多維度認定作品實質性相似

劉雅榮

西北師范大學，甘肅 蘭州 730070

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多維度認定作品實質性相似

劉雅榮

西北師范大學，甘肅 蘭州 730070

認定著作權侵權的公認規則是：接觸+實質性相似-合理使用，實質性相似的認定是核心問題。學界認定標準多采用讀者標準，但專家標準則更為適用。整體觀感法和抽象分離法是認定實質性相似的兩種主要方法，二者各有利弊，但二者也并非非此即彼的關系，實質性相似的認定應以思想表達二分原理為主線，考慮作品的屬性、過濾屬于人類共有的公共資源，深思實質性相似達到何種程度才能構成侵權。

實質性相似；整體觀感法；抽象分離法；讀者標準；專家標準

一、問題的提出

隨著人們法治觀念的提高，著作權侵權案件屢見不鮮，實踐中又如何來認定侵權？目前國際社會公認的公式是：接觸+實質性相似—合理使用=侵權，如果被控侵權作品的作者曾接觸過原告受著作權保護的作品，同時該被控侵權作品又與原告的作品存在內容上的實質性相似，則除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認定其為侵權作品。[1]“接觸”是指原告的作品可為公眾所獲得，如作品已出版或者與原告有特殊的關系而使得被告有機會獲得原告的作品。[2]普遍認為合理使用是版權法上難以捉摸的法律原則，原因在于該原則的開放性導致了法律適用上的極大不確定性。[3]判斷接觸相對簡單，合理使用是從公共利益出發，考慮資源的共享和有效利用，而基于紛繁復雜的現實案例，實質性相似才是最復雜的問題，實質性相似的認定才是認定著作權侵權的重心。

實質性相似是指被控侵權作品與原作品在思想的表達上構成實質性的相同或相似，這種相同或相似足以影響讀者對原作品的選擇與評價，使他人名譽、經濟等受到損害或影響，從而構成對他人著作權的侵犯。在實質性相似的認定中，如果是簡單作品，我們進行逐條對比，認定侵權不難。但遇到非文字作品時，實質性相似的認定難度就大了。因此，法院在認定實質性相似時，究竟該采何種方法，考慮哪些因素，值得深入探討。

二、實質性相似的認定標準

普遍觀點是：以讀者標準來認定實質性相似。所謂讀者并非一個具體的主體，讀者是一個擬制的主體。一般而言，讀者將一部作品作為整體欣賞，不會關注太多細節，這是一般讀者的視角，相似作品很容易混淆一般讀者；對于專業讀者，其在選擇作品時，其焦點往往會聚集在作品的某些細節上，從而在其選擇自身所需作品時會考慮更多因素，相似作品則不易混淆專業讀者。但是一部作品與讀者相聯系的途徑多樣，但從讀者回饋到作品方式難以把握。且一般讀者的選擇是單一性的，讀者在欣賞整體作品時，很容易忽略其中的細微因素。而且，讀者群體過于龐大且分散，以讀者標準認定實質性相似，難以操作且成本過高，影響訴訟效率且在司法實務中很難起到建設性作用。

依讀者標準來認定實質性相似，其本質的考慮在于：對原告作品中的某些部分的借用，是否不合理地影響到權利人獲得市場利潤回報的機會，損害著作權法激勵創新的立法目標。[4]因此，讀者標準適用于認定實際損害，但在認定實質性相似方面較專家標準處于劣勢。專家標準較讀者標準具有較強的專業性與客觀性，專家可有效地指明相似處，逐條列明，作為司法審判的依據，對司法實踐中認定實質性相似大有裨益且切實可行。

三、作品實質性相似的認定方法

認定作品實質性相似，目前采用兩種方式：“整體觀感法”和“抽象分離法”，這兩種方法都來自美國法及其判例，在最初應用中，美國法院對實質性相似的認定在本質上都是類型化的做法，各自有其構成要件和適用范圍，適用中各有側重，但隨著社會進步逐漸有所完善。

所謂整體觀感法，即通過普通觀察者對作品整體的內在感受來確定在后作品是否利用了在先作品的核心和精華，以此來確定兩作品是否構成實質性相似。[5]“整體觀感法”側重從整體感受上來進行對比，不需要有過高的技術水平。因此，對其的運用多存在于文字、藝術作品等領域。此方法將公眾對不受保護的思想的自由使用與對作者的保護結合起來，是一種合理的做法。但是不詳細區分作品中的不同創作元素，難免會將不屬于著作權法保護的內容納入保護范圍，從而不適當的擴大了著作權的保護范圍。

抽象分離法，即“抽象-過濾-比較”三步法，即判斷實質性相似時，需要首先將作品中屬于“思想”的部分剔除，再將兩部作品中雖然相同但又屬于公共領域的部分過濾，最后將剩余的部分加以對比，并結合作品的獨創性要求判斷是否構成實質性相似。[6]相較于“整體觀感法”，其分離出了不受著作權法保護的思想及公共資源，得出更為客觀、精準的結論，也將思想表達二分原理表現的淋漓盡致。但是在這個抽象分離過程中，當越來越多的特定情節被剝離后，會產生越來越多具有普遍性的模式。在一系列剝離的過程中有這樣一點，經過這樣一個臨界點，版權保護將消失。[7]且在該法第二步被過濾掉的元素的有機結合也有可能構成具有獨創性的表達，如果就此剝離，這就不適當的降低了著作權法保護的力度。再者關于思想與表達的區分沒有清晰的界線，“抽象分離法”也只是為實質性相似的認定提供了較為具體的操作指南，在司法實踐中主要依靠的是法官的個人價值判斷，這樣往往就會導致同案不同判的現象。

“整體觀感法”和“抽象分離法”在認定實質性相似中各有其利弊。現實案例復雜多樣，侵權認定方式的多樣化才能滿足我們多元化的糾紛解決方式。因此，司法實踐中協調二者關系相當重要。通常認為，在實質性相似的分析中，應該以“抽象分離法”為主，以“整體觀感法”為輔，即僅在前者無法適用或適用結果明顯不合理的情況下才能適用后者。[8]這是一種退而求其次的運用方式，若以“抽象分離法”為主，“整體觀感法”為輔，會降低認定標準，還會造成司法資源浪費，降低訴訟效率。“整體觀感法”是一種感觀的判斷方法，而“抽象分離法”則是對作品內在的更深層次的分析，前者作為一種基礎，后者則是一種層次上的進步，若能用“整體觀感法”認定侵權，則不必再進入更深層次的分析；反之，若“抽象分離法”都無法認定，那“整體觀感法”僅靠其主觀的內心感受更難解決多樣的作品侵權中實質性相似認定。因此，在運用這兩種方法認定實質性相似時，二者應當不論主次，相互包容。

四、作品實質性相似認定中應當考量的因素

(一)思想表達二分原理

著作權法不保護思想，所以，對實質性相似的認定是指表達的實質性相似而非思想的相似。首先，憲法保護公民的思想自由，思想自由之侵犯乃是對思想的禁錮延伸至對人權的侵犯；其次，思想猶如空氣，對于思想難以據為己有，如果對思想加以保護，則會禁錮了后人創作的空間，且基于其無形性及廣泛性，也難以用法律對其加以保護。因此，著作權法保護的是思想的具體表現形式—表達，實質性相似的認定是對兩部作品中表達(expression)的認定。但是，著作權法不保護思想保護表達，不僅僅是對表達方式的保護，也包括表達的內容。如果說只保護表達方式，那么演繹權的存在就意義不大。例如當今的熱播電視劇，大都是對網絡小說的演繹，如果未經著作權人的同意就可將其小說拍攝成電視劇，且不構成侵權，則是對著作權人權利的極大侵犯，與著作權的立法遵旨相違背。

(二)作品屬性的考慮

不同作品有其各自的屬性、特征和讀者對象。因此，針對不同作品，應選擇不同的認定方式。例如民間文學藝術作品、歷史文學作品。民間文學藝術作品主要是靠線條，外形、色彩來展示，它的表達重在外觀，使我們能夠從外觀上直接感受其所表達的思想，所以使用“整體觀感法”對其認定實質性相似則是最有效的認定方法。而歷史文學作品，因其表達之中含有一些通用元素，因此在進行實質性相似的認定中，應當剝離作品中的通用元素，例如在作品中運用大的歷史背景、歷史事件等，“抽象分離法”即可發揮其優勢。所以，在進行實質性相似的認定時，應依作品的屬性選擇適當的認定方法。

(三)公眾領域素材的過濾

著作權法保護的是思想的表現形式即表達，但并不意味著只要是表達即受保護，只有體現了作者獨創性的表達才能得到著作權的保護，因此在進行實質性相似的認定中，應當過濾掉公共資源。例如眾所周知的歷史事實、通用的基本元素，符號等，一方面，它屬于人類共同財富，人人都有權對其加以利用而不構成侵權，另一方面，因是公共資源，所以它不具有作者的獨創性成分在其中，因此不應當納入著作權的保護范圍。但是，公共元素的有機結合有可能也構成作品的獨創性表達，這時基于對創作的保護，也處于鼓勵創新的目的，應對其予以保護保護，不能因為是對公共元素的利用而排除出著作權保護的范圍。

最后，在這里還應當指出的是，作品相似達到何種實質性程度方可作為侵權行為予以認定，也是一個值得思考的問題。在著作權法所保護的作品中，合理使用他人作品是法律所允許的。合理使用應考慮該使用行為是否影響作品的正常使用。[9]一旦以抄襲取代引用，以新作排擠原作，那就不屬于合理使用了，就構成了不合理的“實質性使用”。而實質性相似程度則應該從讀者角度出發，相似程度是否能夠影響讀者的選擇。對于這一問題，不能也不可以設定一個恒定的標準或者精確的比例，應視具體案件具體分析。

[1]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2014.41.

[2]韓云巧.影視作品實質性相似之判定方法[J].法學研究，2015(4)：120.

[3]梁志文.著作權合理使用的類型化[J].華東政法大學學報，2012(3)：35.

[4]梁志文.版權法上實質性相似的判斷[J].法學家，2015(6)：44.

[5]許波.著作權保護范圍的確定及實質性相似的判斷[J].知識產權，2012(2)：33.

[6]同[5].34.

[7]盧海君.論作品實質性相似和版權侵權判定的路徑選擇[J].政法論叢，2015(2)：139.

[8]吳漢東.試論“實質性相似+接觸”的侵權認定規則[J].法學，2015(8)：67.

[9]同[3].38.

劉雅榮(1992-)，女，甘肅慶陽人，西北師范大學，2015級民商法學專業碩士研究生，研究法方向：知識產權法。

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