但出售“設備”通常不能算是《物權法》第一百八十九條第二款所言的“正常經營活動中”的經營行為，因而不能適用買受人不受追及規則。

修改的技術方式有兩種，一是刪除一百八十一條中的“設備”一詞，二是將一百八十一條中的“設備、原材料、半成品、產品”改成“庫存品”。

9.關于擔保物權實現

從《擔保法》到《物權法》擔保物權編，立法對擔保物權的實現規則，已經進步了很多——從《擔保法》的“協議不成，向人民法院起訴”的規定，到《物權法》擔保物權編的“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”但即使如此，我國現有立法對擔保物權的實現規則，仍沒有體現出擔保物權的物權屬性——擔保物權實現的直接支配性。在“協議不成，可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”之前，仍沒有擔保物權的直接支配性的空間——“協議不成，在不至于破壞社會和平的前提下，抵押權人可以自主實現抵押權”；如果自主實現抵押權的努力足矣或者已經破壞了社會和平，為不再使爭執擴大、升級，抵押權人才有義務和權利“可以請求人民法院拍賣、變賣抵押物”。

【建議草案】

完善第一百九十五條：

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以在不破壞社會和平的前提下，自行實現抵押權；抵押人阻止抵押權自行實現抵押權的行為足以或者已經破壞社會和平的，抵押權人應當請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

10.關于擔保物權消滅

《物權法》于第177條規定了擔保物權消滅的情形：(一)主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。其中第（四）項關于“其他情形”，在我國現有的擔保法中究指那些？值得研究。我們認為，其一，《物權法》第192條規定的法律另有規定或者當事人另有約定受擔保債權與擔保物權不一并轉讓的，如果當事人也沒有關于擔保物權繼續存續的其他約定，擔保物權因沒有可以擔保的債權而消滅；其二，《物權法》于第202規定了“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！钡@一問題，在“動產質權”一節和“權利質權”一節，同樣需要做出統一規定，但《物權法》并沒有相應的規定，這一缺陷需要完善；其三，在現有立法關于“動產質權”和“權利質權”釆行公示生效主義不變的情況下，未來我國擔保物權法是否在“動產質權”一節規定“質物喪失占有，質權消滅?！币约埃凇皺嗬|權”一節規定“權利質權登記涂銷的，權利質權消滅?！碑斎?，如果我國未來擔保物權立法統一釆行公示對抗主義，則質物之喪失占有和權利質權登記涂銷等，當不會引起動產質權和權利質權的消滅。

【建議草案】

關于擔保物權的從屬性：

擔保物權與其所擔保的債權之間的關系，是主權利與從權利的關系。此所謂“主從關系”，是以受擔保債權與擔保物權之間的目的和手段關系而言的，又是以受擔保債權和擔保物權的相互獨立性為立論前提的。從擔保物權與其所擔保的債權關系而言，如果債權消滅，擔保物權沒有依附的目的所在，擔保物權可以消滅?！段餀喾ā返谝话倨呤邨l第（一）項對此有明文規定。但債權依法律行為轉移，當事人沒有明示擔保債權的擔保物權也隨同轉移的，擔保物權的命運如何？《物權法》第一百九十二條規定“除法律另有規定或者當事人另有約定的外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。”這種意思表示推定式的法律規定，我們認為是錯誤的。為此，應該修改《物權法》第一百九十二條為：抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權是否一并轉讓，由當事人約定。

關于動產質權和權利質權未在主債權訴訟時效期間行使時的命運：

《物權法》規定了抵押權未在主債權訴訟時效期間行使的，人民法院不予保護。又因動產質權一節和權利質權一節沒有規設準用抵押權的規范，動產質權和權利質權未在主債權訴訟時效期間行使的法律后果又是如何？我們認為或者在一般規定中作一體規定，或者在動產質權一節和權利質權一節中增加準用規范抵押權的規定。

在延續多元化動產擔保物權結構體系的情況下，我國未來擔保物權法應該對質物喪失占有質權消滅，以及權利質權涂銷登記權利消滅，分別作出規定。若我國未來動產擔保物權改采行一體的擔保物權公示對抗主義，則質權人對質物占有的喪失和權利質權登記的涂銷，均不會引起其消滅。