最新貪污賄賂司法解釋的若干思考與解讀

柴善明 張彬彬

浙江六和律師事務所，浙江 杭州 310013

?

最新貪污賄賂司法解釋的若干思考與解讀

柴善明 張彬彬

浙江六和律師事務所，浙江 杭州 310013

根據最新司法解釋，關于貪污受賄情節的認定，“受過刑事追究”不同于受過刑事處罰，應包括受過刑事處罰，同時還包括定罪免刑、相對不起訴等情形。關于為他人謀取利益的認定，沒有明確表明具體的請托事項的，一律認定為“為他人謀取利益”有欠妥當。關于受賄共犯的故意認定，國家工作人員事后知情應包括兩種情形。

受賄情節；為他人謀取利益；受賄共犯

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)于2016年4月18日起正式施行，對于司法實踐的順利運行提供了及時的保障。由于職務犯罪案件的復雜性、特殊性，《司法解釋》依然存在或造成了新的爭議或難題，本文主要針對這些可能引發的爭議給出一種解讀。

一、關于貪污受賄情節的認定

《司法解釋》第一條第二款規定貪污數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當認定屬于“其他較重情節”的情形：“……(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的；(四)贓款贓物用于非法活動的；……”。“受過刑事追究”不同于受過刑事處罰，我們認為范疇包括受過刑事處罰，同時還包括定罪免刑、相對不起訴等情形。

那什么是贓款贓物用于非法活動？對于貪污、賄賂非法獲得的贓款贓物，一般行為人會用于消費、投資等，但有的也用于賭博、放高利貸、買官等非法活動。如果贓款贓物全部用于非法活動，就屬于典型的“其他較重情節”，如果將贓款贓物用于合法活動，部分用于非法活動，是否一律認定為屬于“其他較重情節”？我們認為要具體案情具體分析，不一定要求大部分的贓款贓物用于非法活動，但至少需要達到一定比例才能定性為“其他較重情節”。

另外，根據《司法解釋》第一條第三款的規定，受賄數額在一萬以上不滿三萬但多次索賄的情形也屬于受賄罪的“其他較重情節”，多次索賄是既遂還是未遂？以往，我國刑法理論一直認為，受賄罪侵犯的是國家機關的正常管理活動，但現在多認為，受賄罪所侵害的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性。[1]多次索賄即使未遂也嚴重侵害國家工作人員職務行為的廉潔性，應屬于較重情形。

二、關于為他人謀取利益的認定

《司法解釋》第十三條第一款規定，具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”包括以下情形：(一)實際或者承諾為他人謀取利益的；(二)明知他人有具體請托事項的；(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

《司法解釋》對于“為他人謀取利益”的規定較為實質化，但如果行賄人只是概括性地請求得到國家工作人員的關照和幫助，但并無具體的請托事項，或者說至案發行賄人都未提出過具體的請托事項，能否認定為“明知他人有具體的請托事項”？能否認定為“為他

人謀取利益”？如果僅僅只是因為行賄人與國家工作人員之間存在職務上的關聯性就一概視為“有具體的請托事項”，則刑法規定的“為他人謀取利益”的構成要件又應當作何解釋？我們認為，對于籠統提出要求一些請求和關照的，但又沒有明確表明具體的請托事項的，一律認定為“為他人謀取利益”是有欠妥當的。對比下《司法解釋》第十三條第二款的規定“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。”可以發現，《司法解釋》認為不是所有行賄人籠統地進行感情投資均可構成。

三、關于受賄共犯的故意認定

《司法解釋》第十六條第二款規定：特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。這里的特定關系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。

根據共同犯罪故意的形成時間，可以分為事前有通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪，《司法解釋》第十六條第二款規定的是國家工作人員事后知情的情形，筆者認為具體應當包括兩種情形。第一種是國家工作人員事后明確知道了特定關系人索取、收受他人所送賄賂甚至知曉賄賂的具體情況，仍不退還或者上交的。這里的“事后”應當是在案發前，只要在案發前知情，不予退還或者上交的，即屬此列。第二種是國家工作人員收受了特定關系人的請托為他人謀取利益，事后發現特定關系人的經濟、生活賬款發生了變化后采取了默認、放縱的態度，也屬于事后知情，也應認定為具有受賄故意。

對于國家工作人員默認、放縱的行為雖然不同于刑法上的“通謀”，但是這種情況下如果只認定利用影響力受賄，而對國家工作人員不予追究明顯也不符合社會現實和司法實踐，應當推定為國家工作人員具有受賄的共同故意，這樣有助于解決國家工作人員的定罪量刑問題，更有利于量刑的公正和平衡。

而“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”這一情形進入到司法解釋，極大地緩解了實務壓力。有部分犯罪嫌疑人和證人對事先被請托的情況拒不供述，嚴重影響了對類似情形的定罪處理，對此推定受賄故意能起到積極的作用。

[1]高銘暄.中國刑法學[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，1989：601.

柴善明(1964-)，男，浙江衢州人，浙江六和律師事務所，合伙人，高級律師，研究方向：刑法；張彬彬(1986-)，女，浙江臺州人，華東政法大學，法學碩士，浙江六和律師事務所，實習律師。

D

A

2095-4379-(2017)15-0190-01