不動產預告登記制度的探析

黎森亮

上海海事大學，上海 201306

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不動產預告登記制度的探析

黎森亮

上海海事大學，上海 201306

我國現行的不動產預告登記制度仍屬于較新的民法制度，還存在一定問題，是值得探究的。本文將借鑒當前學術界有關這一問題的研究，以《不動產登記暫行條例及其實施細則》的具體規定為基礎，分析其中的問題并找尋其存在的原因，最后提出一二點建議。

預告登記；預告登記效力

一、引言

預告登記制度是在《物權法》第20條創設的，這是我國首次以成文法的形式設立預告登記制度。首先必須要肯定這是立法上的進步，預告登記制度的確立對房地產交易等經濟活動起到了規范和保障的作用；但是，就其本身的規定而言，內容涵蓋過于寬泛，在司法實踐過程中難以適用，而且在程序的角度也缺乏實際的可操作性。值得一提的是在《不動產登記暫行條例及其實施細則》第五章第三節對預告登記的適用范圍、申請人、申請材料、預告登記的消滅等幾大主要問題進行了細化的規定。本文就從《物權法》、《不動產登記暫行條例及其實施細則》(后稱細則)等中的相關條文進行研究，深入分析該制度的內容，并且探討其中的疑難。

二、預告登記制度適用范圍

從《物權法》第20條規定，在買賣房屋或其他不動產物權的過程中，為保障期望物權，可預告登記。所以預告登記的適用對象是不動產物權變動合同所產生的債權請求權，并不當然包含基于單方法律行為或法律之規定產生的債權請求權。而在《細則》第85條規定以下情況可以進行預告登記(一)商品房等不動產預售的(二)不動產買賣、抵押的(三)以預購商品房設定抵押權的(四)法律、行政法規規定的其他情形。首先是對在商品房預售中，因實際房屋沒有建成，故無法辦理房屋所有權首次登記，此時就需通過預告登記來保障自己將來能順利的取得不動產的物權。第3項是以預售商品房設定抵押權的情況，也是基于上述第1項，在預購人無法取得房屋所有權，若當事人需要對該房屋辦理抵押，那就需雙方進行約定，才能為預購商品房抵押權辦理登記。而第2項之規定不動產買賣、抵押的情況，是在實踐過程中，往往難以在第一時間對不動產進行物權轉移登記或者抵押權首次登記，所以為保障不動產物權的順利實現或者取得在先的抵押權順位，也需進行預告登記。最后一項是禁止性條款，即預告登記的適用范圍，只能由法律和行政法規規定，其他地方性法規或部門規章等均不得對其擅加規定，若有規定，也是無效的。

三、預告登記的效力

回歸《物權法》之規定，即登記名義人違反預告登記進行處分不動產時的法律效力是不發生物權變動，這從原則上限制了債務人對該不動產的處分效力。但是是絕對無效還是相對無效，尚存分歧。楊立新、宋志紅老師認為，該處分并非絕對無效，而是效力待定，如權利人追認了或預告登記被注銷，則該處分行為是有效的，否則無效①。在實踐中，把預告登記當作登記簿障礙，未經預告登記權利人而處分無法辦理登記，如《細則》第85條規定。而崔建遠老師觀點是“不發生效力”應指不發生物權變動效力，而不是指物權變動原因行為不發生效力②。

保全順位效力，是指債權人在辦理預告登記后，因預告登記是記錄被擔保的請求權經過履行后將要產生某種不動產物權，所以一旦條件符合就會取得預告登記所記載的順位。《物權法》中暫未規定預告登記的順位效力，但筆者認同預告登記應有順位效力，從《物權法》的立法目的來看，承認預告登記的順位效力更能強化債權人的債權請求權，從而確保未來物權順利取得。

破產保護效力是在《物權法》《企業破產法》等法律中均未規定，學術領域也是眾說紛紜。但就《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議登記和復議若干問題的規定》第30條規定可知預告登記時具有對抗強制執行和破產程序的效力。

四、改進思路

基于對上述問題的改進建議：第一，增大預告登記制度的范圍。預告登記應廣泛適用于不動產物權的取得、轉讓、限制和消滅等方面，不應局限于買賣不動產的合同產生的債權請求權。第二明確預告登記的效力。物權法對預告登記效力的規定來看，是采用絕對無效原則，但是相對無效更能發揮預告登記制度的價值。因為預告登記旨在給予債權請求權一定的物權效力，但所有權并沒有轉移，如絕對限制所有權人的處分是有失公允的。第三預告登記的程序需細化。如《物權法》第20條規定，標準模糊，時間起點不明確，需要進行明確細化的界定，畢竟程序的價值無須多言。

[ 注 釋 ]

①楊立新，宋志紅.預告登記的性質、效力和范圍探討[J].法學雜志，2006(4).

②崔建遠.物權法(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.67.

[1]尹田.物權法[M].北京：北京大學出版社，2013.

[2]王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2013.

[3]崔建遠.物權：規范與學說——以中國物權法的解釋中心[M].北京：清華大學出版社，2011.

黎森亮(1992-)，男，漢族，湖北黃梅人，上海海事大學，法律碩士(非法學)在讀，研究方向：民商法。

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