淺析持有型犯罪的立法意義

許 璐

北京交通大學，北京 100044

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淺析持有型犯罪的立法意義

許 璐

北京交通大學，北京 100044

“持有”符合犯罪行為的意志性、社會危害性和法定性特征，所以“持有”是一種行為且為只能是被作為一種獨立的犯罪行為方式予以評價，體現著立法追求刑事法律規范在精確性和模糊性之間的和諧和平衡，通過規定持有型犯罪的犯罪構成、模糊性刑事規范實現嚴格刑事責任、嚴厲打擊某些惡性犯罪行為、嚴密刑事法網的價值追求。

持有；持有型犯罪；立法意義

持有及持有型犯罪，一直都是刑法理論學界中一個備受關注的熱點問題。一向秉持刑法中“無行為則無犯罪”的原則受到了一定程度的挑戰。從我國的刑事立法來看，《刑法》的分則規定的持有型犯罪有：巨額財產來源不明罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪、持有、使用假幣罪、非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪、非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、非法持有毒品罪。關于“持有”的是否屬于刑法對“行為”的評價范圍以及持有型犯罪的立法意義是目前刑法理論學界的爭議焦點，筆者通過分析持有的行為屬性和法律意義、持有型犯罪的犯罪構成以說明持有型犯罪的立法意義，為我國的刑法理論服務。

一、關于持有的法律屬性

對于“持有”是否屬于刑法中“行為”的評價范圍，是探討持有型犯罪首先需要厘清的問題。通常意義上所謂的“持有”，多數人的觀點認為行為人對犯罪對象的一種事實上的支配或控制的持續性的狀態即為“持有”，可以包含藏匿、保管、擁有、攜帶等含義。還有觀點認為持有是一種行為，而非狀態，是行為人通過私藏、占有、擁有、攜帶等表現方式實現對犯罪對象的一種事實上的支配或控制的行為。筆者認為“持有”符合刑法理論對犯罪行為的意志性、犯罪行為的社會危害性和法定性特征，所以“持有”是一種行為，應該屬于刑法對“行為”的評價范圍內。

二、關于持有行為的法律歸屬

站在持有的行為說的立場上，刑法學界進一步討論持有行為的性質。對此，我國刑法理論對持有行為的法律性質有四種觀點，即作為說、不作為說、作為和不作為擇一說、第三行為方式說。筆者更加贊同第三行為方式說，持有雖屬行為，但實質上是一種狀態性行為，對持有型犯罪既不能定義為持續犯，也不能劃歸為狀態犯。持有行為的初始狀態類似于一種作為，但如若從整體上觀察持有行為的靜態性和消極性，它則更近似于不作為?？墒牵袨槿藢Ψ缸飳ο蟮倪@種事實上的支配與控制狀態，完全不同于不作為犯罪中特定的積極行為義務這一前提，因而筆者認為持有行為只能是被作為一種獨立的犯罪行為方式予以評價。

三、關于持有型犯罪的立法意義

為了追求刑事法律規范在精確性和模糊性之間達到一種和諧和平衡，需要立法者在立法的實踐過程中加以設計并逐步完善。持有型犯罪的犯罪構成正是刑事法律規范采取法律規范模糊性的具體表現形式。

第一，持有型犯罪的立法背景，在于司法實踐中對“持有”行為之先前行為或后續行為均難以判定構成犯罪，但仍需要刑法對相關犯罪行為予以評價而作出的選擇。

刑法以“不處罰預備行為”為原則，但有學者認為持有型犯罪的犯罪構成是對這一原則形成沖擊。例如以偽造的貨幣、毒品、槍支彈藥等特定物品為犯罪對象的行為，其犯罪過程中的每個階段社會危害性都應當屬于刑法評價處罰的范圍內。然而，很難有充分的證據證明供司法機關證明僅持有特定物品的行為人的先前行為或后續行為構成了犯罪。面對既不能違背刑法總則性質的“不罰預備”原則，又不能讓相關犯罪分子成為漏網之魚的兩難選擇，所以刑法單獨規定“持有”這一特殊的犯罪行為方式，是立法者作出的取舍。更近一步，立法對犯罪行為人在持有行為的先前行為、后續行為的具體內容及其行為的社會危害性、刑事可罰性程度，顯然是不明確的，因此，持有型犯罪的犯罪構成體現了法律規范模糊性。

第二，維護秩序與保障人權是是刑法的兩大功能，明確、具體、精準的犯罪構成往往體現著刑法的人權保障功能，而概括、模糊的犯罪構成側重于刑法的社會保護功能。對于持有行為，立法者選擇刑法社會保護功能的價值取向，通過規定持有型犯罪的犯罪構成、模糊性刑事規范實現嚴格刑事責任、嚴厲打擊某些惡性犯罪行為、嚴密刑事法網的價值追求。

在司法實踐中，對于持有型犯罪的客觀要件的認定標準較普通的犯罪行為認定標準低，即認定犯罪成立只需要證明現在存在“持有”這種狀態性行為。作為現存客觀事實的所謂“持有”，發現了這個事實即實際就是已證明了這個事實，利于司法實踐操作。所以，立法規定了持有型犯罪，在實質上減輕司法的證明責任，從而使得某些社會危險性大、發生頻繁但卻無法以傳統犯罪構成予以規制的犯罪行為得到更加有效地懲罰。

總而言之，體現著刑事法律法規模糊性的持有型犯罪之法律規定，有利于實現法律規范之精準性和模糊性的和諧，在保障人權和維護社會秩序的平衡上具有重要立法意義。

[1]梁根林.責任主義刑法視野中的持有型犯罪[J].法學評論，2003(04).

[2]馮亞東.試論刑法中的持有型犯罪[J].中國刑事法雜志，2000(01).

許璐(1989-)，女，山東青島人，北京交通大學，碩士，研究方向：刑法學。

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