最密切聯系原則在我國的運用

許 媚

四川大學，四川 成都 610207

?

最密切聯系原則在我國的運用

許 媚

四川大學，四川 成都 610207

最密切聯系原則為當今各國的國際私法立法、判例和大多數國際條約的沖突規則所承認和采取，當然，我國的《涉外民事關系法律適用法》也不例外。但對最密切聯系原則在《適用法》的地位還存在爭議，其在我國的適用和司法實踐中也存在一定的問題，積極完善該原則才能更好地發揮其應有的作用。

最密切聯系原則；法律適用法

一、最密切聯系原則在我國《涉外民事關系法律適用法》中的地位

(一)最密切聯系原則概述

最密切聯系原則和薩維尼的“法律關系本座說”有一定淵源，但最密切聯系原則是在繼承“法律關系本座說”理論基礎上進行的揚棄。其反對“法律關系本座說”認為的應建立一整套機械的法律選擇規范體系，而更加強調靈活性。一般認為，最密切聯系原則的正式提出是在美國哥倫比亞大學威利斯·里斯教授主持編撰的美國第二次《沖突法重述》中。其采納Fuld法官在1954年“Auten v ·Auten”案和1963年“Babcock v ·Jackson”案中所闡述運用的“最密切聯系說”，而且吸收了之前一些學者的理論成果，才最終提出最密切聯系原則。隨后，由于該原則在法律選擇方法和理論中所具有的獨特價值，逐漸被世界各國認可，被諸多國際條約如《羅馬公約》、《羅馬規則》等吸收采納。最密切聯系原則的出現順應了國際上解決涉外民事爭議法律適用的迫切需要，如今該原則已成為國際上確定跨國民事關系法律適用法的重要規則。

(二)在我國《適用法》中的體現

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》是作為新中國國際私法立法史上的第一部單行法規，其對于我國建立完整的沖突規范體系具有重大的意義。該法廣泛吸收了當代國際私法先進理論和先進立法理念，并借鑒了各國的立法經驗，最密切聯系原則理所應當在我國《適用法》中占有一席之地。我國《適用法》不僅在一般規定部分對最密切聯系原則作出規定，而且在區域法律適用、多重國籍沖突的解決、有價證券的法律適用以及合同的法律適用等條款中對此作出明確的規定。例如我國《適用法》第2條第2款、第6條、第19條、第39條和第41條都有適用最密切聯系原則的相關規定。但該原則在不同條款中所具有的功能不盡相同，也引起了學者的理論爭議。對于第2條第2款，有些學者認為最密切聯系原則在總則中的規定，奠定了其基本原則的地位，而持不同意見的學者認為其只是作為一項補充性原則。在第6條的規定中，該原則更接近具體操作層面上的，不屬于原則性的。在第19條中，最密切聯系原則發揮的是一種輔助性的法律選擇作用，只能在限制范圍內適用。在第39條中，沒有明確規定適用順序，給予了法官足夠的自由裁量權。在第41條中，將最密切聯系原則作為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則，并賦予了法官一定的自由裁量權。

(三)最密切聯系原則在《適用法》下的地位

最密切聯系原則在我國《適用法》的總則和分則中都有相關規定，但立法者沒有明確規定其地位，其模糊性導致學者對其在我國《適用法》中的地位有不同觀點，對其定性問題成為了爭議的焦點。一些學者認為最密切聯系原則發揮著基本原則的作用；一些認為我國《適用法》并未明確規定該原則的地位，其應作為補充性原則，起著兜底的作用；還有一些學者認為最密切聯系原則是法律選擇的方法，其作用更多體現在債權領域。以上不同的觀點都有其合理性，不能絕對地說哪種觀點是錯誤的。但從我國《適用法》視角下，結合我國司法實踐，最密切聯系原則在當前應既作為法律選擇的一種指導原則，又是法律選擇的一種方法。

最密切聯系原則目前在我國還不能發揮基本原則的作用。法律原則是指，在一定的法律體系中，能作為法律規則的指導思想，具有基礎性意義，綜合且穩定的法律原理和準則，它是一種用來進行法律論證的權威性原點，對法的創制及其實施皆有重大影響。我國《適用法》只在幾個部分規定了最密切聯系原則，雖然總則中也有規定，但對該條仔細考察會發現，該法設置了明顯的限制性條件，即只有在該法以及其他相關法律對被受理的涉外案件未作規定時，法官才能考慮適用最密切聯系原則。如果將其作為一項基本原則，會賦予法官很大的自由裁量權，不符合我國的司法實踐。而如果僅僅將最密切聯系原則作為一項補充性原則，也與我國的立法現狀不符。我國《適用法》在多個領域規定了該原則，在合同領域，最密切聯系原則確實是當事人意思自治原則的補充，但不能以偏概全認為其在整體中發揮著補充的作用，這樣低估了該原則的作用。

最密切聯系原則，在某種程度上來看，既能指導立法活動，又能指導司法實踐。立法機關在制定法律選擇規則時，有時會把最密切聯系原則作為一個依據點，選擇更為密切的連結點。比如經常居所地作為屬人法最主要連接點時，經常居所地比其他的如國籍和住所更為密切。在司法實踐中，進行法律選擇時，經常要受到一些原則和思想的指導。特別是在法官具有自由裁量權時，會權衡眾多連結點，在最密切聯系原則的指導下選擇準據法。

最密切聯系原則作為法律選擇的方法時，是以最密切聯系地為一個連接點，以最密切聯系的法律為一個系屬公式。在確定具體連結因素上有一定難度，這就需要與特征性履行相結合來確定或者依靠有高素質高水平的法官綜合分析案件憑借其司法經驗來確定。作為法律選擇方法，較之傳統機械、單一的連結因素所確定的法律，其確定的法律更能體現判決結果的公平公正。最密切聯系原則具有很強的開放性和靈活性，賦予了法官極大的自由裁量權，所以在運用中要注意此問題。

二、最密切聯系原則在我國實踐中存在的問題

最密切聯系原則在我國《適用法》中占有一定比重，其通過充分考量各方面的問題，來選擇最適當的法律，平衡法律秩序和公平價值之間的一些矛盾，更好地追求實質正義與實質公平。其在一定程度上能更好的維護國家主權，實現公共利益，并能夠彌補預制法規的先天不足。但最密切聯系原則在我國運用的過程中也存在一些問題，不能很好地和司法實踐相結合。

(一)確定性不足

最密切聯系原則最大的特征是其靈活性十足，但其缺點也是靈活性所帶來的確定性不足。最密切聯系原則的應用更加注重個案的公平正義，從多個連結因素中尋找出更能兼顧當事人利益的準據法。但這樣就很有可能出現判決結果的不確定性和不可預見性，違背了法的可預見性。再之，我國《適用法》并沒有明確規定確定最密切聯系地的方法，最密切聯系地的確定很大程度上依賴于法官的主觀意志。導致類似案件由于不同的法官可能做出不同的判決，使得法律的可預見性無法得到實現，缺乏確定性。

(二)缺乏對法官自由裁量權的限制

在涉外民事審判案件中，對最密切聯系原則的使用，一般都是由法官來行使自由裁量權去選擇準據法。法的可預見性特征決定，法律選擇時也要實現其可預見性。而為達到此目的，必須要對最密切聯系的適用作出一定的限制，比如限制其適用范圍、對何為“最密切聯系”的分析運用作出相應的指導或者列舉適用該原則時應予以考慮的連接點。而我國《適用法》除了合同領域規定了特征性履行，對“最密切聯系”并未加以其他任何解釋和限定。加之我國法官專業水平有限，并不像判例法國家有先例可循，缺乏對自由裁量權的限制，很難實現實質上的正義。

(三)先入為主地適用法院地法傾向

最密切聯系原則是為了實現個案公正而給予法官自由裁量權，其最明顯的優點是其法律運用的靈活性，當遇到一些特殊情形時，法官能夠妥善處理這些情況并達到個案公正。但也恰是因為法官有足夠的自由裁量權，在確定準據法時受法官的分析和判斷影響，導致法院地法被適用的機率過大。而在我國司法實踐中也確實存在著這種傾向，在許多案件中，一旦法院地與案件存在一些聯系，法官就理所當然地認定為最密切的聯系，并將其判斷依據和推理過程輕描淡寫地用一句“根據最密切聯系原則”來處理。

三、完善建議

(一)對最密切聯系原則的適用加以限定

我國是成文法國家，法律的穩定性和確定性尤其重要，在適用最密切聯系原則時，應既能維持該原則的靈活性又能保證其確定性。我國可以借鑒一些國家的立法經驗，對最密切聯系原則的適用范圍加以限制，將其限定在一定的范圍內使用，或者明文規定適用該原則時應當考慮的因素，或確定最密切聯系地的方法。

(二)限制法官自由裁量權，提升法官專業能力

法官作為司法審判的核心，自由裁量權的行使很大程度上依賴于法官的專業素質和主觀因素。如果法官的自由裁量權過大，必定會有濫用的可能，在立法時就應當對其加以限制。應當在法律中明確法官行使自由裁量權的界限，通過確定最密切聯系地的標準，來對適用該原則時加以指導。法官本身的專業水平對適用最密切聯系原則有相當大的影響，由于法官被賦予的自由裁量權，每個法官對最密切聯系原則的理解可能不同，很可能導致類似案件會有不同判決結果。所以應當提升我國整體法官的專業素質，如果都是高水平的法官，同案不同判的機率則會大大減少，畢竟英雄所見略同。法官的專業素養得到提高，自由裁量權才會得到恰當的行使，也能更好的實現公平公正。

四、結語

《涉外民事關系法律適用法》的實施是我國涉外立法史上的里程碑，而最密切聯系原則順應了當代國際私法的發展潮流，為找到更為公平合理的準據法提供了更多的選擇。雖然目前最密切聯系原則在我國《適用法》中的地位有待明確，在實際運用中也存在一些問題，但通過結合我國實際情況不斷對其加以完善，這一原則會逐漸在我國實踐中發揮其作用，并促進我國法制的進步。

[1]陳衛佐.比較國際私法：涉外民事關系法律適用法的立法、規則和原理的比較研究[M].北京：法律出版社，2012.4.

[2]韓德培主編.國際私法[M].北京：高等教育出版社，2014.5.

[3]馬志強.最密切聯系原則的地位思辨[J].西南政法大學學報，2011，13(5)：61-67.

[4]袁雪.法律選擇中的最密切聯系原則探析——以<涉外民事關系法律適用法>的規定為視角[J].理論與現代化，2012(6)：71-74.

許媚(1994-)，女，漢族，湖南衡陽人，四川大學，2015級國際法專業研究生。

D

A

2095-4379-(2017)15-0138-02