從一起上訴案件
——淺論離任法官、檢察官任職回避制度

韓曉麗

浙江誠鼎律師事務所，浙江 溫州 325200

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從一起上訴案件
——淺論離任法官、檢察官任職回避制度

韓曉麗

浙江誠鼎律師事務所，浙江 溫州 325200

本文從一起上訴案件，探究離任法官、檢察官從事律師執業任職回避制度，討論該制度的影響及公平性、溯及力問題，進而提出完善立法制度相關建議。

離任法官、檢察官；任職回避制度；公平性；溯及力；立法建議

一、案情簡介

上訴人：丁某。

被上訴人：江蘇省中級人民法院。

案情簡介：1979年10月，丁某由部隊轉業至蘇州市中級人民法院工作，期間歷任該院書記員、助理審判員、審判員、教育科副科長等職務。1992年12月，丁某調至蘇州市第七律師事務所工作，1994年通過律師資格考試，1995年正式從事律師服務工作。2006年，蘇州市中級人民法院根據執業回避規定，禁止其擔任該院所受理案件的訴訟代理人或者辯護人。為此，丁某向蘇州市中級人民法院及其上級有關部門進行交涉，一直未果。2015年，丁某向江蘇省高級人民法院提起一審訴訟，請求判令蘇州市中級人民法院停止限制其律師執業以及賠償限制其執業所造成的損失等。江蘇省高院以本案不屬于法院受理民事訴訟范圍為由，裁定不予受理。

丁某不服一審民事裁定，向最高人民法院提起上訴。

2016年，最高院依法組成合議對本案進行審理，認為蘇州市中級人民法院限制丁某在該院作為律師執業，系依照《中華人民共和國法官法》的履職行為，由此引發的糾紛，不屬于人民法院民事訴訟調整的范圍，故一審法院不予受理并無不當。丁某的上訴理由，沒有法律依據，不予支持。2016年6月29日，最高院依照《民事訴訟法》相關規定，裁定駁回上訴，維持原裁定。

二、離任人員任職回避制度主要依據及影響

上述案例涉及離任法官從事律師執業任職回避制度問題。

目前，我國對法官、檢察官從事律師職業任職回避制度，沒有制訂統一回避規則，現行回避制度主要依據為《法官法》、《檢察官法》《律師法》《律師執業管理辦法》和最高人民法院、最高人民檢察院相關規定。

根據《法官法》《檢察官》規定，法官、檢察官從人民法院、人民檢察院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人，即“二年限制”規定。上述“二年限制”規定，主要出于司法公正目的，以杜絕離任人員利用以往工作關系辦理人情案、關系案。因此，“二年限制”規定雖然對離任人員從事律師工作會產生較大影響，但還能得到普遍認可。

另外，根據《法官法》《檢察官》規定，法官、檢察官從人民法院、人民檢察院離任后，不得擔任原任職法院、檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人，即“終身限制”規定。上述“終身限制”規定，對離任法官、檢察官而言，不僅意味著限制其律師執業范圍，更是直接影響其職業發展及業務拓展。因此，部分離任人員為謀求更好的律師職業發展，不得不退出本地法律服務市場，選擇遠走他鄉去執業，特別是從基層法院、檢察院離任的人員。因此，“終身限制”規定對離任法官、檢察官從事律師執業的影響不可謂不大，由此也產生不少爭議。

三、離任人員任職回避制度爭議點

關于離任人員任職回避制度，主要存在兩方面觀點：

觀點一認為：對離任法官、檢察官執行任職回避規定，有其合理性，包括“二年限制”和“終身限制”。上述回避規定雖然對離任人員從事律師執業會產生一定影響，但這種影響并非重大執業阻礙。離任人員一旦選擇從事律師職業，就應遵守相應執業限制，以實現司法公正目的。

觀點二認為：對離任人員“二年限制”規定，予以認可，認為其規定合理，不具爭議性。但對“終身限制”認為其缺乏公平性，損害了離任法官、檢察官的平等就業權和平等執業權。

本人認同觀點二，結合本案案例分析如下：

(一)《法官法》《檢察官法》的適用不應具有溯及力

2001年6月30日，全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國法官法》的決定，增加“法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人”內容，該《決定》自2002年1月1日起施行。

2001年6月30日，全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國檢察官法》的決定，增加“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人”內容，該《決定》自2002年1月1日起施行。

因此，離任法官、檢察官“終身限制”任職回避規定，從2001年1月1日起開始施行。結合案例，丁某于1979年轉業至蘇州市中級人民法院工作，1992年12月即離開法院，到蘇州市第七律師事務所工作。即丁某從原單位已離任十幾年，卻仍被原任職法院溯及適用2001年才開始施行的《法官法》“終身限制”回避規定。如此適用法律，與《立法法》第九十三條關于溯及力的規定不相符。

《立法法》第九十三條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。

根據上述規定，即為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章一律適用“法不溯及既往”規則。而《法官法》《檢察官法》即屬于法律范疇，其不具備《立法法》規定的除外情節，理應適用“法不溯及既往”規則。而實際適用情況卻恰恰相反，各級法院、檢察院往往將“法不溯及既往”規則運用成“溯及既往”規則，本案便是其中之一。

因此，本人認為《法官法》《檢察官法》規定的回避制度，擴大適用于2002年1月1日以前離任的人員并限制其執業，已違反《立法法》相關規定，不符合立法原意。

(二)“終身限制”規定，無法保障離任法官、檢察官平等的就業權和執業權

律師行業僅是各種職業類別之一，法律應保障其平等的就業權和執業權。

結合案例，分析理由如下：

首先，丁某從離任法官轉為律師職業，蘇州市中級人民法院僅僅因為其身份背景，而直接判斷其擔任原任職單位的訴訟代理人或辯護人，即對案件的公正辦理產生根本影響，這是法院先入為主的錯誤價值判斷。

其次，丁某從蘇州市中級人民法院離任后，與該法院已不存在任何職務隸屬關系。在法院未給予丁某任何離任限制補貼或其他特別待遇的情況下，僅僅因為其擔任過法官職務而終身限制其在原法院擔任訴訟代理人或辯護人，未保障丁某應有的平等就業權。

再次，丁某作為離任法官，從一名書記員升任助理審判員、審判員，其已具備長期的工作經驗及豐富的法學專業知識，離任后最能發揮其才華的職業是擔任律師工作。如法院以“溯及既往”回避規定為丁某設置過多職業障礙，相當于要求其使其放棄律師職業，選擇其他行業；或要求其離開本地，去他鄉執業。故本案如此處理結果，未保障丁某應有的平等執業權。

四、立法建議

(一)建議取消“終身限制”規定，確定合理任職回避期限

目前，法學界對離任法官、檢察官從事律師執業“二年限制”，普遍認為比較合理。但認為對離任法官、檢察官進行“終身限制”規定則缺少公平性。離任人員離任二年以后，以至更長時間，是否對原單位受理的案件構成公平性影響，值得探究。故建議我國相關部門應綜合評估法官、檢察官的職業影響，平衡離任法官、檢察官的職業轉型需求，以確定合理的原任職單位回避期限。

因此，建議在離任法官、檢察官“二年限制”基礎上，將擔任原任職法院、檢察院辦理案件的訴訟代理人或辯護人“終身限制”規定變更為“一定年限限制”規定(本人建議三年左右為宜)。本人認為設定一個合理的任職回避期限遠比“終身限制”更具公平性。

(二)建議特別明確《法官法》《檢察官法》溯及力適用問題

《立法法》第九十三條已明確規定溯及力適用問題，即法無特別規定，即適用“法不溯及既往”。但關于離任法官、檢察官任職回避規定適用中，法院、檢察院往往將“法不溯及既往”規則運用成“溯及既往”規則。因此，針對《法官法》《檢察官法》任職回避規定的溯及力適用問題，法律應予以特別明確。

五、案例評論

本人認為離任法官丁某從原單位已離任十多年，原單位的人員也幾經變動，其個人曾在原任職法院擔任法官這一因素，對司法公正所能產生的影響已非常有限。但因目前法律規定，使其無法擔任原單位辦理案件的代理人或辯護人，造成其律師職業生涯受到限制，經濟利益受到損失。而最高法院根據相關規定，認為案件不屬于民事訴訟受理范圍，作出駁回丁某上訴的裁定，雖有相關依據，但有失公平。同時，根據目前回避規定的執行情況，丁某即使有其他救濟途徑，事實證明，其訴求也不能得到支持。因此，離任人員任職回避制度本身存在的公平性問題、溯及力適用問題，才是本案例所突出的問題，也是有待立法完善和明確的地方。

[1]馬曉黎.離任檢察官擔任辯護人法律規定應統一[N].檢察日報，2014-4-28.

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2095-4379-(2017)15-0183-02