潛規則的法理學分析
——兼評吳思關于潛規則的定義

王艷玲

四川大學，四川 成都 610000

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潛規則的法理學分析
——兼評吳思關于潛規則的定義

王艷玲

四川大學，四川 成都 610000

潛規則是自發形成的，私下調整特權階級和普通公民之間灰色行為的一種非法、避法、違法的非正式行為規則。潛規則和習慣法都屬于非正式規則，習慣法是積極意義的非正式規則，潛規則是消極意義的、不能與正式規則相容的非正式規則。潛規則可分為積極的潛規則和消極的潛規則，積極的潛規則可轉化為制定法或習慣法；消極的潛規則具有很大的危害性，是法治化進程中亟待克服的一種行為現象。

潛規則；隱蔽性；非正式規則；積極的潛規則

潛規則，謂之顯規則之對立。歷史學者吳思在其2001年出版的《潛規則：中國歷史中的真實游戲》一書中首先創造出這一新名詞，該書主要分析了中國歷史官場中的種種陋規和不正之風，深刻而理性地揭露了在中國官場正式規則背后存在著一套雖不成文卻又獲得社會廣泛認可、實際起著支配官場運行作用的潛規則。潛規則一詞在人們日常生活中既可以用來表達官場的不正之風，也可以用來表示不同行業的內部規則，或者用來描述權力腐敗現象等。隨著社會生活的變化其詞性、感情色彩也在不斷變化，光靠感性的認識不足以準確劃定潛規則一詞的內涵外延，從法學視角下結合社會學、經濟學、法制史等學科理論對其進行多元化研究分析，才能對潛規則這一社會現象做出切實有意義的法理討論。

一、吳思關于潛規則的定義

吳思在《血酬定律——中國歷史中的生存游戲》一書中對潛規則的定義如下：1.潛規則是人們私下認可的行為約束；2.這種行為約束，依據當事各方的造福或損害能力，在社會行為主體的互動中自發生成，可以使互動各方的沖突減少，交易成本降低；3.所謂約束，就是行為越界必將招致報復，對這種厲害后果的共識，強化了互動各方對彼此行為的預期的穩定性；4.這種實際上得到遵從的規矩，背離了正義觀念或正式制度的規定，侵犯了主流意識形態或正式制度所維護的利益，因此不得不以隱蔽的形式存在，當事人對隱蔽形式本身也有明確認可；5.通過這種隱蔽，當事人將正式規則的代表屏蔽于局部互動之外，或者，將代表拉入私下交易之中，憑借這種私下的規則替換，獲取正式規則所不能提供的利益。①

逐條分析吳思先生關于潛規則的定義可發現：1.“行為約束”即謂之“規則”，“私下認可”即反映了其潛在性，這些規則并不像正式規則那樣具有公開性而成為顯規則。2.“自發生成”反映了潛規則具有自發性的特點，“沖突減少，交易成本降低”反映了潛規則的實效性，也是潛規則存在的客觀土壤。3.“行為越界必將招致報復”反映了其懲罰性，這種懲罰性強化了各方行為的穩定性。4.該條反映了潛規則具有隱蔽性，也回答了其和法律法規等顯規則的沖突所在。從吳思先生關于這一條的描述可以看出其所定義的潛規則是和現行法律法規等顯規則相悖的，其背離了正義觀念或正式制度，侵犯了主流意識形態或正式制度所維護的利益。從這里看出潛規則可分為兩類，一類是“違背正義觀念”的潛規則，另一類是“違背正式制度”的潛規則。對于前一類潛規則是不存在轉化為正式法律法規的可能的，因為其與法律所要求的正義性相違背。而后一類的潛規則是有轉化為法律的可能的。從邏輯上來講，“違背正式制度”的潛規則僅僅是指和現行法律法規相悖。現行的正式制度可能隨著社會的發展而被廢止，正式法律的滯后性給了后一類潛規則生存的空間，后一類的潛規則中存在著雖然違反正式制度但卻不違背正義觀念，相反恰恰適應未來社會形勢的潛規則，這一類潛規則是可能轉化為法律的。但這并不是將這類潛規則和商業慣例、民事習慣相等同，在民商事領域法無禁止即可為，法律上存在并認可商業習慣、慣例，其具有公開性和合法性，和這里講的潛規則有本質的差別。吳思更多的是從社會學、制度經濟學的角度對潛規則進行的定義，他明晰了這個客觀存在的社會現象、發現了潛規則的一些特性和交易架構，但卻不夠深入，對潛規則的內涵、特性、范圍、性質等都缺乏理論論證。

二、潛規則的法學界定

(一)對規則的認知

規則是一個內涵十分豐富的概念，其存在的目的是維護社會秩序，然社會秩序是多元的，存在著經濟秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等諸多形式，因此調整這些秩序的規則的表現形式也是多元的，可能是明確的、條文化的形式，如法律法規、政策、章程等，也可能是人們自發形成并自愿維護地某些約定俗成的習俗、慣例②。隨著社會的發展和人類理性的不斷進步，我們發現在制定法秩序、習慣法秩序之外還存在著第三種秩序，即潛規則秩序。目前也存在很多學者否認潛規則是成文法和習慣法之外的第三領域，認為潛規則確立的秩序是一種偽秩序，是混亂和無序。但從法社會學的角度，真正的和主要的法律并不是國家立法機關制定的法律規則，而是社會游戲中的內在秩序。凡游戲必有規則，但規則未必明說，明說的又未必當真。③

規則分為正式規則和非正式規則。正式規則是指經過國家制定或正式認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。非正式規則，是指人們在長期社會交往過程中逐步形成，并得到社會認可的約定俗成的共同恪守的行為準則，例如風俗習慣、價值信念、文化傳統等。非正式規則分為積極意義上的非正式規則和消極意義上的非正式規則兩類。積極意義上的非正式規則是指那些可以與正式規則相容的非正式規則，如一些善良風俗習慣、與正式法律并行不悖的行業管理等；消極意義上的非正式規則是指那些不相容于正式法律規則、上不了臺面的非正式規則，即潛規則。從這個角度將規則體系可劃分為制定法、習慣法和潛規則三類。

(二)潛規則與制定法的關系

潛規則是對制定法的逆向選擇和異化，在某些領域潛規則對制定法表現出強烈的競爭態勢，兩者之間存在巨大的差別。④制定法是由國家機關依職權創造的，其產生依賴專門的制定機構，是外生的；而潛規則是人們在日常的社會生活中自發形成的，無專門的制定機構，是交易各方交互選擇、長期實踐的結果，是內生的。其次，制定法是公開的，其以條文化的形式存在，有正式的載體；潛規則是隱蔽的，其存在不靠文字記載，無正式的形式，只隱藏于行為人的內心。再次，制定法的內容是明確的，其維護的是公民的合法利益，代表著正義、公平；潛規則的內容是模糊化、隱藏化的，是非法、避法和違法的，其追求的是私利甚至是不合法利益。因此，潛規則和制定法之間有著尖銳的矛盾，潛規則的存在違背了制定法的內容和價值追求，在逐漸瓦解制定法構建的法制體系。現如今，潛規則和制定法的沖突對峙將長期存在并互相影響，出現此消彼長或相互妥協的結果，不難看出，潛規則的存在已嚴重破壞國家法律的統一性和權威性。

(三)潛規則與習慣法的關系

潛規則和習慣法都屬于非正式規則，二者具有一定的共同之處，比如，都是自發形成的，都出于習慣。但二者又有明顯的差別，習慣法生于民間，是鄉民生活和交往中生長出來的，各地的習慣法千差萬別，具有濃厚的地方特色。⑤風俗習慣、道德準則等習慣法屬于積極意義上的非正式規則，它得到國家甚至是社會大眾的普遍認可的，因而具有普遍正義性。而潛規則屬于消極意義上的非正式規則，不是為大眾普遍認可的規則，而是為某些強勢群體所壟斷的游戲規則，往往代表不平等、不公正；由于其不成文、不明確，該規則也因滿足強勢者的需要而充滿了隨意性和多變性，與具有普遍正義的穩定的習慣法亦非同類。

(四)潛規則的法學定義

潛規則既不屬于應然法也不屬于實在法，只能算是一種客觀實在。對潛規則運用法律思維進行法學抽象給出的定義如下：潛規則是自發形成的，私下調整特權階級和普通公民之間灰色行為的一種非法、避法、違法的非正式行為規則。特權階級利用其優勢地位保障潛規則，是潛規則依賴的原始權力。潛規則具有隱蔽性、自發性、實效性、非法性的特征。潛規則的非正義性值得商榷，潛規則是違背正式制度的，但卻不是必然違背正義觀念。由于現行法律的滯后性，對于新興事物的調整法律往往顯得笨拙而力不從心，在某個階段新興事物的發展客觀上是以行業潛規則的形式存在、發展的，這類潛規則并不違背正義觀念甚至代表了正式規則的改進方向，因此經過一段時間的發展，這類潛規則可能被立法者吸收而轉化為制定法規則，也可能被社會公眾廣泛認可而轉化為習慣法規則。因此，潛規則可以分為消極意義的潛規則和積極意義的潛規則，大眾普遍所理解的是消極意義的潛規則，積極意義的潛規則只是極少數且其一般不會長期存在具有可轉化性。

三、潛規則的矯正

無論是積極意義的潛規則還是消極意義的潛規則，法律不及時對其矯正都會產生一定危害。對于積極意義的潛規則，矯正方法相對較為簡單，讓法律吸收或認可它使其轉化為成文法或習慣法即可。而消極意義的潛規則其產生原因和涉及關系較為復雜，對其矯正的話因從以下幾個方面入手：第一、完善法律制度，樹立法律權威是首要任務。具體來講應在立法上完善法律規范，運用立法預測、立法解釋、司法解釋等法律技術明確和細化法律規定，這是彌補法律漏洞的關鍵之舉。法律制度得到完善、法律條文得到明確細化，可以顯著提高法律的執行力和實效性，有效壓縮潛規則的生存空間。第二、權力不被監督必生腐敗，建立信息公開機制，讓權力運行公開透明，斷絕潛規則滋生的陰暗溫床。信息公開機制既揭開了權力的面紗也撤掉了潛規則的遮羞布，讓潛規則暴露于大眾視野、無所遁形。第三、培養公民的法律意識，讓公民建立起對法律的內心信仰，即動搖了潛規則的群眾基礎。培養公民的法律意識讓他們自覺守法、用法，使法律成為內心信仰，才能讓公民自覺脫離潛規則隊伍，走上法治社會的光明大道。

[ 注 釋 ]

①吳思.血酬定律——中國歷史中的生存游戲[M].上海：復旦大學出版社，2011.

②張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，2003.

③張軍.法治社會潛規則成因探究[D].重慶大學碩士學位論文，2008.

④段曉峰.非正式制度對中國經濟制度變遷方式的影響[M].北京：經濟科學出版社，1998.

⑤喻中.制定法與習慣法之間的潛規則——可供閱讀的另類秩序[J].現代法學，2001.10.

D

A

2095-4379-(2017)09-0136-02

王艷玲(1993-)，女，漢族，四川南充人，四川大學，法學碩士，研究方向：民商法。