決策信息公開例外的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

郭澤正

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

?

決策信息公開例外的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

郭澤正

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

信息公開與例外之間的邊界，是政府信息公開制度的核心問(wèn)題，而實(shí)踐中卻存在諸多疑難。本文從決策信息公開例外的現(xiàn)實(shí)困境出發(fā)，從理論、立法兩個(gè)角度解釋了司法實(shí)踐中亂象叢生的原因。再以概念重構(gòu)和法理基礎(chǔ)為依托，結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例對(duì)其司法審查標(biāo)準(zhǔn)如何細(xì)化進(jìn)行了探討，以求豐富學(xué)理、有益實(shí)踐。

信息公開例外；決策信息；司法審查；過(guò)程性信息

一、決策信息公開例外面臨的困境

(一)理論層面：概念不明

決策信息，又稱“過(guò)程信息”。關(guān)于決策信息的內(nèi)涵，學(xué)界尚未達(dá)成明確共識(shí)。早期觀點(diǎn)認(rèn)為決策信息指“行政機(jī)關(guān)在行政決定之前的準(zhǔn)備過(guò)程中形成的文件”。其問(wèn)題在于：一，僅以“行政決定作出前后”來(lái)判斷，未揭示決策信息的討論性本質(zhì)。第二，將決策信息的屬概念定位于“文件”，否認(rèn)其“政府信息”的特性，暗含了“決策信息之所以不公開，是因?yàn)槠涓静粚儆谡畔ⅰ敝?。這樣的理解會(huì)導(dǎo)致信息公開例外的范圍被不當(dāng)擴(kuò)大。

后又有學(xué)者提出，決策信息指“在審議、討論過(guò)程中的政府信息”①。該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了討論性，但未完整地展現(xiàn)決策信息的特征，導(dǎo)致我們難以將其和“作為討論基礎(chǔ)的事實(shí)性信息”區(qū)分開來(lái)，而這正是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)所在。

綜上所述，迄今為止學(xué)界未從類型化的角度對(duì)決策信息形成一個(gè)成熟的定義，進(jìn)而影響了立法和司法。

(二)立法層面：條文模糊

作為政府信息公開領(lǐng)域的“最上位法”，《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》(下簡(jiǎn)稱《條例》)并未對(duì)決策信息豁免公開做明文規(guī)定。而最高人民法院在制定《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(下簡(jiǎn)稱《解釋》)時(shí)，曾有意賦予決策信息公開例外的“資格”，但最終因各方反對(duì)而刪去。②也就是說(shuō)，在法規(guī)和法釋的層面無(wú)法為決策信息公開例外找到直接依據(jù)。

而在我國(guó)行政立法體系中，與決策信息公開豁免相關(guān)性最大的，當(dāng)屬《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開工作的意見》(下簡(jiǎn)稱意見)中第二條第二款。該款提到，“行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或獲取的……處于討論、研究或?qū)彶橹械臎Q策信息一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開的政府信息。”實(shí)踐中法院多以此條作依據(jù)判決。

作為裁判依據(jù)，《意見》第二條第二款的問(wèn)題在于：第一，效力層級(jí)不高；第二，作為解釋性規(guī)范，卻沒有對(duì)什么是“討論、研究、審查”給出細(xì)致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使法官只能憑經(jīng)驗(yàn)和法理進(jìn)行說(shuō)明，不利于裁判為社會(huì)所接受。

(三)實(shí)踐層面

由于學(xué)界尚未對(duì)“何為決策信息”形成完整的定義，以及法律、法釋層面沒有建立起明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，故法官斷案缺乏統(tǒng)一的依據(jù)。無(wú)統(tǒng)一依據(jù)，法官們便只能自由裁量或依賴于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)判斷，這就導(dǎo)致了“說(shuō)理不明”，“適用法律混亂”、甚至“同案不同判”的情況時(shí)有發(fā)生。這對(duì)法制的統(tǒng)一性、政府與司法的公信力、公民的知情權(quán)皆造成了嚴(yán)重?fù)p害。具體而言，當(dāng)下問(wèn)題集中于“事實(shí)性信息如何判斷”以及“決策程序終結(jié)是否影響影響決策信息公開豁免的效力”兩個(gè)方面，筆者將在本文第三部分針對(duì)這兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

二、學(xué)理重構(gòu)

(一)法理基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，闡明決策信息公開例外的法理基礎(chǔ)，是我們明確其例外邊界的前提。參考各域立法例及相關(guān)學(xué)理，筆者認(rèn)為對(duì)決策信息進(jìn)行公開豁免主要基于如下兩個(gè)理由：

一方面，保護(hù)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部坦率的意見交流。中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)輿情環(huán)境是十分暴戾的，貿(mào)然公開交流信息，很可能為持有某觀點(diǎn)的一方招致鋪天蓋地的人身攻擊。而為避免“觸怒”公眾，決策者很可能做出如下選擇：第一，對(duì)某些敏感論題閉口不談，從而導(dǎo)致行政決策未充分論證即實(shí)行；第二，許多有創(chuàng)意的想法未經(jīng)討論即被扼殺，最終有損于公益實(shí)現(xiàn)。由此可見，保護(hù)坦率的交流從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，是有益于社會(huì)福祉的。

另一方面，保障行政效率。決策信息的內(nèi)容是不確定的，并很可能會(huì)發(fā)生變動(dòng)。因此，公開或會(huì)造成如下惡果：首先，容易引發(fā)不必要的擔(dān)憂。而為消解這種擔(dān)憂，行政機(jī)關(guān)勢(shì)必要對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明和闡釋，這就導(dǎo)致官員們?cè)谟懻摃r(shí)還要考慮“如何把專業(yè)化的意見解釋成一般人能接受的意見”，進(jìn)而大大加大了行政負(fù)擔(dān)。其次，不確定就意味著會(huì)隨時(shí)變更，而為了避免公形成不合理的預(yù)期，哪怕只是產(chǎn)生了細(xì)微的意見變化都要重新公開討論信息，這樣一來(lái)工作必將十分繁瑣，大大侵占行政資源，降低效率。由此可見，決策信息不公開，從本質(zhì)上來(lái)講是效率價(jià)值和公開價(jià)值衡平的產(chǎn)物。

綜上所述，我們?cè)跇?gòu)建決策信息司法審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)以“保護(hù)意見坦率地交流”和“保障行政效率”為基礎(chǔ)，不得超出這兩項(xiàng)價(jià)值基礎(chǔ)進(jìn)行公開豁免。

(二)概念重定

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)決策信息應(yīng)做如下理解：首先，決策信息是政府信息的一個(gè)種概念，其產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的過(guò)程中，由行政機(jī)關(guān)制作、獲取后，以一定的形式保存下來(lái)，并為其所掌控。③排除雖于行政程序中制作，但并不被行政檔案所記錄的草稿、筆記。④其次，決策信息具備如下特征：第一，討論性，不包括不反映主觀意見的事實(shí)信息；第二，不確定，有極大可能會(huì)發(fā)生變動(dòng)；學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為決策信息應(yīng)當(dāng)還包含“不對(duì)外部相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生”影響這一特征，筆者認(rèn)為該特征已包含于不確定性中，且強(qiáng)調(diào)該特征易使決策信息和內(nèi)部性信息相混淆，因此刪去。

綜上所述，決策信息的概念應(yīng)為：處于討論中的，不確定的很可能發(fā)生變動(dòng)的政府信息。

三、司法審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建

(一)排除事實(shí)性信息

依據(jù)法理基礎(chǔ)進(jìn)行推理，公眾獲知事實(shí)信息通常不會(huì)威脅到“坦誠(chéng)討論”，也不會(huì)使公眾產(chǎn)生不合理的預(yù)期或不必要的擔(dān)憂，因此應(yīng)當(dāng)公開。事實(shí)信息的判斷是實(shí)踐中一大難點(diǎn)，在此我們先以美國(guó)相關(guān)制度為鑒：一，從基礎(chǔ)材料中歸納出的事實(shí)，不屬于事實(shí)信息；二，從不明顯的事實(shí)中分離、提煉出的事實(shí)，不屬于事實(shí)信息。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是一些本身屬于事實(shí)的信息經(jīng)過(guò)人為加工，使其實(shí)質(zhì)上具有“討論”的性質(zhì)，因而不再是單純的事實(shí)性信息，故應(yīng)免于公開。第三，當(dāng)材料兼具事實(shí)性和討論性，公開事實(shí)會(huì)暴露機(jī)關(guān)的討論內(nèi)容時(shí)可以不公開。⑤

我們可以看到，美國(guó)立法例較為嚴(yán)格地限縮了事實(shí)性信息公開的范圍。關(guān)于前兩項(xiàng)例外，我國(guó)在《意見》第2條第3款中做出了類似的規(guī)定，即“當(dāng)事人申請(qǐng)公開的信息，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)有的，一般不需要行政機(jī)關(guān)匯總、加工或重新制作”。當(dāng)然，兩項(xiàng)制度的立法目的有所區(qū)別，美方的重點(diǎn)在于保護(hù)“討論性”，而我國(guó)制度的意圖似在減輕行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。而《意見》作為行政機(jī)關(guān)制作的一項(xiàng)規(guī)范，其是否有權(quán)自我免除負(fù)擔(dān)值得探討。

關(guān)于第三項(xiàng)例外，我國(guó)并不存在相對(duì)應(yīng)的規(guī)定，而這正是實(shí)踐中最具爭(zhēng)議之處。在張景華訴北京市朝陽(yáng)區(qū)人民政府一案中⑥，朝陽(yáng)區(qū)人民政府以“《十八里店鄉(xiāng)政府風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告》系為會(huì)議制作的討論材料，經(jīng)相關(guān)會(huì)議討論后方可制定正式文為由，認(rèn)定為決策信息”為由拒絕公開，法院也支持其訴求。同時(shí)，在其他與《風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告》公開相關(guān)的案例中，法院即使不以“過(guò)程性”信息為由判決該信息不以公開，也以《條例》中規(guī)定的“危及社會(huì)穩(wěn)定”一條為由判令不得公開。也就是說(shuō)，在我國(guó)信息公開實(shí)踐中，《風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告》基本處于一種事實(shí)上豁免公開的情況。問(wèn)題在于，這首先沒有法律上的依據(jù)，其次，即使主張危及社會(huì)穩(wěn)定，行政機(jī)關(guān)往往未充分舉證，法院也一般不做實(shí)質(zhì)審查，從而未能讓相對(duì)人信服，影響裁判的可接受性。最后，這已經(jīng)逐步演變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)主張信息不公開的擋箭牌。因此筆者認(rèn)為，我國(guó)不能適用該項(xiàng)例外，對(duì)于事實(shí)性信息和討論性信息混合的文件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)分離基礎(chǔ)性事實(shí)信息的負(fù)擔(dān)，并在申請(qǐng)人申請(qǐng)公開時(shí)公開被分離出的信息。

(二)行政程序結(jié)束對(duì)公開豁免的影響

在中國(guó)證監(jiān)會(huì)訴余斌一案中⑦，一審法院以“余斌向政府申請(qǐng)公開上述政府信息時(shí)，該信息涉及的行政許可程序已經(jīng)結(jié)束”為由支持了余斌的請(qǐng)求，而證監(jiān)會(huì)在上訴時(shí)辯稱“該信息不應(yīng)以行政許可程序結(jié)束而改變其屬于決策信息這一性質(zhì)”，二審法院判定證監(jiān)會(huì)的上訴事由于法無(wú)據(jù)，維持了一審判決。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，決策信息公開例外的效力是否受行政程序終結(jié)影響。從美國(guó)立法例看，09年奧巴馬關(guān)于信息公開的備忘錄中表示“隨著時(shí)間的逝去使公開的威脅降低，應(yīng)準(zhǔn)予公開”。從法理基礎(chǔ)看，“隨著時(shí)間的逝去而公開的威脅降低”，即隨著公眾對(duì)某個(gè)決策的關(guān)注度降低，公開不再為機(jī)關(guān)遭致廣泛的不合理的批評(píng)、攻擊時(shí)，應(yīng)予以公開。因此筆者認(rèn)為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)訴余斌一案中北京市高級(jí)人民法院判決正確，唯一缺陷在于沒有對(duì)為何行政程序終結(jié)后決策信息當(dāng)準(zhǔn)予公開進(jìn)行說(shuō)理。

四、結(jié)語(yǔ)

法諺云，有原則即有例外。原則之外，若無(wú)例外，法律難免會(huì)有疏漏。但為避免例外“反客為主”，明確例外的邊界便至關(guān)重要。從、“事實(shí)性信息排除”、“行政程序終結(jié)的影響”兩個(gè)方面對(duì)例外標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，雖有針對(duì)性地回答了司法審查實(shí)踐中的部分問(wèn)題，但沒有形成一個(gè)合理的體系。一個(gè)可能的方向是，在行政行為的類型化研究高度成熟后，分別對(duì)不同的行政行為進(jìn)行例外標(biāo)準(zhǔn)的界定，如此方能細(xì)致、全面地明確決策性信息公開例外的邊界，從而實(shí)質(zhì)提升我國(guó)政府行政的透明度。

[ 注 釋 ]

①楊曉軍.過(guò)程性政府信息的公開與不公開[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(2).

②李廣宇.政府信息公開司法解釋讀本[M].北京：法律出版社，2015.1.

③王敬波.政府信息概念及其界定[J].中國(guó)行政管理，2012(8).

④龍飛.德國(guó)”信息自由法”中的決策信息保護(hù)[J].行政法學(xué)研究，2013(3).

⑤王敬波.陽(yáng)光下的陰影：美國(guó)信息公開例外條款的司法實(shí)踐[J].比較法研究，2013(5).

⑥2016，京行終1821號(hào).

⑦2016，京行終1575號(hào).

[1]楊曉軍.過(guò)程性政府信息的公開與不公開[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(2).

[2]李廣宇.政府信息公開司法解釋讀本[M].北京：法律出版社，2015.1.

[3]王敬波.政府信息概念及其界定[J].中國(guó)行政管理，2012(8).

[4]龍飛.德國(guó)”信息自由法”中的決策信息保護(hù)[J].行政法學(xué)研究，2013(3).

[5]王敬波.陽(yáng)光下的陰影：美國(guó)信息公開例外條款的司法實(shí)踐[J].比較法研究，2013(5).

D922.1；D

A

2095-4379-(2017)09-0110-02

郭澤正(1996-)，男，漢族，海南?？谌?，武漢大學(xué)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：法律。