論預約的效力及違約救濟

張倩倩

四川大學法學院，四川 成都 610207

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論預約的效力及違約救濟

張倩倩

四川大學法學院，四川 成都 610207

因對預約定義理解有偏差，關于預約的效力認定出現了三種學說的分歧，也因此產生了預約違約時的救濟差異?，F行法及司法審判路徑不能給預約合同民事責任提供良好的指引，預約違約救濟大相徑庭根源于對預約效力和功能的認識誤區。以誠實信用原則為基石，旨在維護當事人的意思自治是預約的根本所在。預約僅能產生當事人之間的誠信磋商義務，對預約效力認定和違約救濟不能超出當事人意思自治的范圍，更不能以判決強制執行代替當事人意在磋商的真實意思表示。

預約；效力；違約救濟

一、預約合同概述

(一)預約的含義及功能

“預約是為了將來訂立契約之契約”①的經典定義在理論和實務界均無異議。預約是一種獨立的合同類型，當事人依法律約束力之意思而締結，當事人借此而可達成合意締結另一合同，其法效意思為在將來訂立合同。無約束或者純粹失敗的先前談判不能成為預約。締結本約是基于“預約”所負擔的給付。即便是締結本約仍有障礙，也產生合同性的約束，是預約的功能和價值所在。預約存在以誠實信用原則為理論基石，肯認預約合同效力也是對行為人意思自治的遵循和對合同自由的保護。和前合同責任相似，預約之所以進入法律調整范圍，其違約方應承擔民事責任，是當事人之間發生帶有目的性接觸的后果，這種接觸區別于侵權事實發生前的單純的社會性接觸，從而當事人之間得受自己的行為約束，該盡到相應義務而不至于給締結合同相對方帶來不利益，否則應該承擔違約責任。

(二)預約的認定

作為一種獨立的合同類型，預約區別于非合同文本，也區別于本約，同時應該滿足合同成立的基本要件?！逗贤ā穼贤喠邆涞臈l款做了一般規定，第14條要求要約內容必須具體確定②。但本約通常情況下是否“具體確定”尚難以說清，當事人之間的約定通常并不具體全面，故有合同解釋規則、合同約定不明時的處理規則產生③。預約的內容也要具體確定或達到本約具體確定之程度未免嚴苛，也極大混淆和模糊了預約與本約的界限④。合同當事人可以自由約定預約合同的任何事項，他們甚至可能就將來訂立的合同的主要或者全部內容進行約定。當合同約定不夠“具體明確”時，是否能認定預約合同的成立？關于預約成立以及預約與本約的區分，最高人民法院在成都迅捷案裁判中表明：“預約形態多種多樣，有的預約條款非常簡略，僅表達當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的內容留待以后磋商決定；某些預約條款則非常詳盡，將本約應規定的內容幾乎在預約中作明確規定。若僅從內容上看，后者在合同內容的確定性上幾乎與本約無異，即使欠缺某些條款，也可通過合同解釋規則加以補全。因此，僅根據當事人合意內容是否全面，并不足以界分預約和本約”?！芭袥Q當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應是當事人的意思表示，即當事人是否有意在將來訂立一個新合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容”，“如果當事人有明確的將來訂立本約的意思，那即使預約的內容與本約非常接近，即便通過合同解釋，從預約中可推導出本約的全部內容，也應尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性”⑤。

因為預約的存在價值和目的是為本合同的成立服務的，預約合同的內容即雙方的權利義務也是簽訂本合同，而非履行具體的本合同義務，帶有明顯階段性。預約的內容不必具備合同的主要條款，認定預約成立的最低標準為：一、當事人之間有將來訂立一個契約的合意，有受法律約束的意思；二、將來訂立之契約標的可得確定，即可認為滿足預約內容之確定性標準。這個可得確定通俗說就是當事人根據預約合同可知道他們要據此做什么，以追求訂立本約之目的而進行誠信磋商。

二、承擔違約責任的前提——預約合同的效力

(一)預約效力的法理基礎

基于私法自治原則及其派生的契約自由原則，契約所以發生實質拘束力，是因當事人基于意思自主，自我決定并自我拘束。理論上，所有的約定，只要無意思表示瑕疵，除非逾越私法自治容許的范圍，應該都有效⑥。預約作為一種合同，效力當然及于當事人雙方，也即當事人的行為得受預約合同的約束，至于對當事人的行為產生多強的約束力，可以根據預約的具體內容具體判斷。而根據對預約的認定標準的兩個條件之一的“合同內容可得確定”的確定性、可得履行標準，再結合預約乃“當事人之間為了將來訂立契約之契約”之定義，可知預約只要達到雙方將來“訂立契約”的目的即可。關于將來“訂立契約”的理解，包括作為目的的將來訂立了契約的結果以及作為行為的將來締結契約的過程。就因為對此理解的分歧，導致了“必須磋商說”、“應當締約說”和“內容決定說”不同主張。

預約區別于本約的特殊性以及其意義就在于，當事人是為了締結目的合同而彼此接觸的，并且這種目的上的共同性，為當事人展開合同磋商提供了信任基礎，而預約合同關系在性質上就是一種基于法律行為而發生的法律關系。預約合同具有法律行為上的意義，能決定合同關系的內容或者效力。它不僅彰顯了為訂立本約而成立預約的“前合同關系”的獨特性，使預約成為一種基于“交易上接觸”而發生的特別約束法律關系，而且預約約定的內容對于認定行為人行為的妥當性也具有價值。誠信原則在預約合同關系中發揮規范作用的方式之一，就是要求締約者應當具有真實的締約意圖，從而就預約約定的事項進行誠信磋商和談判，無締約意圖而開始或繼續談判，或者成立預約之后拒絕就締結本約而進行談判將被認為是違反誠信締約義務而應當擔責的行為，預約在合同性基礎上設置了一項意定的締約強制的意思就在于此。因此，預約合同只是產生締約請求權，而本約合同則是要產生履行本約合同的請求權。

(二)預約效力的三種學說

“必須磋商說”主張預約雙方當事人僅有誠信磋商義務；“應當締約說”認為預約當事人負有訂立本約的義務⑦，但締結本約前，若某些條件有重大變化，仍要求當事人按預約內容訂立本約明顯有違誠信和公平原則，此時應排除雙方締結本約義務?？疾祛A約的效力，須結合合同締結現實背景和預約合同理論基礎。訂立預約時交易并未定局，仍存在著未決事項，即使是已決事項，理論上也應給予當事人在最終訂立本約時根據客觀情勢的變化再磋商和修正的權利，以終局性地確定當事人之間的交易。此點也正是預約區別于本約的核心功能。預約合同理論基礎只能是誠信與公平原則，預約合同產生的約束力僅限于誠信和公平原則所要求的程度。因此，預約只能產生“使當事人產生誠信磋商以訂立本約的義務”的效力?！氨仨毚枭陶f”和“應當締結說”并不存在實質區別，僅對過程與結果之描述側重點不同⑧。而“內容決定說”為折中說，其主張根據預約的具體內容約定事項的完整程度來確定預約的效力。也正是因為預約僅需滿足當事人之間的將來要就某個交易成立契約的合意的最低標準，無法嚴格要求預約必須具備“合同的主要條款”從而要求成立預約的當事人必須締結成立本約。另一方面，將“必須締結”理解成為當事人必須就預約約定的事項進行為追求合同成立的締結行為是合理的。是否能夠就約定事項達成一致以最終訂立合同再議，但他們必須就訂立該買賣合同而進行誠信磋商。現行法對締約當事人的誠信締約義務做了一般規定，但在預約當事人已就雙方未來擬締結合同的類型及基本義務形成合意，而不僅僅限于單純表達締約意愿的約定形式的時候，這種一般規定的意義是極其有限的⑨。

三、預約違約救濟審理路徑分析

對于預約違約的救濟，在實體法上主要限于實際履行和損害賠償。我國司法實踐對預約違約有三種審理路徑⑩(即“視為本約、預約——履行、預約——磋商”)。實踐中對預約違約的判決差異說明預約成立之時的“內容確定性”標準處于一種事實上的不完全確定狀態。當預約內容包含了將來訂立的本約的主要條款甚至是全部條款時，出現了“視為本約”的審理路徑?；凇氨仨毚枭陶f”的主張，“預約——磋商”審理路徑支持預約當事人之間盡到善意磋商義務則可免責。而“預約——履行”路徑與“視為本約”在法律后果上并無差異。當應當締約的主張得到支持，若當事人同時提起了強制執行本約的請求時，出于訴訟經濟的考慮，司法機關可能將兩個請求予以合并?。這種基于預約請求違約方實際履行預約合同而簽訂本約，或者申請強制執行以法院的判決代替當事人的意思表示形成本約，還可以訴請違約的損害賠償責任承擔的情況出現，遠遠超越了預約的本意。而且以法院判決強制執行無疑有以法官推斷來確定當事人意思表示的嫌疑，既不符合合同締結自由原則，也不利于對當事人意思自治的保護。

不管預約是否具備了合同主要條款，其違約救濟的關鍵都是損害賠償問題。最高人民法院在不同案例中適用了不同的審理路徑，同一審理路徑下適用的裁判也相距甚遠。由于預約能產生當事人之間善意磋商義務為最低限度標準，故對預約違約的救濟也應以信賴利益的損害賠償為合理要求。預約的標的即訂立本約，既然本約未成立，故不得以本約所生期待利益或可得利益作為違反預約的賠償標準。理論上認為：“預約違約的損失在總體上應相當于本約之締約過失責任范圍。質言之，預約違約損失相當于本約的信賴利益損失?。

審查司法審理路徑可知，法官對預約中當事人約定條款的理解和判斷可能會背離當事人的真實意思，以致法官的決定代替了當事人的意思表示。而當預約合同未具備必要條款之時，漏洞填補給法官帶來錯誤判斷的風險，對價格的衡量選擇參考市價實乃無奈之舉。而現行法律法規包括《買賣合同司法解釋》第2條、《商品房買賣合同司法解釋》等相關規定因不能給預約合同的認定及其效力準確的界定而備受詬病。針對當事人之間越來越多和復雜的交易約定而預設一個制度，以構建處理規則顯得心有余而力不足。合理的做法是針對交易中可能出現的情形來找合適的規則予以處理。對預約的認定必須遵循當事人的真實意思表示，并貫徹誠實信用原則帝王條款，具體的裁判規則和責任承擔根據當事人預約合同的約定情況而定。預約本身能否最終成立本約的不確定性并不表示預約含義不確定，嚴格從預約的含義出發，堅持預約與本約的區別，預約的效力以及救濟范圍也可得確定。

四、結論

預約的形態多種多樣，在認定時應明確辨析。優先性協議、意向書等是否構成預約不能一概而論?。符合預約成立應至少滿足當事人有將來締結合同的意圖之意思表示、預約的內容可得確定兩條件。原則上預約僅產生當事人之間的誠信磋商義務而不能強制履行成立本約，更不能依據預約的約定而判決強制執行本約內容。當預約內容包含合同主要條款且強制締約不違反相關行政法規定時，預約可視為本約處理。預約是產生信賴損害的一種前者因素，是信賴關系和發動信賴利益保護機制的一種動力。為遵循預約的本意和維護安全、公平的市場交易秩序，預約違約僅產生信賴利益損害賠償，原則上不支持機會利益的損害賠償。

[ 注 釋 ]

①史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.12.

②<中華人民共和國合同法>第14條.

③<合同法>第61、62、63條，<合同法司法解釋(二)>第2條.

④石曉莉.預約合同制度研究[D].四川大學碩士學位論文，2007.

⑤“成都迅捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛”(“成都迅捷案”)[J].最高人民法院公報，2015(1).

⑥陳自強.民法講義Ⅰ：契約之成立與生效[M].北京：法律出版社，2002：102-104.

⑦史浩明，程俊.論預約的法律效力及強制履行[J].蘇州大學學報，2013(5).

⑧陸青.買賣合同法司法解釋第2條評析[J].法學家，2013(3).

⑨張家勇.合同法與侵權法中間領域調整模式研究[M].北京：北京大學出版社，2016：176.

⑩耿利航.預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑[J].法學研究，2016(5).

?湯文平.德國預約制度研究[J].外國法研究，2012(1).

?張家勇.合同法與侵權法中間領域調整模式研究[M].北京：北京大學出版社，2016：178.

?韓強.論預約的效力于形態[J].法學論壇，2003(1).

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