民商法原則中對賭協議的分析

何坤濤

澳門科技大學，澳門 999078

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民商法原則中對賭協議的分析

何坤濤

澳門科技大學，澳門 999078

隨著這些年來我國投資活動規模的日益擴大化，“對賭協議”參與投資領域的頻率也越來越高。企業在投資實踐中，如果能對賭成功，就能收到可觀的效益，但如果稍有差池對賭失敗，風險也會很大，甚至為此付出很慘重的代價。對于對賭協議，我國目前的法律條例中并沒有相關明確的規定，導致了各種有關對賭協議的法律問題層出不窮。

對賭協議；民法原則；商法原則

“對賭協議”可以有效地控制投資風險的擴大化，但直到現在并沒有明確的法律對對賭協議做出約束和規范。通過分析相關對賭協議的法律原則，可以對對賭協議做出進一步的理解。民法和商法原則是與對賭協議密切相關的法律原則，本文從民商法原則出發對對賭協議稍加分析。

一、對賭協議的定義

在企業投資估值調整機制中包含了對賭條款的協議被稱之為對賭協議[1]。投資估值調整機制，是在投資領域中普遍常見的一種手段，一般是指投資方與融資方在互簽融資協議時，因無法估量企業未來的業績，而約定添加的條件。如協議中約定的條件最終實現，投資方就可以行使估值調整的權利，這樣可以最大程度的減少或彌補融資方因估值失誤而產生的損失；相反，融資方要通過這項權利，來抵消投資方的損失[2]。協議的內容就體現出了對賭協議本質上只是期權的一種表現形式。

二、從民法原則分析對賭協議

民法基本原則主要包括公平原則、自愿原則以及等價有償原則。

(一)對賭協議與公平原則

公平原則是指當亊人要在社會公正的理念的引導下進行自己的行為。公平原則分當事人之間內部公平還有當事人之外的外部公平[3]。在此以A投資案為例，本案的最后判決結果是以違反甘肅B公司以及其債權人的利益為由，反對了A投資和甘肅B之間的對賭協議，但A投資和香港C之間的對賭協議卻得到了認定。本案如此判決的依據，是因為甘肅B股東之間的對賭協議雖然沒有違反內部公平，但卻破壞了外部公平。而且，A投資和香港C之間的對賭協議并沒有對公司和債權人的利益產生影響。所以對比來說，只有A投資與甘肅B之間的對賭條款是違反了民法原則中的公平原則的。

(二)對賭協議與自愿原則

自愿原則也是民法中的基本原則，這項原則表示經法律確認的民商式主體能憑借自己的意識想法自由完成民商事活動的。自愿原則有合同自由或意識自治原則兩種表現形式。它要求合同雙方在簽署協議都是自愿自由的，任意一方不得勉強對方的意志。而經由投資機構與被投資方雙方按照本身的想法簽署的協議就構成了對賭協議。首先要進行對賭協議的擬定，投資方要對被投資方的狀況做出準確的判斷及相應的了解，如近期以及長期的發展狀態、管理層人員的素質與管理模式、還有市場的行情等。被投資方除了要對本公司的狀況做出一定了解跟調整，還要對投資數額及對賭條款再加分析和評判，根據對賭條款自由磋商，這表現出了雙方的意志自由，這個原則可以保證對賭協議在陽光下運行。

(三)對賭協議與等價有償原則

等價有償原則由兩部分組成，等價與有償。它是一種對民事主體來說，在其進行財產轉移交換中，提出的讓其進行支付相應對價要求的原則。等價是指雙方之間效用評價的對等，而有嘗則是指在想得到一定等價物的目的下，向另一方支付財產或者通過履行指定的行為來作為交換方式[3]。在對賭協議中，投資方會對被投資方進行一定數目的資金支持，而被投資方管理層應該對協議中提出的對賭條件盡力滿足，這是一種對價，如果不能實現條約中的要求，被投資方必須將對投資方作出補償，不管是資金還是股權。

三、從商法原則分析對賭協議

民法原則與商法原則聯系密切。

(一)對賭協議與經濟效益原則

經濟效益原則：商事主體在追求最高經濟利益的商事活動，在商事領域所要遵循的原則，它是協議雙方共同追求的。它體現在在高風險下，對賭雙方為高收益仍然堅持簽署對賭協議的情況。

(二)對賭協議與交易安全和鼓勵交易原則

在很大程度上，對賭協議致力于交易安全的維護。通常，投資方很難清楚地了解被投資方完整的真實的信息，又不想花費高額成本，只得與被投資方簽訂對賭協議。鼓勵交易原則是在法律制度下，針對市場主體設計的，它能最大程度的支持和鼓勵市場下的各種交易。

(三)對賭協議與公司法中投資風險共擔原則

風險共擔原則：公司股東之間收益共享損失共擔。對賭協議中如有一方仍取得一定平穩的利益，但這部分利益與經營產生的業績不符，并會對公司利益以及債權人利益造成害損，那就說明該方已經了違背了投資領域風險共擔的原則。

四、結語

分析對賭協議與相關民法和商法原則可總結而出，對賭協議與民商法中的原則要求是基本符合的。目前對賭協議的最大難題就是它違反我國《公司法》中風險共擔這一原則的問題，但只要適度突破風險共擔，稍有例外的對對賭協議作出合法性的規定，就不會有太大的市場風險，而且，企業融資的途徑會更寬廣，小企業也能從中謀求發展。

[1]俞秋瑋，夏青.對賭協定效力之爭及其評價[J].法律適用，2015.06.

[2]陳松濤.對賭協議的法律淺析[J].法制與社會，2015.07.

[3]王振.對賭協議的民商法原則探析[J].財會學習，2013.11.

D922.291.91；D

A

2095-4379-(2017)07-0243-01

何坤濤(1991-)，男，漢族，廣東人，澳門科技大學，本科，研究方向：民商法。