民事執行中自愿性以物抵債問題研究

王文靜

武漢市土地利用和城市空間規劃研究中心，湖北 武漢 430000

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民事執行中自愿性以物抵債問題研究

王文靜

武漢市土地利用和城市空間規劃研究中心，湖北 武漢 430000

以物抵債在民事執行中，可以分為自愿性以物抵債和強制以物抵債，自愿性以物抵債本身性質有很大爭議，以物抵債協議采取諾成合同說更為適宜，自愿性以物抵債也不同于執行和解協議，不產生阻卻執行程序的后果。自愿性以物抵債的效力不同于流質協議，能約束當事人。針對當事人達成的以物抵債協議，人民法院可以作出以物抵債裁定。

以物抵債；流質協議；執行和解

一、問題的提出

我國《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(下文簡稱《適用意見》)第301條規定了執行程序中當事人自愿性以物抵債制度。但是該規定過于原則，在實踐中產生了不同的理解和適用，理論上也有頗多爭議。比如，以物抵債的效力是什么，和流質條款有什么區別？本文將從以物抵債基礎理論出發，以解決在執行中相關問題。

二、以物抵債的基礎理論界定

(一)概念

民事執行程序中的以物抵債，是指以被執行人的財產折價給申請執行人，以抵償已經為生效法律文書所確定的原債務。根據《適用意見》第301條和302條之規定，可以將民事執行程序中的以物抵債分為兩種類型：自愿性以物抵債和強制性以物抵債。對于被執行人財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意的，法院可以將執行財產強制以物抵債給申請執行人，該制度就是強制性以物抵債制度。強制性以物抵債規定較為具體，且因為公權力的介入具有強制性，在實踐和理論上爭議不大，本文不再贅述。本文主要討論的是自愿性以物抵債制度。

自愿性以物抵債是指雙方當事人不經過拍賣、變賣程序，自愿以被執行人的財產折價給申請執行人以抵償已經生效法律文書所確定的原債務。

(二)性質

執行程序中的自愿性以物抵債實際上是雙方當事人在執行程序中達成的以物抵債協議。其具有兩個本質性特點，第一其協議的內容是以物抵債協議，第二其是發生在執行程序中雙方自愿行為。我國法律在《合同法》中并未規定以物抵債合同，以物抵債是無名合同，應當對其原理進行分析，通過和民法上和民事訴訟法上相關概念的比較性分析，以查明其法律性質。

1.以物抵債協議相關學說

理論上對于以物抵債協議的性質，主要有以下兩種主流學說，即諾成合同說和要物合同說。諾成合同說認為，只要雙方當事人達成以物抵債的意思合意，即使沒有現實的物權變動行為(登記或者交付)，合同成立且生效。其構成要件為：第一、雙方當事人存在原有的債權債務關系，第二、雙方當事人達成以物抵債的合意。第三、以物抵債以合理的價值轉讓。要物合同說認為，雙方當事人達成以物抵債的意思合意并發生了物權變動(登記或者交付)，合同成立且生效。要務合同說認為，以物抵債協議必須以實際交付為生效要件，如果未交付，則合同不發生法律效力。要務合同也被稱為“代物清償說”，在傳統民法上為代物清償制度。

筆者贊成諾成合同說。支持要物合同說的理由，一方面是來源于傳統民法典的既有規定，另外一方面，因為物的價值可能會波動，往往會帶來新物和舊債之間的價值不平衡，基于對公平價值的追求而設計賦予一方當事人“反悔權”，給當事人在雙方合意之后實際交付之前的評估權利義務的機會。但是筆者認為，首先從民法的發展趨勢來看，因契約自由主義的發展，要務合同的數量在逐漸減少，國際大趨勢向諾成合同發展；其次從我國自身立法出發，我國并未規定代物清償制度，并沒有規定以物抵債合同必須以交付為成立要件，無必要必須引入傳統民法的代物清償；最后從合同本身而言，采納要物合同說會帶來在實際交付前的合同效力的不穩定，不利于對當事人權益的保護。筆者認為采取諾成合同說同樣可以合理保護當事人的利益，滿足對公平價值的追求，首先合同成立是雙方意思一致的結果，合同當事人本身就應當承擔相應的自身行為帶來的一定民事風險；其次有相應的民事配套制度可以防范可能的不公平，如欺詐行為可撤銷、顯失公平、情勢變更等民事制度；最后從物權的區分原則來看，負擔行為和處分行為是不同的，處分行為并不能影響負擔行為的效力，即物權的變動不應該影響合同本身的效力。

2.自愿性以物抵債與執行和解

執行和解是在執行過程中，當事人自愿達成的對以生效法律文書確定的權利義務關系作出變更執行的，以阻卻執行程序的行為。執行和解包括以下構成要件：第一、發生時間是在執行程序中；第二、是當事人意思一致的結果；第三、當事人變更履行生效法律文書確定的權利義務關系。執行和解產生的法律效果是在實體上對生效法律文書確立的權利義務關系重新處分，對當事人有法律約束力，但是債務人不履行的，債權人不能以執行和解協議追究當事人的違約責任或請求法院強制執行，只能請求執行法院恢復對原生效法律文書的執行，在程序上是產生阻卻執行的法律效果，且執行和解協議履行完畢的，執行程序結束。

在理論上，有兩種觀點，一種認為自愿性以物抵債就是執行和解協議，因自愿性以物抵債發生在執行程序中，且是雙方意思一致的基礎上所達成的為了清償債務的協議，在理論上很多學者認為自愿性以物抵債本質上就是執行和解的一種特殊的和解協議。另外一種觀點認為，自愿性以物抵債和執行和解是兩種不一樣的制度，不應該混為一談。

筆者同意第二種觀點。原因是以物抵債并不存在中止執行程序的法律效果。舉幾種常見的在以物抵債中可能出現的情況：比如，以物抵債并不一定能完全覆蓋全部債務，在以物抵債協議達成后存在繼續法院執行程序的可能性，而以物抵債協議認定為執行和解協議，執行和解協議履行完畢后，執行程序即結束；再比如，自愿性以物抵債協議達成后，可能需要法院進一步做出以物抵債裁定書，發生物權直接變動的法律后果，如果將以物抵債協議認定為執行和解協議，執行法院將不能進一步參與其執行程序，下達裁定書。所以自愿性以物抵債協議和執行和解協議應該是兩種制度。

3.自愿性以物抵債的性質

通過以上比較性分析可以得知，自愿性以物抵債自雙方意思一致即具有約束雙方當事人的法律效力，是諾成性合同，并不產生阻卻執行程序的效果。

(三)效力

在研究了自愿性以物抵債性質之后，可以確定自愿性以物抵債產生約束雙方當事人的法律效力。但是在實踐中往往因為不能正確認識以物抵債和流質契約的區別，而對以物抵債的效力產生疑問，認為以物抵債適用法律對于流質條款無效的規定。我國《物權法》規定流質條款無效制度。流質契約包括以下構成要件：第一、雙方當事人之間存在擔保關系；第二、雙方當事人約定在到期債務履行不能時擔保物直接歸債權人所有；第三、約定時間是在債務履行期屆滿以前。出于保護債務人利益和其他債權人的利益，以及防范債權人不經過價值評估直接獲取擔保物而獲取利益顯失公平，法律禁止流質契約。

但是自愿性以物抵債協議和流質契約有很大的區別：第一、流質契約本質上是擔保合同，是為了擔保債權的履行而設立的擔保物權并約定到期債務不履行的擔保物直接歸債權人所有；而自愿性以物抵債不具有擔保性質，其設立是為了清償原有債務，產生了一個新的債權債務關系。第二、流質契約發生在債務履行期屆滿以前，而自愿性以物抵債發生在生效判決書之后的執行程序，已屆滿清償期。第三、流質契約排除對物的價值的評估而直接轉移給債權人，而自愿性以物抵債需要雙方當事人或評估機構或法院對物的價值評估后，在對價的基礎上以合理的價格轉移物權以清償債務。這也是流質契約為法律所禁止，而自愿性以物抵債有效的關鍵原因。

所以筆者認為，自愿性以物抵債自合同成立時發生約束雙方當事人的法律效力。

三、由自愿性以物抵債協議作出的以物抵債裁定的相關法律問題

對于當事人達成的自愿性以物抵債協議，執行法院可以依法作出以物抵債裁定，以確認自愿性以物抵債協議的效力。但是以物抵債裁定并不是我國法定的裁定種類，在實踐中也因往往可能為虛假訴訟所利用或者為規避相關部門管制逃避稅費所利用而遭致理論界討論，要求謹慎適用或者不適用。

首先，以物抵債裁定能夠直接發生物權變動的效力。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第七條支規定，以物抵債裁定書是導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。

其次，對于法院應否作出以房抵債裁定以確認自愿性以物抵債協議，在理論界有兩種相反的觀點。反對者認為法院不應當作出以房抵債裁定以確認自愿性以物抵債協議，理由如下：第一、以物抵債協議是雙方當事人自愿達成的對自己實體權利的處分，執行法院沒有權利在執行程序中對當事人的實體權利的處分作出民事裁定。因為執行程序中執行法官并沒有審判的權利，民事裁定只是對有關程序事項作出裁定。第二、以物抵債是將債務人所有的物折價抵償其債務，如果不是對價，價格低于其物的實際價值，以物抵債裁定將損害債務人的利益，如果存在相關利益第三人，將損害第三人的合法權益。

筆者持贊同的觀點，即法院可以作出以房抵債裁定以確認自愿性以物抵債協議。理由如下：第一、對于反對者的第一個理由，執行法院是否能夠在執行程序中對當事人實體權利作出裁定書，在于執行權性質是什么，對此理論界依然眾說紛紜，采取司法權說或者雙重屬性說，可以認為執行權具有一定的司法裁決的性質，可以處理相關實體權利；在實踐中，執行法院對于涉及實體問題進行裁決法律上沒有障礙，執行實踐中也廣泛存在。第二、對于反對者的第二個理由，筆者認為，不是對價的以物抵債協議如果超出合理范圍，應當認定為流質契約，本身就不應當產生法律效力，執行法官在作出以物抵債裁定時應當謹慎實質性審查，以維護當事人甚至第三人權益。且如果以物抵債裁定損害第三人利益的，在程序上有第三人撤銷之訴等各種救濟渠道，不應當因此而否定以物抵債裁定的合理性。當然，筆者認為，為了杜絕這種損害債務人或者第三人利益的可能性，由當事人雙方對物的價值達成一致有不公平之間，應盡量由評估公司來對物的價值進行評估，在中立的價值評估基礎之上達成以物抵債協議；第三、在執行程序中，往往會對被執行人的財產采取查封、扣押等執行措施，如果當事人達成以物抵債協議的，如果法院不以裁定的方式對其效力確認，現實履行將無法達成，比如當事人無法在不動產查封的情況下過戶。從實踐上來說，直接以裁定的形式對以物抵債協議的效力加以確認，并發生物權變動的法律后果，可以降低執行過程中的阻力，加快執行效率。

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2095-4379-(2017)20-0100-02

王文靜(1980-)，女，湖北武漢人，本科，就職于武漢市土地利用和城市空間規劃研究中心，研究方向：行政法。