風險刑法視野下的危險駕駛罪*

李美榮 傅淑均 張 楠 孫佰明 高雅妮 孟蛟龍

陜西警官職業學院，陜西 西安 710021

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風險刑法視野下的危險駕駛罪*

李美榮 傅淑均 張 楠 孫佰明 高雅妮 孟蛟龍

陜西警官職業學院，陜西 西安 710021

隨著社會的快速發展，近年來因危險駕駛所引發的重大事故頻繁發生，已嚴重威脅到公共安全。在當代風險社會下，為了保障安全，傳統刑法逐漸向風險刑法轉移，刑法的防衛線逐漸向前推置，“危險駕駛罪”就是刑法面對危險駕駛這種高危行為予以提前介入而增設的。本文通過在實踐中對危險駕駛罪進行調研，結合風險刑法相關理論，對危險駕駛罪的犯罪構成進行分析和闡述，以期對危險駕駛罪的理論研究及實踐應用起到一些積極作用。

風險刑法；危險駕駛罪；醉駕；飆車；危險犯

一、風險刑法概述

(一)傳統刑法向風險刑法轉移

隨著生產力的快速發展、科學技術的突飛猛進，20世紀中期以來，人類社會從傳統的“危險社會”逐漸演進到被德國著名社會學家烏爾里希·貝克稱之為“風險社會”的社會形態。所謂風險社會，就是指在后工業化時代，隨著科學技術的迅猛發展，產生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機對整個人類生產、生活乃至對人類的生存和發展造成嚴重威脅，而人類對此又失去掌控的一種狀態。時至今日，“風險社會”的概念已經得到了自然科學界和人文社會科學領域的廣泛認同，各領域的諸多學者開始在“風險社會”理論的基礎上探尋應對各種風險的積極措施。

法律作為社會的產物，應當積極回應社會。風險社會宣告了一個新時代的來臨，風險的全新特性表明，人類急需新的法律規范來保障其安全。刑法作為法秩序共同體安全最有力的保護者，其傳統理論及研究范式面臨著來自社會變遷的嚴峻挑戰，迫切需要作出改變以適應時代要求。在刑法領域，世界各國和地區的諸多學者和實務工作者也開始積極探索如何應對風險社會，努力構建適合風險社會結構特征的新的理論和規范體系，探尋刑法學在風險社會新的發展方向。學者將這些新的刑法理論體系、規范體系稱之為“風險刑法”。在我國，開啟學者探討風險刑法先河的是勞東燕教授發表的“公共政策與風險社會的刑法”(載《中國社會科學》2007年第3期)一文。現今，風險刑法理論已經成為我國刑法學界探討的理論熱點之一。

(二)風險刑法的概念、特征

如前所述，為了應對風險、保障安全，刑法理論和實務也開始新的嘗試，在諸如環境犯罪、交通犯罪、食品藥品犯罪等特定領域，通過懲處行為人行為所引起的風險將法益保護前置化，刑法的防衛線逐漸向前推置，據此所形成的新的理論體系就是“風險刑法”理論。所謂“風險刑法”，是指通過規制行為人違反規范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現刑罰的積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系。①其特征如下：

1.刑法保護前置化且法益抽象化

隨著社會生活的復雜化、科學化、技術化，人類預測、掌控社會風險的能力越來越弱，相應的要做好預防的準備也就越來越難。然而許多犯罪行為一旦得逞，其造成的災難性侵害結果可謂難以估量。因此，刑法必須從傳統的后衛地帶向前邁進，對法益予以提前保護。而且風險刑法對法益的保護強調以防范風險發生為目的，且不再預設特定內容，而以抽象的社會法益、觀念法益作為保護對象，以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性的界限，并以義務違反取代法益侵害作為處罰的基礎。②

2.抽象危險犯擴大化

從犯罪類型上看，在傳統的犯罪類型侵害犯的情況下，犯罪人必須參與全部的犯罪過程，即從犯罪預備階段開始直至犯罪著手，特別是侵害結果的發生。反之，風險刑法認為刑法的評價應從犯罪的預備開始，即預備階段也屬于刑法的評價對象。危險刑法不注重行為與結果之間的因果關系，雖然與行為結果無關，但只要某種行為具有創出一定危險的蓋然性，就可以成為刑罰處罰的對象。③因此，風險刑法以危險犯為主，且主張危險的抽象化。我國許多學者都以風險理論為基礎提倡將法益保護前置化，增設抽象危險犯。

3.罪責功能化及預防積極化

風險刑法罪責理論之罪責從傳統的以報應為主、以意志自由為前提轉變為以預防為主、以滿足刑罰功能上的需求為前提，突破了傳統的罪責理論，進而構建了預防罪責論，將罪責功能化，即之所以行為人需要對其行為負責，就是因為需要預防風險，防衛社會安全。風險刑法這種“向未來防衛”預防觀念，顯然已從傳統的消極一般預防轉為積極一般預防。消極一般預防是指通過刑罰的懲罰和威懾作用的預防，而積極一般預防反映在維護和加強對法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠上，通過向民眾宣示法秩序的不容侵犯，強化民眾對法的忠誠和信賴。④

4.立法象征化

在風險社會，面對各種巨大危險時，我們決不能坐以待斃，必須采取刑事強制措施將風險發生可能性降到最低。因此風險刑法主張將對生命、財產等有嚴重威脅的危險行為犯罪化，把許多抽象和超個人的法益納入刑法保護范圍，特別是在交通、醫學、環境等領域中需大幅增加犯罪行為。對此，參考、借鑒德、日象征性立法規定，在上述領域可通過象征性刑事立法來防范風險的出現。由此，風險刑法將走向象征性立法。

(三)風險刑法之價值分析

在風險社會，傳統刑法已無法滿足法秩序共同體對安全保障的現實需要，風險刑法應運而生。其價值主要體現在以下兩方面：

第一，適應時代發展，更利于保障社會安全。風險刑法是對風險社會的積極回應，其產生的理論基礎即為“風險社會理論”。可見，風險刑法是適應時代要求而產生的。任何社會只有在安全秩序內才能良性運行。因此在風險社會，刑法更重要的任務是對安全進行周全保護。風險刑法理論就是為了滿足了這樣的需求。因為風險刑法重在關注人類社會制造的各種風險，并通過對這些風險的刑法禁止來實現降低和避免風險的發生，進而保障人類社會安全。

第二，擴大法益保護范圍，彌補了傳統刑法的不足。在風險社會，存在許多具有侵害法益的高度風險，這些風險一旦實現，將造成無法估量的損害。而傳統刑法強調在危害行為造成客觀侵害時才能作出反應，這樣的反應模式在風險社會中明顯過于遲鈍。對此，風險刑法在一些高風險領域，將法益保護前置化，擴大法益保護范圍，彌補了傳統刑法的不足之處。如2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》確定的“危險駕駛罪”就是刑法面對危險駕駛這種高危行為予以提前介入而增設的。

二、我國刑法對危險駕駛罪的規定

(一)危險駕駛罪的法律規定

隨著社會風險的日益增加，危險駕駛行為引起的惡性事故屢屢發生，為了加大對危險駕駛行為的懲處力度，我國在2011年通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》下簡稱《刑(八)》)中増設了危險駕駛罪，將醉酒駕駛機動車和追逐競駛兩種行為納入刑法的規制范圍，隨后在2015年出臺的《中華人民共和國刑法修正案(九)》下簡稱《刑(九)》)中，對危險駕駛罪又進行進一步完善，增設了嚴重超員、超速，違規運輸危險化學品兩種危險駕駛行為。現在危險駕駛罪已將四種危險駕駛的行為納入刑法的調整范圍。即刑法修正案八、九的規定的危險駕駛罪客觀方面概括為兩類四種，兩類即駕駛狀態危險和駕駛行為危險；四種包括“醉酒”型、“追逐競駛”型、“雙超”型、“違規運輸危險化學品”型等。“醉酒”型是典型的駕駛狀態危險；“追逐競駛”型、“雙超”型、“違規運輸危險化學品”型則屬于駕駛行為危險。

(二)危險駕駛罪的性質

刑法理論中將犯罪既遂的形式分為結果犯、行為犯、舉動犯和危險犯。其中，危險犯，是指行為人故意或過失實施的危害行為足以造成某種危害社會的法定危險狀態，而尚未發生實害結果即構成既遂的犯罪。危險駕駛罪就是在當今風險高發的社會背景下，刑法將危險駕駛這種高危行為予以提前預防而設置的，根據修正案的相關規定，本罪的成立并不要求實害結果發生即構成犯罪既遂，只要行為人實施的行為足以引起危險狀態即可，其為典型的危險犯。

國外相關刑法理論根據危險狀態引起的程度將危險犯劃分為抽象的危險犯與具體的危險犯。具體的危險犯是指將現實性的具體的危險作為行為結果被包含在構成要件中，而且在構成要件上明示在具體情況下需要引起其危險的犯罪。而抽象危險犯是指行為自身沒有發生現實性危險結果的必要，只要顯露出一定的危險性就可認定可罰性的犯罪。具體危險犯以發生危險時的時間為起點，屬于事后判斷，而抽象危險犯以實施實行行為的當時為起點，屬于事前判斷。顯然，危險駕駛罪要求行為人只要在道路上實施了醉駕、飆車等危險駕駛的行為，不需要發生危害公共安全的具體結果即構成犯罪，因此危險駕駛罪屬于抽象的危險犯。

通過對西安市各區危險駕駛罪的調研情況我們了解到，實踐中發生的危險駕駛罪90%以上都是因醉酒引起的，而對于其他危險駕駛行為由于缺乏可操作性，查處相對較少，因此，筆者在對司法實踐的調研基礎上結合相關理論對危險駕駛罪的認定提出以下觀點。

1.危險駕駛罪的客觀方面

(1)醉酒駕駛：醉酒駕駛是指行為人在醉酒狀態下在道路上駕駛機動車輛的行為。

①如何認定“醉酒”？我國法律有量的規定，《車輛駕駛人員血液、呼吸酒精含量閥值與檢驗》中規定：車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的，屬于醉酒駕駛。在司法實踐中有檢測方法有呼吸測試和血液測試兩種，呼吸測試較為常用，在呼吸測試達到或超過醉酒臨界值時，進入血液檢測程序，從而固定醉酒證據。

②如何認定醉酒駕駛中的“駕駛”。這里講的駕駛是指在醉酒狀態下實際運行了機動車輛。(論刑法第133條的規范目的極其適用目的馮軍)行為人用機動車的驅動力發動機動車輛，或者使運行中的機動車輛不停下來，都屬于駕駛。不正確制動，人在車上將車停在坡道上不拉手剎，車自動滑行也應當認定為駕駛。但是，行為人醉酒后將陷入泥坑中的機動車輛發動，試圖開出泥坑，那么無論輪胎在泥坑中轉動了多少次，只因為他的行為不能使機動車輛運行，因此不能說醉酒駕駛了機動車。⑤

(2)追逐競駛：追逐競駛是指行為人在道路上高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車輛，頻繁、突然并線，近距離駛入其他車輛之前的危險駕駛行為。追逐競駛的行為構成犯罪，還要求情節惡劣。

①如何認定“道路上”？《中華人民共和國道路交通安全法》對“道路”做了定義：“公路、城市道路和雖在單位管轄范圍內但允許社會車輛通行的地方”。由此可見，非用于車輛和行人通行的地方不宜認定為道路，因為不存在公共安全問題，相反，車站、碼頭、廣場、大學校園、涵洞、橋梁、隧道等都應認定為道路。

②如何認定“情節惡劣”？情節惡劣的基本判斷標準，筆者認為是是否給公共安全造成了危險，應該以當時道路上的實際狀況進行客觀分析，對當事人上路的時間段，行人的多少，駕駛的速度、車況、道路的位置以及是否因為類似行為受過行政或刑事處罰等進行綜合評價。若行為人實在荒郊野外、戈壁灘深處追逐競駛，則不可能對公共安全造成危險，故而不能認定本罪。

③追逐競駛，情節惡劣構成犯罪，以高速、超速為前提。因為沒有超速、高速，緩慢行駛下追逐竟駛不能對公共安全產生抽象的危險，但是，單獨的超速和高速不認定此種形式的危險駕駛罪，符合“雙超”型危險駕駛罪構成要件的，應當認定該種類型。

(3)雙超：刑九規定，從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定成員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的構成危險駕駛罪，學界稱之為雙超型危險駕駛罪。該種類型危險駕駛罪的認定，應該注意以下個方面。

①主體方面。能夠成為雙超型危險駕駛罪主體的行為人有兩種，一種是按照《校車安全管理條例》規定從事校車業務的人。關于校車，該條例有明確規定，僅指依照國家規定取得使用許可，用于接送接受義務教育學生上下學的7座以上的載客汽車。根據罪行法定原則，7座以下，或者接送非義務教育階段學生的汽車，不是這里講的校車，發生嚴重超員、超速行為時，不應該認定本罪。另一種是從事旅客運輸的人，旅客運輸一般理解為具有運營資格的各類公路客運，包括長途客運、城市公交、出租車、面包車、三輪或四輪機動車等，但是實務中城市公交和輪渡，在下班高峰期嚴重超員是普遍現象，能否適用該條加以規制，有待司法解釋予以明確。

②怎樣理解“嚴重”超員、超速？嚴重的超員超速是指嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛。在認定本罪時，需要明確何為“嚴重”超員或者超載？關于這一點還沒有相關司法解釋出臺，筆者認為，在確定“嚴重”的標準時，應該從兩方面考慮：其一，考慮懲治行為人在從事旅客運輸和校車業務時超員超速時的現實危險；其二，考慮應該由刑法調整的范圍，避免刑法打擊的范圍過大。為了正確處理從事校車業務或旅客運輸，嚴重超員超載刑事案件的立案問題，公安部2015年11月20日向各地方傳發了《嚴重超員、嚴重超速危險駕駛刑事案件立案標準(試行)》，在司法實踐中，公安部門目前還是以該文件為準在辦理超員超速型危險駕駛罪案件。但是，公安部在傳發本試行標準時同時指出，該標準僅供公安內部參考掌握，不對外宣傳和法律文書中引用，因此，關于該罪的認定，還是期待出臺相應的司法解釋。

(4)違規運輸危險化學品：刑九規定，違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的，以危險駕駛罪論處。在認定過程中，我們認為，應該注意以下兩個方面：

①危險化學品的范圍。根據國務院2011年發布的《危險化學品管理條例》的規定，危險化學品是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質，對人體、設施、環境具有危害的劇毒化學品和其他化學品。

②違規。構成違規運輸危險化學品型危險駕駛罪的前提是行為人在運輸危險化學品的過程中違反了有關安全管理的規定。根據相關法律規定：①從事危險化學品運輸的主體，應當首先取得運輸許可并向工商行政部門辦理登記；②駕駛人員、裝卸人員和押運人員應當取得相關的從業資格；③運輸車輛應當符合國家要求的安全技術條件并懸掛和噴涂國家要求的警示標志；④通過道路運輸危險化學品的，托運人應當委托依法取得危險貨物道路運輸許可的企業承運且應當按照運輸車輛的核定載質量裝載危險化學品，不得超載；⑤運輸危險化學品應當采取相應的安全防護措施，并配備防護用品和應急救援器材；⑥運輸劇毒化學品和易爆危險化學品的應當向當地公安機關報告。若行為人在運輸中不符合以上規定的，就屬于違規運輸。

在認定違規運輸危險化學物品型危險駕駛罪時，還應注意此罪與危險物品肇事罪的關系。兩罪都要求行為人有違規行為，但危險物品肇事罪是過失犯罪，只有因為違規行為導致了嚴重的后果，才能構成犯罪，但是，違規運輸危險化學物品型危險駕駛罪的成立只要求對公共安全造成潛在風險。因此，兩罪在邏輯上有銜接關系，危險駕駛罪彌補了危險物品肇事罪對違規運輸危險化學物品產生的嚴重危害公共安全的潛在風險沒有進行合理規制和預防的缺陷。

2.危險駕駛罪的主觀方面認定

自刑法增設危險駕駛罪以來，關于其主觀方面的認定，理論界和實務界都展開了激烈爭論：

(1)有學者認為，危險駕駛罪的主觀方面為故意。“追逐競駛的罪過形式為故意，不要求行為人以賭博競技或者追求刺激為目的。因為基于任何目的與動機的故意追逐競駛行為，只要產生了抽象的公共危險且情節惡劣，就值得科處刑罰。”⑥“故意在醉酒狀態下駕駛機動車，即符合本罪的犯罪構成。”持該觀點的學者還認為，危險駕駛罪的增設，使得交通肇事罪發生了變化，一部分交通肇事罪還是單純的過失犯罪，比如，因無照駕駛發生重大事故構成的交通肇事罪，這種基于日常生活中的故意不屬于刑法上的故意內容，因此仍為過失犯罪。另一部分則是作為危險駕駛罪結果加重犯的交通肇事罪，危險駕駛罪是故意犯罪，而對加重的結果主觀上是過失，從而構成結果加重犯。

(2)另有學者認為，危險駕駛罪主觀方面為過失。持這種觀點的學者認為，危險駕駛罪的行為人無論是醉酒、追逐競駛、雙超還是違規運輸危險化學物品，其主觀上都排斥危害公共安全結果的出現，單純是由于自信認為嚴重結果不會發生。

(3)筆者同意危險駕駛罪屬于過失犯罪的觀點。危險駕駛罪是過失犯罪。我們認為危險駕駛罪是刑法以第133條之一的形式出現的，因此，它與133條的交通肇事罪有著密切的關系，交通肇事罪要求行為人違反交通運輸管理法規，因而造成重大事故，而任何違反交通運輸法規的駕駛都是危險駕駛，危險駕駛罪是將其中幾個嚴重違規的行為單列出來，對其造成的危害公共安全的潛在風險進行規制，此時，其主觀上對與危害公共安全的風險是排斥的，并且從以往的案例中分析，當事人往往還會采取相應的措施避免結果(危害公共安全的風險)的出現，或者本身危險駕駛的行為就是基于對自身駕駛技術的自信或者僥幸心心理。從立法上看，構成危險駕駛罪的，判處拘役并處罰金，危險駕駛罪處罰較輕，這也與故意犯罪行為人主觀惡性較大不符，在刑法中，故意構成的危害公共安全的犯罪，法定刑都在“三年以上十年以下有期徒刑”所以，筆者認為，以拘役為刑罰的危險駕駛罪應該屬于過失犯罪。同時，第133條之一第二款規定“有前款行為，同時構成其它犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”，也就是說，如果行為人危險駕駛的行為最后造成了嚴重危害公共安全的結果，此時，應該按照處罰較重的交通肇事罪定罪處理，交通肇事罪是過失犯罪，假設危險駕駛罪是故意犯罪，會出現這樣一種情況，同樣的危險駕駛行為，在沒有出現嚴重結果之前他屬于故意犯罪的，出現嚴重結果之后變成了過失，這是說不通的。

需要指出的是，傳統的刑法理論認為，過失犯罪成立的前提就是造成了實害結果，而在風險刑法視野下，風險社會的社會現實決定了刑法不能單純等待犯罪實害結果的發生再予以處罰，不斷發生的高度危險事件也對刑法只處罰過失實害犯提出了拷問，將法益保護提前、危險犯主觀方面不再囿于故意是理論發展的必經之路。

3.風險刑法視野下對危險駕駛罪的完善

在當今風險社會視域下，刑法對社會進行提前保護的主要途徑就是在刑法中增設危險犯，將還沒有造成實害結果的危險狀態納入刑法的調整范圍，危險犯雖在表面上尚未造成任何明確具體的危害結果，但將這種沒有造成危害結果的危險狀態作為入罪的標準顯然不明確、不客觀、缺乏可操作性，從而就會導致刑罰權的濫用。刑法的機能在于在保護社會的同時，還能做到尊重與保障人權。因此，為了防止風險控制觀念上的刑法對人權的侵犯，我們有必要對危險駕駛罪的規定予以進一步完善。

(1)完善危險駕駛罪的行為類型。我國《刑法修正案》將醉酒駕駛、追逐競駛、嚴重超速超載和違規運輸危險化學品四種行為作為危險駕駛罪的適用情形，而并未將服用國家管制的精神藥品或麻醉藥品駕駛、吸毒后駕駛、過度疲勞駕駛、因身體或者精神上的缺陷而無能力情況下駕駛機動車等危險駕駛行為包括在內，事實上，在風險社會這幾種行為同樣具有很大的危害性，與危險駕駛罪規制的四種行為具有相同的危險性，其可能造成的實害結果有時遠遠超過上述四種行為。筆者建議將過度疲勞駕駛、吸毒后駕駛、服用精神類藥品、麻醉藥品駕駛等劃入危險駕駛罪，對危險駕駛罪設立兜底性條款，將與四種行為具有相同危險性的行為納入其中。

(2)在危險駕駛罪中限制風險刑法的適用。在危險駕駛罪中，法律規定對危險駕駛的幾種行為中有“情節惡劣”、“嚴重超過”等模糊字眼限制其適用范圍，只有達到一定程度的才有入罪的可能性。刑法法條如此規定會導致法官在司法實踐中對危險駕駛罪的運用面臨法官自由裁量權的隨意性問題，有可能使在某一地區不認為是情節惡劣的危險駕駛行為在另一地區認定為情節惡劣的范疇。

由此，筆者認為，我國相關機關應當出臺相應的立法解釋或司法解釋對法律的模糊規定進行予以細化、明確，以保證法律的權威，維護行為人的合法權益。在界定情節惡劣等情節時，不僅要考慮行為人的主觀因素，還要結合行為時的客觀環境進行綜合評價。

三、結語

在風險刑法視野下研究危險駕駛罪，不僅能夠彌補我國刑法關于危險駕駛行為的漏洞，使刑法緊跟社會發展的步伐，同時也有利于預防犯罪，保障社會公共安全，維護公民的合法權益。我國刑法兩次修正案都有涉及對危險駕駛罪的增改，使危險駕駛行為入罪有法可依，這是我國刑事立法的一大進步，但在具體實踐中還存在一些問題，如客車校車超速超載、違規運輸危險品，欠缺具體的司法解釋等，筆者將繼續在實踐中對危險駕駛罪進行研究，以期對刑法理論與實踐盡綿薄之力。

[ 注 釋 ]

①王拓.風險刑法：風險社會下傳統刑法的必要補充[N].檢察日報，2010-4-26.

②[韓]樸光珉，李成大.風險社會之刑法應對[J].成均館法學(第18卷第3號)，2006.12.

③[韓]樸光珉，李成大.風險社會之刑法應對[J].成均館法學(第18卷第3號)，2006.12.

④[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005：42.

⑤馮軍.論<刑法>第133條之1的規范目的及其適用[J].中國法學，2011(05)：148.

⑥張明楷.危險駕駛罪及其與相關犯罪的關系[N].人民法院報，2011-5-11.

*陜西警官職業學院2015年院級科研項目資助(項目編號YJ1508)。

D

A

2095-4379-(2017)09-0034-05

項目組負責人：李美榮(1984-)，女，陜西富平人，陜西警官職業學院法律系，講師，研究方向：刑法學；項目組組成人員：傅淑均(1986-)，女，重慶人，陜西警官職業學院法律系，講師，研究方向：刑法學；張楠(1985-)，女，陜西富平人，陜西警官職業學院法律系，講師，研究方向：刑法學；孫佰明(1984-)，男，山西運城人，西安市未央區人民檢察院偵查監督科，檢察員；高雅妮(1987-)，女，陜西富縣人，西安市新城區人民檢察院公訴科，助理檢察員；孟蛟龍(1985-)，男，陜西西安人，西安市公安局交通警察支隊新城大隊事故中隊，科員。