營利性“驢頭”的安全保障責(zé)任

劉 柒

南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350

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營利性“驢頭”的安全保障責(zé)任

劉 柒

南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350

在自助旅游中已出現(xiàn)帶有營利性質(zhì)的“驢頭”，從我國《侵權(quán)法》、自甘冒險(xiǎn)原則的解讀和公平正義方面分析其行為，本文認(rèn)為營利性“驢頭”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障責(zé)任。國家應(yīng)建立相關(guān)的準(zhǔn)入和營業(yè)資質(zhì)，強(qiáng)制營利性“驢頭”的購買責(zé)任險(xiǎn)。

營利性驢頭；安全保障責(zé)任；自甘冒險(xiǎn)

一、自助游侵權(quán)責(zé)任的研究現(xiàn)狀

在2000年以后，我國自助游呈現(xiàn)出井噴式的發(fā)展，然而與此相伴而生的是自助旅游糾紛的日益增長(zhǎng)，先有引起全國法學(xué)界熱烈討論的2006年南寧“驢友索賠第一案”再到重慶潭獐峽19名驢友遇難聯(lián)合起訴。國內(nèi)研究普遍認(rèn)為相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)定并不明確，導(dǎo)致驢友間、驢頭、政府管理部門等權(quán)利義務(wù)關(guān)系不清晰，在裁判中也難以統(tǒng)一適用法律。

法律上不明確的旅游糾紛多集中在自助游，而又自助游發(fā)生的糾紛有多集中在所謂的驢友與驢頭之間，即自助游的組織者、提起者對(duì)普通的參與其發(fā)起的活動(dòng)的驢友應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)。

學(xué)界對(duì)此有激烈的爭(zhēng)論，大致分為以下兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一、認(rèn)為驢頭沒有特殊的法律義務(wù)；二、認(rèn)為驢頭應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。

第一種觀點(diǎn)大致有以下幾個(gè)理由作為支撐，首先，法律未明規(guī)定驢頭的法律地位，而在實(shí)踐中，各個(gè)活動(dòng)中驢頭的地位也不完全相同，有的僅僅是發(fā)起者，而有的是組織者，有的對(duì)整個(gè)活動(dòng)有極強(qiáng)的掌控能力，而有的只是作為一個(gè)普通驢友參與自助游活動(dòng)，因此，《侵權(quán)法責(zé)任法》不能反應(yīng)驢頭的法律特征，不能隨意適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定；其次，在實(shí)踐中，驢友與驢頭之間往往并未對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行約定，因此也不構(gòu)成特殊義務(wù)的來源，相反，在許多自助游活動(dòng)發(fā)起時(shí)，驢頭還會(huì)發(fā)出免責(zé)聲明；第三、根據(jù)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，驢友應(yīng)該自己承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)的自助游的后果，這也是國外普遍適用的一條原則。也有學(xué)者認(rèn)為驢頭行為是臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生提出的“好意施惠”，不應(yīng)承擔(dān)其他法律責(zé)任。

但第二種學(xué)說認(rèn)為，驢頭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)，有的學(xué)者認(rèn)為法律對(duì)此有直接規(guī)定，即《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，“其他社會(huì)活動(dòng)組織者”未盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)導(dǎo)致他人人身受到損害的，權(quán)利人可以要求賠償；也有其他學(xué)者認(rèn)為這種義務(wù)來自合同、附隨等。

但是這些討論大都是建立在傳統(tǒng)的“AA制”非營利的活動(dòng)中，然而值得我們關(guān)注的一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題是現(xiàn)在的驢頭組織的自助游，不再是限于“AA制”的非營利模式，許多的驢頭已經(jīng)呈現(xiàn)出營利性的趨勢(shì)，雖然已有一些學(xué)者對(duì)自助游組織者是否營利有所區(qū)分但并未深入分析，如，有學(xué)者將有償?shù)淖灾谓M織者的義務(wù)等同于與旅行社相當(dāng)?shù)牧x務(wù)①，就其忽視了自助旅游的高風(fēng)險(xiǎn)性。因此，這種新的變化意味著民事關(guān)系的變化，需要我們重新探究。

二、營利性“驢頭”的出現(xiàn)

現(xiàn)在的驢頭組織的自助游，不再是限于“AA制”的非營利模式，許多的驢頭已經(jīng)呈現(xiàn)出半職業(yè)化、職業(yè)化的趨勢(shì)。

一種情況是“驢頭”直接從“驢友”繳納的活動(dòng)費(fèi)用中賺取一定的比例的“傭金”、“辛苦費(fèi)”，一般是一些經(jīng)驗(yàn)豐富的驢友以組織戶外運(yùn)動(dòng)為副業(yè)，形成“以戶外運(yùn)動(dòng)養(yǎng)戶外運(yùn)動(dòng)”的模式。因?yàn)橥ǔ６裕竭_(dá)一定深度的戶外自助游花費(fèi)十分巨大，普通人難以承受，例如：通過普通路徑攀登珠峰的花費(fèi)至少是在30萬(不包括交通、食宿、誤工)，當(dāng)一些驢友的自助游經(jīng)驗(yàn)積累到一定程度后就通過依靠自己的探險(xiǎn)履歷賺錢來養(yǎng)自己的愛好，其組織驢友活動(dòng)的目的非常明顯，就是為了直接盈利。

另一種情況更為復(fù)雜，驢頭從組織戶外旅游活動(dòng)中間接獲得利益。一般而言，驢頭與戶外組織網(wǎng)站、各種俱樂部、戶外用品銷售商有著千絲萬縷的利益關(guān)系。有的驢頭是戶外運(yùn)動(dòng)網(wǎng)站論壇的版主，有的是戶外運(yùn)動(dòng)銷售店的老板，他們通過組織活動(dòng)建立起自己的客戶群體，并在活動(dòng)中推廣自己的產(chǎn)品。因?yàn)楦叨藨敉庥闷返男”娀蛻羧后w的特定性、有限性決定了其獨(dú)特的營銷方式，組織自助游的形式一方面能培植新的客戶，帶其“入坑”，另一方面又能維系老客戶，增進(jìn)與老客戶的感情，使得這種銷售方式成為戶外用品營銷的重要手段，可見組織自助游活動(dòng)的本質(zhì)目的就是為了商業(yè)利益。

接下來本文試對(duì)營利性驢頭的法律地位和責(zé)任進(jìn)行分析。

三、營利性驢頭的法律責(zé)任

從我國法律規(guī)范來看《侵權(quán)法》三十七條明確規(guī)定了活動(dòng)組織者的安全保障義務(wù)，如果因未盡到安全保障義務(wù)而造成驢友人身財(cái)產(chǎn)損害，則因根據(jù)其未盡義務(wù)的程度與損害的因果關(guān)系判定其責(zé)任。

但國內(nèi)學(xué)界和國外理論和實(shí)務(wù)中都常常用“自甘冒險(xiǎn)”(assumption of risk)理論作為抗辯理由。但國內(nèi)立法并無自甘冒險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)，而且自從美國《侵權(quán)法重述三》放棄了這一制度后，學(xué)界對(duì)自甘冒險(xiǎn)的法律制度的獨(dú)立性存在極大的質(zhì)疑，如，有學(xué)者認(rèn)為“從自甘冒險(xiǎn)的構(gòu)成要件和本質(zhì)來看，它涉及的不過是過失相抵、侵害人為承擔(dān)注意義務(wù)等范疇的問題，不具有獨(dú)立性”②。而從支持者的觀點(diǎn)來看，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則最具說服力的理論基礎(chǔ)是“完全選擇權(quán)”理論③，即只有完全心甘情愿的冒險(xiǎn)才能阻卻損害賠償請(qǐng)求④。可見，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的核心就是私法自治，其關(guān)鍵就是尊重當(dāng)事人真實(shí)的意思表示⑤。因此我們探究許多高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人甘愿承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是有限，準(zhǔn)確的說大家只是甘愿承擔(dān)該項(xiàng)活動(dòng)慣常的、固有的風(fēng)險(xiǎn)，如攀登雪山遭遇雪崩、叢林穿越被毒蛇咬傷等等，而受害者承擔(dān)該項(xiàng)活動(dòng)的額外的風(fēng)險(xiǎn)并非其真實(shí)意思，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則自然也無適用的合理性。

因此，從參與者的意思表示方面來分析，此種自助游的組織者往往都是經(jīng)驗(yàn)豐富的驢頭或者戶外用品商家，對(duì)于戶外運(yùn)動(dòng)而言，豐富的經(jīng)驗(yàn)意味著防范和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力，當(dāng)事人之所以選擇參加他們組織的自助游就是對(duì)額外風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，出于組織者安全保障能力和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)能力的信賴，因此，如果由于組織者的疏忽未盡到參與者所期待的安全保障義務(wù)，造成了額外的風(fēng)險(xiǎn)，則不能用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則來抗辯。

從公平正義的角度來看，本文所述的兩中情況都從組織自助游活動(dòng)中獲得了直接或間接的利益，享受利益者承擔(dān)此種利益帶來的風(fēng)險(xiǎn)可謂一種自然的公平正義觀，因此也營利性驢頭承擔(dān)一定的安全保障義務(wù)也是符合情理的。

綜上，筆者認(rèn)為營利性驢頭負(fù)有安全保障義務(wù)，并不能以自甘冒險(xiǎn)規(guī)則對(duì)其侵權(quán)行為抗辯。

四、結(jié)語

針對(duì)上文提到具有營利性質(zhì)的驢頭的責(zé)任問題，現(xiàn)有的保險(xiǎn)產(chǎn)品是不能覆蓋的。根據(jù)我國的《旅游法》和《旅行社管理?xiàng)l例》要求旅行社必須強(qiáng)制購買旅行社責(zé)任險(xiǎn)，而個(gè)人也有了個(gè)人責(zé)任險(xiǎn)可以選擇，但針對(duì)事務(wù)中出現(xiàn)的營業(yè)性的自助游旅行組織者沒有責(zé)任險(xiǎn)可以選擇。首先，他們沒有購買旅行社責(zé)任險(xiǎn)的資格，其次，如果他們購買個(gè)人責(zé)任險(xiǎn)，但他們組織旅行活動(dòng)，且賺取了一定報(bào)酬的行為會(huì)導(dǎo)致個(gè)人責(zé)任的增加，使保險(xiǎn)事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)大大增加，明顯超出了個(gè)人旅行責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定，根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第十六條之六款、第五十二條規(guī)定，保險(xiǎn)人對(duì)于這種事故是不賠償?shù)摹Ｒ虼耍P者建議完善我國法律制度，建議規(guī)范具有營利性質(zhì)的“驢頭”的法律地位，對(duì)其資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格把控，同時(shí)將其納入強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)的范圍內(nèi)，引導(dǎo)保險(xiǎn)公司為其推出特殊的責(zé)任保險(xiǎn)產(chǎn)品。

[ 注 釋 ]

①武雁萍.自助游的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].河北法學(xué)，2010(4).

②廖煥國，黃芬.質(zhì)疑自甘冒險(xiǎn)的獨(dú)立性[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2010(5).

③曹聰.美國法自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的消亡及反思[D].吉林大學(xué)，2015.5.

④參見上文.

⑤汪傳才.自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則：死亡抑或再生[J].比較法學(xué)，2009(5).

[1]武雁萍.自助游的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].河北法學(xué)，2010(4).

[2]廖煥國，黃芬.質(zhì)疑自甘冒險(xiǎn)的獨(dú)立性[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2010(5).

[3]曹聰.美國法自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的消亡及反思[D].吉林大學(xué)，2015.

[4]汪傳才.自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則：死亡抑或再生[J].比較法學(xué)，2009(5).

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2095-4379-(2017)15-0208-02